Entscheidung 9 UF 117/10

1. Der angefochtene Beschluss wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, an den Antragsteller monatlichen Unterhalt ab November 2009 über einen Betrag in Höhe von 240 €, ab Januar 2010 über einen Betrag in Höhe von 230 € und ab Januar 2011 über einen Betrag in Höhe von 240 €, jeweils monatlich im Voraus, spätestens zum dritten Kalendertag des jeweiligen laufenden Monats zu zahlen.

2. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

3. Die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung wird angeordnet.

4. Der Beschwerdewert beträgt 3.360 €.

I.

Die Beteiligten streiten um den Mindestunterhalt für den Antragsteller.

Der Antragsteller ist am …. März 2000 geboren. Er ist der Sohn der Antragsgegnerin und des ihn vertretenden Herrn H… B…. Sein Vater und die Antragsgegnerin bildeten langjährig eine nichteheliche Lebensgemeinschaft. Sie trennten sich im März 2004.

Der Antragsteller lebt seit der Trennung seiner Eltern beim Vater. Der Kindesvater bezieht das Kindergeld.

Im Zuge der Trennung der Kindeseltern erteilte der Vater des Antragstellers der Antragsgegnerin unter dem 23. März 2004 (Urkundennummer .../04, Notar … in C…) ein notarielles Schuldanerkenntnis. Insoweit erkannte er an, der Antragsgegnerin einen Betrag von 64.500 € zu schulden. Es wurde zudem noch eine gesonderte Vereinbarung zwischen dem Vater des Antragstellers und der Antragsgegnerin getroffen. Die Einzelheiten sind streitig. Unstreitig ist, dass unmittelbare Zahlungen an die Antragsgegnerin bislang nicht geflossen sind.

Die Antragsgegnerin hat ihre Ansprüche aus dem Schuldanerkenntnis an Herrn B… F…, bei dem es sich zumindest vormals um ihren Lebensgefährten handelte, abgetreten. Nähere Einzelheiten dazu sind zwischen den Parteien streitig. Nachdem der Vater des Antragstellers auf Mahnungen hin keine Raten leistete, erklärte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13. November 2009 die Kündigung der behaupteten Ratenzahlungsvereinbarung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 13. November 2009 (Bl. 36 d.A.) Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin bezieht seit längerem Leistungen nach dem SGB II (Harz IV). Sie ist seit Juni 2009 weitgehend arbeitsunfähig krankgeschrieben; insoweit wird auf ihre Aufstellung im Schriftsatz vom 4. Mai 2010 nebst den beigefügten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen Bezug genommen. Die Antragsgegnerin hat bereits im Januar 2010 die gesetzliche Erwerbsunfähigkeitsrente beantragt. Unter dem 9. Juli 2010 war eine Untersuchung bei einem Orthopäden vereinbart.

Weitere Einzelheiten zu ihren Einkommensverhältnissen und zu ihrem Gesundheitszustand sind streitig.

Mit Schreiben vom 27. Februar 2009 forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltes von 245 € auf.

Der Antragsteller hat die Auffassung vertreten, die Antragsgegnerin sei zumindest unter Beachtung ihrer gesteigerten Erwerbsobliegenheit zur Zahlung des geltend gemachten Mindestunterhaltes verpflichtet. Er hat behauptet, die Antragsgegnerin betreibe eine Hundezucht und erziele daraus Erlöse. Zudem betreibe die Antragsgegnerin auch eine Pferdezucht, wozu der Antragsteller im Einzelnen ausführt. Ferner habe die Antragsgegnerin jedenfalls in den zurückliegenden drei Jahren erhebliche Kostenforderungen für Bauleistungen eingetrieben.

Nach den Behauptungen des Antragstellers sollte der schuldanerkannte Betrag über 64.500 € in monatlichen Raten in Höhe von 500 € an die Antragsgegnerin erbracht werden. Die Antragsgegnerin ihrerseits habe sich verpflichtete, an den Kindesvater zugunsten des Antragstellers einen monatlichen Betrag von 280 € an Kindesunterhalt zu zahlen, der sogleich mit der vorgenannten Monatsrate aus dem Schuldanerkenntnis verrechnet werden sollte.

Der Antragsteller hat beantragt,

die Antragsgegnerin zu verurteilen, an ihn ab November 2009 Unterhalt in Höhe von monatlich 240 €, monatlich im Voraus, spätestens am dritten Kalendertag des jeweiligen laufenden Monats zu zahlen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Sie hat behauptet, Herr F… habe sie in 2005 durch Übernahme von Lebenshaltungskosten unterstützt. Ferner habe Herr F… ihr ein Darlehen über 35.000 € gewährt, was sie benötigt habe, um erforderliche Haushaltsgegenstände und eine neue Wohnungseinrichtung anzuschaffen, da sie zu dieser Zeit weder Haushaltsgegenstände noch sonstiges Vermögen aus der Trennung miterhalten habe. Die 35.000 € seien auch insoweit vollständig in den Jahren 2005 und 2006 verbraucht worden. Wegen dieser Unterstützungsmassnahmen und des gewährten Darlehens habe sie Herrn F… als Sicherheit die Forderung aus dem notariellen Schuldanerkenntnis mit dem Vater des Antragstellers abgetreten. Da der Antragsteller nachfolgenden Mahnungen durch sie nicht nachgekommen sei, sei sie ihrer Auffassung nach zum Rücktritt bzw. zur Kündigung der behaupteten Ratenzahlung berechtigt gewesen.

Die Antragsgegnerin hat behauptet, nachhaltig krankhaft depressiv zu sein und psychosomatische Störungen zu haben. Darüber hinaus seien in erheblichem Umfang orthopädische Beschwerden bzw. Arthrose vorhanden. Sie sei daher dauerhaft erwerbsunfähig; es wird auf ihren Sachvortrag im Schriftsatz vom 1. Juli 2010, dort Seite 3 (Bl. 79 f. d. A.), sowie auf ihren Schriftsatz vom 4. Mai 2010, dort Seite 2 ff. (Bl. 33 R ff. d. A.), Bezug genommen.

Mit dem am 31. August 2010 verkündeten Beschluss hat das Amtsgericht Cottbus den Antrag auf Zahlung von Kindesunterhalt abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe der Entscheidung (Bl. 106 ff.) Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, mit der er in Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Begehren weiter verfolgt. Ferner rügt er die Verletzung des prozessualen Rechtes, da ihm im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2010 keine ausreichende Frist zur Stellungnahme, die er nachfolgend noch begehrt hatte, gewährt worden sei. Angesichts der gegenteiligen Erklärungen des Familiengerichts in erster Instanz habe sich die hier getroffene Entscheidung für ihn als Überraschungsentscheidung dargestellt.

Der Antragsteller hat zunächst beantragt,

den angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts Cottbus abzuändern und die Antragsgegnerin zu verpflichten, zu seinen Gunsten ab November 2009 Unterhalt über einen Betrag in Höhe von 240 €, monatlich im Voraus, spätestens zum dritten Kalendertag des jeweiligen laufenden Monats zu zahlen.

Der Antragsteller beantragt zuletzt in teilweiser Rücknahme seiner Beschwerde,

den angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts Cottbus abzuändern und die Antragsgegnerin zu verpflichten, zu seinen Gunsten ab November 2009 Unterhalt über einen Betrag in Höhe von 240 €, ab Januar 2010 Unterhalt über einen Betrag in Höhe von 230 € und ab Januar 2011 Unterhalt über einen Betrag in Höhe von 240 €, jeweils monatlich im Voraus, spätestens zum dritten Kalendertag des jeweiligen laufenden Monats zu zahlen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und bestreitet nunmehr das Zustandekommen jeglicher Zahlungsabreden betreffs des anerkannten Betrags über 64.500 €. Zudem behauptet sie erneut, keine Pferdezucht zu betreiben; die Internetpräsenz www.s....de beruhe auf dem Umstand, dass sie für ihre Tochter – die Eigentümer der Pferde sein – diese aus Gefälligkeit betreibe.

II.

Die in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde (§ 58 ff. FamFG) hat, nachdem innerhalb der mündlichen Verhandlung der ursprüngliche Antrag in geringem Umfange zurückgenommen worden ist, Erfolg. Dem Antragsteller steht zumindest ein Anspruch auf Zahlung des tenorierten Unterhalts gem. den §§ 1601 ff. BGB gegen die Antragsgegnerin zu. Ob dem Antragsteller gegen die Antragsgegnerin zudem einen Anspruch auf Zahlung von Unterhalt schon aufgrund einer getroffenen Vereinbarung zusteht, kann aus diesem Grund dahinstehen.

1.

Bedenken an dem gestellten Antrag dergestalt, dass dem Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt, bestehen nicht. Ein Titulierungsinteresse des Antragstellers für seinen Mindestunterhaltsanspruch besteht ohne Weiteres, da es – wenn überhaupt – lediglich zu einer außergerichtlichen Vereinbarung über die Zahlung von Kindesunterhalt gekommen ist.

2.

Dem minderjährigen Antragsteller, an dessen Bedürftigkeit keine Bedenken bestehen, steht ein Anspruch auf Zahlung des Mindestunterhaltes aus § 1612 a BGB gemäß der zweiten Altersstufe in folgendem Umfange zu:

3.

Für diese Unterhaltsansprüche muss sich die Antragsgegnerin als leistungsfähig behandeln lassen.

Für seine die Sicherung des Mindestunterhaltes nach § 1612a BGB betreffende Leistungsunfähigkeit ist der Unterhaltspflichtige in vollem Umfange darlegungs- und beweisbelastet (BGH FamRZ 2002, 536 ff; st. Rspr. des Senats, Brandenburgisches OLG FamRZ 2008, 2304 m.w.N. zur Senatsrechtsprechung). Dazu bedarf es der vollständigen Darlegung sowohl der eigenen Einkünfte wie auch des eigenen Vermögens durch den Unterhaltspflichtigen. Legt der Unterhaltspflichtige seine Einkünfte oder sein Vermögen im streitgegenständlichen Zeitraum nicht umfassend offen, kann er sich nicht mit Erfolg auf seine Leistungsunfähigkeit zur Zahlung des Mindestunterhalts berufen (Brandenburgisches OLG, a.a.O.).

Erst wenn bei ausreichend substantiierten Sachvortrag die tatsächliche (vollständige oder teilweise) Leistungsunfähigkeit feststeht, kommt es auf ein eventuell fiktiv erzielbares Einkommen aufgrund der gesteigerten Erwerbsobliegenheit des Unterhaltspflichtigen aus § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB an. Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen/Vermögen des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft. Ein gegenüber minderjährigen Kindern Unterhaltsverpflichteter muss seine Arbeitskraft entsprechend seiner Vorbildung, seinen Fähigkeiten und der Arbeitsmarktlage bestmöglich einsetzen und ist verpflichtet, alle zumutbaren Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen und auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf zu nehmen, um tendenziell ein die Zahlung des Mindestunterhalts sicherstellendes Einkommen zu erzielen (BVerfG, FamRZ 2010, 793; BGH FamRZ 2003, 1471, 1473). Auch für seine fiktive Leistungsunfähigkeit bzw. die Einhaltung der an die gesteigerte Erwerbsobliegenheit zu stellenden Anforderungen ist der Verpflichtete in vollem Umfange darlegungs- und beweisbelastet (BGH FamRZ 2002, 536 ff; Brandenburgisches OLG NJW-RR 2009, 150). Die Zurechnung real erzielbarer Einkünfte bei einem Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheiten ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG FamRZ 2005, 1893; Brandenburgisches OLG FamRZ 2007, 1336 f. m.w.N.).

a.

Die Antragsgegnerin hat – obgleich sie darauf sowohl in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als auch angesichts des Hinweisbeschlusses des Senats vom 4. Januar 2001 hingewiesen worden ist – bereits ihre tatsächlichen laufenden Einkünfte nicht ausreichend dargestellt. Zur Hauptsache hat sie allein den Bewilligungsbescheid über Leistungen nach dem SGB II aus Juli 2009, der lediglich bis Januar 2010 befristet war, eingereicht (Bl. 54). Nachfolgende Leistungen waren zunächst in keiner Weise belegt, was insoweit auch durch den Antragsteller beanstandet worden ist. Erst für die Zeit ab 2011 hat sie sodann ihre laufenden Einkünfte dargetan. Aber nicht einmal das bloße Einreichen der entsprechenden Bewilligungsbescheide genügt, vielmehr sind insoweit auch die im Zusammenhang damit stehenden Antragsunterlagen einzureichen bzw. ein umfassenderer Sachvortrag abzuleisten. Die Anforderungen an die allgemeine und gesteigerte Erwerbsobliegenheit werden durch das SGB II (wie auch durch das sonstige Sozialrecht) nicht berührt. Wegen der Unterschiedlichkeit der Bedürftigkeit im Rahmen der Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II und der Leistungsunfähigkeit im Rahmen des Unterhaltsrechtes – gerade bei Geltendmachung von Mindestunterhaltsansprüchen – ist ein umfassender Vortrag, der über die Anforderungen des Sozialrechtes hinaus geht, im Unterhaltsrecht zu fordern. Insbesondere der bloße Hinweis auf den Bezug von Arbeitslosengeld II ist nicht ausreichend, um der Darlegungslast zu genügen (OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 2304; FamRZ 2007, 72, 73; NJW-RR 2005, 949).

b.

Weitere Unklarheiten an dem Umfang der tatsächlichen Einkünften bzw. dem Vorhandensein von Vermögenswerten der Antragsgegnerin ergeben sich aus dem Umstand, dass der Antragsteller das Betreiben einer Hundezucht sowie einer Pferdezucht mit entsprechenden Einkünften behauptet hat. Dazu hat der Senat auch bereits innerhalb des Hinweisbeschlusses vom 4. Januar 2011 ausgeführt. Zwar hat der Antragsteller die Hundezucht nicht näher substantiiert. Betreffs der Pferdezucht hat er aber auf die – nach wie vor bestehende – Internetpräsenz (www.s....de) hingewiesen. Dort wird im Zusammenhang mit Pferdezucht und Sport die Antragsgegnerin aufgeführt. Diese Homepage vermittelt schon bei oberflächlicher Betrachtung den Eindruck, dass auch Dienstleistungen betreffs der Pferde angeboten werden, zumindest aber, dass die Antragsgegnerin entsprechend der Behauptung des Antragstellers (Mit)Eigentümerin der dargestellten Pferde ist. Dazu hat sie lediglich geäußert, die Pferde gehören ihrer Tochter, ohne für die Eigentumsverhältnisse bzgl. der Pferde aber Nachweise beizubringen. Dabei hat die Antragsgegnerin gem. ihrem eigenen Vorbringen (Bl. 179 d. A.) in 2004 zwei Pferde für 5.000 € gekauft, ohne dass sie nachfolgend Belege für den Verkauf in 2008 vorgelegt hat. Ob es sich dabei um die auf der Homepage gezeigten Pferde handelt, bleibt offen. Widersprüchlich bzw. zumindest nicht nachvollziehbar ist zudem, dass für Kontakte auf der Homepage die E-Mail-Adresse der Antragsgegnerin angegeben worden ist; auch dies konnte sie auf Nachfrage des Senats ebenso wenig erläutern wie die Behauptung, ihr Erscheinen auf der Homepage stelle einen bloßen Gefallen für ihre Tochter dar. All dies lässt das Vorbringen der Antragsgegnerin in einem Maße als widersprüchlich bzw. unsubstantiiert erscheinen, dass ihr Vorbringen weiterhin unbeachtlich ist. Insoweit stellt sich der Beweisantrag Bl. 206 R als bloßer Ausforschungsbeweis dar, zumal er nicht erkennen lässt, ob er tatsächlich auch die Frage der Eigentumsverhältnisse an den Pferden betreffen soll.

c.

Zudem lässt die Antragsgegnerin jeglichen Vortrag zu den Bauforderungen, die sie eingetrieben haben soll und die bereits erstinstanzlich streitgegenständlich waren (vgl. auch S. 3 des Hinweisbeschlusses des Senats), vermissen, obgleich sie darauf nochmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochen worden ist.

d.

Nach den vorangestellten Ausführungen hat die Antragsgegnerin bereits ihre tatsächliche Leistungsunfähigkeit nicht ausreichend dargestellt, weshalb sie schon aus diesem Grunde zur Zahlung des Unterhalt verpflichtet ist.

Nur vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass nach wie vor ihre Ausführungen hinsichtlich des Verbrauchs der schuldanerkannten 64.500 € zu unsubstantiiert sind. Zur gebotenen Sicherung des Mindestunterhalts ihres Sohnes war sie verpflichtet, äußerst schonend mit dieser Forderung umzugehen. Insoweit ist ihr Vorbringen betreffs der erfolgten Abtretung an ihren vormaligen Lebensgefährten und der dazu führenden Umstände nach wie vor nicht ausreichend substantiiert. Aufgrund des Bestreitens des Antragstellers unter weiterer Beachtung der Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats vom 4. Januar 2011 (auf die insoweit Bezug genommen wird) war die Antragsgegnerin gehalten, im Einzelnen darzustellen, welche konkreten Gegenstände für welchen Preis zwingend angeschafft werden mussten. Nach wie vor hat sie für die Ausgaben jedoch keinerlei Belege eingereicht, weshalb schon hieraus die Unbeachtlichkeit ihres Vorbringens folgt. Weiter hat sie allein pauschal behauptet, aus der zu damaliger Zeit (2005/2006) betriebenen Selbständigkeit keine Einkünfte erzielt zu haben, ohne dies näher zu belegen. Daher ist zumindest weiterhin von der aus unterhaltsrechtlicher Sicht vorwerfbarer Verschwendung des Geldes auszugehen, was ebenfalls die Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin zur Folge hätte. Dabei hat sie auch nicht ausreichend substantiiert dargetan, dass die 64.500 € aktuell jedenfalls uneinbringlich sind, da hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Vaters des Antragstellers ein eingehender Sachvortrag der Antragsgegnerin fehlt.

4.

Dass die Antragsgegnerin ihre evtl. Barunterhaltspflicht teilweise durch Betreuung erfüllt hat, § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB, kann nicht festgestellt werden. Die durch sie im Einzelnen dargestellten Umgangszeiträume (Bl. 180 d.A.) entsprechen den üblichen Zeiten der Wahrnehmung des Umgangs eines Elternteils mit seinem auswärts wohnenden Kind. Soweit die Antragsgegnerin insbesondere auf 10 Wochen Umgang in 2010 abstellt, entspricht dies in der Summe üblichen Umgangsregelungen von 2 Tagen je Wochenende zzgl. des Umgangs an hohen Feiertagen zzgl. des Umgangs von ca. 3-5 Wochen in den Ferienzeiten. Gerade zum Ausgleich der mit dem üblichen Umgang verbundenen Kosten dient aber die Anrechnung des hälftigen Kindergelds.

Ebenso wenig ist die Unterhaltsforderung durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB ganz oder teilweise erloschen. Insoweit kommt allein in Betracht, dass es zu einer Ratenzahlungs- und Verrechnungsabrede zwischen den Kindeseltern wie in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 4. Januar 2011 ausgeführt (dort S. 6 f.) gekommen war. Die Antragsgegnerin hat das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung aber zumindest zuletzt bestritten; der Vater des Antragsteller seinerseits wollte an einer eventuellen Vereinbarung spätestens aufgrund des Schreibens vom 27. Februar 2009, mit welchem die Antragsgegnerin zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltes von 245 € aufgefordert worden ist, erkennbar nicht mehr festhalten. Daher ist zumindest konkludent eine Aufhebungsvereinbarung betreffs einer möglicherweise bis Februar 2009 bestehenden Vereinbarung der Kindeseltern zustande gekommen, worauf auch angesichts der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2011 hingewiesen wurde und wozu sich die Anwesenden nachfolgend auch nicht mehr geäußert haben.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 116 Abs. 3 Satz 2 FamFG, 51 Abs. 1 FamGKG, wobei die in lediglich geringem Umfange erfolgte Berufungsrücknahme ohne Auswirkungen bleibt. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.