Entscheidung 2 L 48/11

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der (sinngemäße) Antrag der Antragstellerin,

dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Oktober 2010 ausgeschriebene Stelle der Leiterin/des Leiters der Abteilung 4 (Landesvermögen, Besoldungsrecht, Liegenschafts- und Bauverwaltung) im Ministerium der Finanzen mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über ihre Bewerbung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (so genannte Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Der Antragstellerin steht zwar entgegen der Auffassung des Antragsgegners ein Anordnungsgrund zur Seite. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, den in Streit stehenden Dienstposten, bei dem es sich für die Antragstellerin um einen Beförderungsdienstposten (B 5) handelt, alsbald mit dem Beigeladenen, einem Tarifbeschäftigten in der Entgeltgruppe E 15 Ü TV-L zu besetzen und den mit ihm bestehenden Arbeitsvertrag entsprechend anzupassen. Ungeachtet der insoweit ferner in Anlehnung an § 120 des Landesbeamtengesetzes (LBG) beabsichtigten Übertragung des Dienstpostens zur Probe auf eine Dauer von (zunächst) zwei Jahren würde hierdurch – auch mit Blick auf den mit der tatsächlichen Tätigkeit als Abteilungsleiter gegebenenfalls entstehenden Bewährungsvorsprung – das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diesen Dienstposten jedenfalls erheblich erschwert,

vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, zit. nach juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 3. März 1999 - 1 Bs 23/99 -, zit. nach juris; vgl. dagegen zum Fall einer lediglich vorläufigen bzw. kommissarischen Dienstpostenübertragung OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17. Februar 2006 - 1 M 25/06 -, zit. nach juris; vgl. ferner OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 16. November 2007 - 2 M 153/07 -, zit. nach juris; s. auch Beschluss der Kammer vom 23. Mai 2011 - VG 2 L 67/11 -, S. 2 f. des Abdrucks.

Die Antragstellerin hat jedoch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint;

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23.

Dies ist hier nicht der Fall.

Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) und Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Brandenburg (VerfBbg) gewähren ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Ein Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes besteht hingegen grundsätzlich nicht. Die Entscheidung über die Beförderung eines Beamten liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dabei verfügt er für die Einschätzung der Eignung, fachlichen Leistung und Befähigung über einen Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur dahingehend überprüft werden kann, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und schließlich keine sachfremden Erwägungen angestellt hat. Der Beurteilungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die individuelle Leistungsbewertung, sondern auch auf den Leistungsvergleich zwischen verschiedenen Bewerbern;

vgl. OVG Brandenburg, Beschluss vom 24. Oktober 2003 - 3 B 36/03 -;

Beschluss der Kammer vom 9. Juli 2010 - 2 L 348/09 -.

Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen bzw. Zeugnisse abzustellen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, zit. nach juris, Rn. 12; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. November 2010 - OVG 4 S 31.10 -, S. 18 f. des Abdrucks.

Dies gilt grundsätzlich auch für die Auswahlentscheidung zwischen Beamten und Tarifbeschäftigten,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39/09 -, zit. nach juris, Rn. 28.

Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist danach nicht zu beanstanden.

1.

Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin folgt nicht daraus, dass der Antragsgegner für die ausgeschriebene Abteilungsleiterstelle den Beigeladenen als Tarifbeschäftigten zugelassen und ausgewählt hat. Dabei kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen den so genannten Funktionsvorbehalt gemäß Art. 33 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) von der Antragstellerin überhaupt als Verletzung eigener Rechte, namentlich des Bewerbungsverfahrensanspruches, geltend gemacht werden könnte. Auch wenn man dies

entgegen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Juni 2007 - OVG 4 S 4.07 -, zitiert nach juris, vgl. auch den Beschluss der Kammer vom 19. Januar 2007 - 2 L 568/06 -

mit Blick auf die einem Verstoß gegen ein konstitutives Anforderungsmerkmal entsprechenden Wirkung annehmen wollte,

vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 1 M 159/10 -, zitiert nach juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. Mai 2008 - 1 B 1786/07 -, zitiert nach juris,

führt dies nicht zu dem von der Antragstellerin angestrebten Ergebnis. Der so genannte Funktionsvorbehalt gebietet es nämlich gegebenenfalls nur, die Ausübung der der Abteilungsleitung in obersten Landesbehörden überantworteten hoheitlichen Befugnisse „in der Regel“ Beamten zu übertragen. Ein generelles Verbot, hierfür auch Tarifbeschäftigte einzusetzen, besteht daher nicht.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Juni 2007, a. a. O., Rn. 9 m. w. N.

Die Besetzung der Stelle des Leiters/der Leiterin der Abteilung 4 im Ministerium der Finanzen mit dem Beigeladenen würde sich insoweit als (zulässige) Ausnahme von der regelmäßig gebotenen Besetzung mit Beamten darstellen, da Abteilungsleiterstellen, wie gerichtsbekannt ist, im Bereich der Landesregierung bzw. im Ministerium der Finanzen regelmäßig bzw. überwiegend tatsächlich mit Beamten besetzt sind und besetzt werden. Der Antragsgegner hat hier schon mit der Ausschreibung – und im Übrigen mit dem Auswahlvermerk – hinreichend zum Ausdruck gebracht, die streitgegenständliche Stelle mit einem Tarifbeschäftigten besetzen zu wollen, sofern ein solcher sich nach Maßgabe der Bestenauslese in dem Auswahlverfahren durchsetzt. Das Interesse, die Stelle nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG mit dem dafür am besten geeigneten Bewerber zu besetzen bzw. besetzen zu können, genügt bei der hier gegebenen Sachlage einer zahlenmäßig überwiegenden Verwendung von Beamten in den Abteilungsleiterfunktionen,

vgl. zum quantitativen Verständnis der Maßgabe „in der Regel“ gemäß Art. 33 Abs. 4 GG etwa BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1978 - IC 15.75 -, zitiert nach juris,

ohne weiteres als (qualitativer) sachlicher Grund für die Rechtfertigung, die Stelle nicht mit einem (weniger geeigneten) Beamten zu besetzen.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Juni 2007, a. a. O., Rn. 9; die Frage, ob (auch) ein Einsatz von Tarifbeschäftigten als Abteilungsleiter in obersten Landesbehörden in quantitativ großem Umfang hiernach zu rechtfertigen wäre – vgl. für den Lehrerbereich unter Hinweis auf die nicht schwerpunktmäßig hoheitlich geprägten Aufgaben BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 -, zitiert nach juris, Rn. 65 – stellt sich vorliegend nicht.

Der Darlegung einer weitergehenden Begründung für das Abweichen von der durch Art. 33 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich vorgegebenen Regelung bedurfte es,

vgl. aber – ohne überzeugende Begründung – OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20. Januar 2011, a. a. O., Rn. 20 ff.; vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. Mai 2008, a. a. O., Rn. 63,

bei dieser Sachlage nicht, da sich das (verfassungsrechtlich tragfähige) Interesse des Antragsgegners, die Stelle mit dem am besten qualifizierten Bewerber unabhängig vom Beamtenstatus zu besetzen, angesichts der auch an Tarifbeschäftigte adressierten Ausschreibung von selbst versteht.

2.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin wird ferner auch nicht dadurch verletzt, dass der vom Antragsgegner ausgewählte Beigeladene ein konstitutives Merkmal des mit der Ausschreibung festgelegten Anforderungsprofils nicht erfüllen würde. Zwar verfügt der Beigeladene nicht über die „Befähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes“, da er lediglich die erste juristische Staatsprüfung und damit nicht die Laufbahnprüfung im Sinne von § 12 Abs. 1 Nr. 4 LBG abgelegt hat. Nach dem – nicht zu beanstandenden – Anforderungsprofil für die in Streit stehende Abteilungsleiterstelle genügt jedoch auch die „vergleichbare Verwaltungserfahrung auf der Grundlage einer abgeschlossenen wissenschaftlichen, insbesondere juristischen oder wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulausbildung“. Diese Anforderung erfüllt der Beigeladene – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – offensichtlich, denn er ist als Angestellter bzw. Tarifbeschäftigter bereits seit 16 Jahren – davon seit acht Jahren als Referatsleiter – in der Senatsverwaltung für Finanzen mit Aufgaben des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes betraut, war zuvor als Referent im Bundesamt zur Regelung offener Vermögensfragen tätig und hatte zudem auch zwischen 1988 und 1992 Dienst als Rechtsreferendar geleistet.

3.

Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung genügt schließlich auch den eingangs genannten Anforderungen an die Bestenauslese. Nach den für den Leistungsvergleich vorrangig zu berücksichtigenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen bzw. Zeugnissen hat der Antragsgegner zu Recht den Beigeladenen als gegenüber der Antragstellerin leistungsstärkeren und besser geeigneten Bewerber ausgewählt. Der Antragsgegner hat eine insoweit tragfähige Entscheidungsgrundlage geschaffen, indem er sowohl für die Antragstellerin als auch für den Beigeladenen Anlassbeurteilungen nach dem für Beamte im Ministerium der Finanzen maßgeblichen Beurteilungsbogen hat erstellen lassen. Zur Wahrung eines vergleichbaren Beurteilungsmaßstabes im Falle der Antragstellerin und des Beigeladenen als sog. Außenbewerber hat der Antragsgegner hinreichend Sorge getragen, indem er der Senatsverwaltung für Finanzen des Landes Berlin jeweils für die Besoldungsgruppen A 16 und B 2 mitgeteilt hat, wie den Anforderungen entsprechende Leistungen zu bewerten sind (4 Punkte), und dass jeweils 50 % der Beamten der genannten beiden Statusämter im Ministerium für Finanzen bei der Stichtagsbeurteilung zum 1. Mai 2010 mit 8 Punkten und mehr und 50 % mit weniger als 8 Punkten bewertet worden sind. Dass danach auch für den Beigeladenen als Tarifbeschäftigten eine Beurteilung wie für einen Beamten erstellt worden ist, ist nicht zu beanstanden, vielmehr im Interesse einer Vergleichbarkeit sachgerecht, zumal hierdurch auch sich sonst ergebende Probleme hinsichtlich einer „Übersetzung“ von in einem Arbeitszeugnis getroffenen Einzelfeststellungen zu den Leistungen und Fähigkeiten nach Maßgabe der für die Beamtenbeurteilungen einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vermieden werden.

Vgl. Beschluss der Kammer vom 23. Mai 2011 - VG 2 L 67/11 -, S. 5 des Abdrucks.

Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass die Senatsverwaltung für Finanzen den Beigeladenen nicht zutreffend – mit der Gesamtnote 9 (Übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße durch überwiegend herausragende Leistungen) – „wie einen Beamten“ (der Besoldungsgruppe B 2) beurteilt oder aber die Antragstellerin ihrerseits fehlerhaft (im Statusamt A 16) – gleichfalls mit der Gesamtnote 9 (Übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße) – beurteilt hätte, sind nicht ersichtlich. Dass der Beigeladene nach den Anforderungen des Statusamtes B 2 beurteilt worden ist, ergibt sich ohne weiteres aus der entsprechenden Angabe (übertariflich entsprechend Besoldungsgruppe B 2) in der Anlassbeurteilung vom 17. Dezember 2010 sowie daraus, dass er – wie die bereits im Jahr 2009 von der Senatsverwaltung vorgenommene konkrete Bewertung des von ihm wahrgenommenen Aufgabenkreises ergeben hatte – einen Dienstposten der Wertigkeit dieses Statusamtes innehat. Dem Umstand, dass der Beigeladene einer Vertragsänderung (von E 15 Ü zu einer außertariflichen Vergütung in Höhe der Besoldungsgruppe B 2) gleichwohl – allerdings rein aus finanziellen Gründen – nicht zugestimmt hatte, kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu, da die Bewertung des Dienstpostens (B 2) hiervon unberührt bleibt und die Anlassbeurteilung durch die Senatsverwaltung für Finanzen gerade nach Maßgabe der Anforderungen des Amtes (eines Senatsrats) der Besoldungsgruppe B 2 erstellt worden ist. Demgegenüber hat die Antragstellerin (lediglich) einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 inne, welcher in der über sie erstellten Anlassbeurteilung vom 10. Dezember 2010 von der Senatsverwaltung für Finanzen auch ausdrücklich zugrunde gelegt worden ist. Der Umstand, dass sie dieses Statusamt (Vizepräsidentin des Amtes für ... Berlin-Brandenburg) bei einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts innehat, führt entgegen ihrer Auffassung nicht dazu, dass ihr Amt nicht mit einem Landesbeamten der Besoldungsgruppe A 16 vergleichbar – sondern höherwertig – wäre. Vielmehr kann ohne weiteres unterstellt werden, dass der Dienstposten der …. des Amtes für … mit diesem Amt entsprechend den rechtlichen Anforderungen (vgl. § 18 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG) sachgerecht bewertet worden ist.

Hiernach ist der Antragsgegner für seine Auswahlentscheidung zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene nach der Beurteilungslage einen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin hat, da ihm die Gesamtnote von 9 Punkten nach Maßgabe eines höherwertigen Amtes (B 2) zuerkannt worden ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt in diesem Zusammenhang dem Umstand, dass das Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 2 im Land Berlin (derzeit) um 16,34 Euro geringer ist als das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 16 im Land Brandenburg, keine Bedeutung zu. Hieraus kann nämlich nicht abgeleitet werden, dass ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 im Land Berlin gegenüber einem solchen der Besoldungsgruppe B 2 im Land Brandenburg gleich- oder gar höherwertig ist. Die Zuordnung der Funktionen der Beamten zu den Ämtern richtet sich nämlich maßgeblich nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen (§ 18 Satz 1 BBesG), welche jedoch ihrerseits unabhängig von Besoldungsdifferenzen zwischen den Bundesländern sind. Die Kammer geht daher davon aus, dass die Anforderungen an ein Amt der Besoldungsgruppe B 2 im Land Berlin – unabhängig von der (ohnehin fortwährenden Änderungen unterliegenden) Höhe der Besoldung – ebenso hoch sind wie an ein Amt dieser Besoldungsgruppe im Land Brandenburg und dass diese nicht der Konjunktur von (ohnehin fortwährenden) Besoldungsänderungen unterworfen sind.

Vgl. zu Fragen der amtsangemessenen Alimentation der Besoldung in Berlin Vetter, LKV 2011, 193 ff.

Bei dieser Beurteilungslage kann die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, sie erfülle die in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen der in Streit stehenden Stelle – insbesondere aufgrund einer vielfältigeren Führungs- sowie Berufserfahrung – in höherem Maße als der Beigeladene, nicht durchdringen. Vielmehr erfüllen sowohl sie als auch der Beigeladene jene Anforderungen, jedoch hat der Beigeladene nach der Beurteilungslage bessere Leistungen und Fähigkeiten in seiner bisherigen Funktion als Referatsleiter in der Senatsverwaltung für Finanzen gezeigt als die Antragstellerin als …. des Amtes für ... Berlin-Brandenburg. Da diese Leistungen und Fähigkeiten auch für das Anforderungsprofil der Stelle der Leiterin/des Leiters der Abteilung 4 im Ministerium der Finanzen von maßgebender Bedeutung sind, hat der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung zu Recht auf den nach der Beurteilungslage gegebenen Vorsprung des Beigeladenen gestützt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.