Vorausleistung auf Erschließungsbeitrag; Vorfinanzierungsinteresse; echter unter aufschiebender Bedingung geschlossener Erschließungsvertrag; vor Bedingungseintritt vereinbarte Änderung des Erschließungsvertrages durch Kostenerstattungsabrede; Regimeentscheidung; Aufgabe anderweitiger Deckung der Erschließungskosten

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 7. September 2011 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 26. Mai 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Mai 2011 wird angeordnet.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 523.456,21 EUR festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt mit der Beschwerde vorläufigen Rechtsschutz gegen einen Vorausleistungsbescheid des Antragsgegners, mit dem dieser sie zur Zahlung einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für die Errichtung der Erschließungsanlagen zum Gewerbegebiet „F…“ im Norden Potsdams heranzieht. Die Antragstellerin ist Eigentümerin von Grundstücken in diesem Gewerbegebiet, auf denen ihre Rechtsvorgängerin ein Gewerbe- und Bürogebäude errichtet hat. Das Gewerbegebiet gehörte vor der Gemeindegebietsreform zur Gemeinde M….

Mit dem „Erschließungsvertrag zum Gewerbe- und Marktzentrum (GUM) bestehend aus den Bebauungsplänen Marquardt Nr. 1 Satzkorn Nr. 1 Nord und Süd Uetz-Paaren Nr. 1“ vom 12. Juni 1995 zwischen der damals noch selbständigen Gemeinde M… und der Einkaufszentrum P… sowie der Gewerbepark P… (im folgenden Erschließungsträger) verpflichteten sich letztere zur Herstellung der in § 3 des Vertrages im Einzelnen genannten Erschließungsanlagen. In § 13 Abs. 1 des Vertrages ist vereinbart, dass der Vertrag „mit dem Inkrafttreten des Bebauungsplans und der Übertragung der öffentlichen Erschließungsflächen auf die Gemeinde durch notariellen Vertrag“ wirksam wird. Die Bauarbeiten zur Herstellung der streitgegenständlichen Erschließungsarbeiten wurden am 15. Oktober 1996 abgenommen, die Prüfung der unter dem 12. Mai 1997 erstellten Schlussrechnung des vom Erschließungsträger mit der Bauausführung beauftragten Unternehmens wurde am 25. Juli 1997 abgeschlossen. Der Erschließungsträger und die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin führten im zeitlichen Zusammenhang mit der Herstellung der Erschließungsanlagen ohne abschließendes Ergebnis Verhandlungen über eine Beteiligung der Rechtsvorgängerin an den Kosten der Erschließung. In der Folge vereinbarten die Gemeinde M… und der Erschließungsträger unter dem 6. August 1998 einen „I. Nachtrag für den Erschließungsvertrag zum Gewerbe- und Marktzentrum (GUM) bestehend aus den Bebauungsplänen Marquardt Nr. 1 Satzkorn Nr. 1 Nord und Süd Uetz-Paaren Nr. 1“ der in § 1 Abs. 3 nunmehr vorsah, dass die Gemeinde M… „die Kosten der öffentlichen Erschließungseinrichtungen aufgrund der Erschließungsbeitragssatzung der Gemeinde auf die Beteiligten umlegen und dem Erschließungsträger die ihnen entstandenen Kosten in folgendem Umfang und Gegenrechnung der Erschließungsbeiträge und der in § 10 vereinbarten Ersätze erstatten“ wird. Der Nachtrag soll nach II. „mit der Übertragung der öffentlichen Erschließungsflächen auf die Gemeinde durch notariellen Vertrag, soweit diese in die Baulast der Gemeinde fallen“, wirksam werden. Von den insoweit zu übertragenden Flächen ist die Parzelle 37/2 noch nicht auf die Gemeinde übergegangen.

Der Antragsgegner hat unter dem 26. Mai 2010 gegenüber der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin den Vorausleistungsbescheid „für den Erschließungsbeitrag der Straßenbaumaßnahme: Errichtung der Erschließungsanlage zum Gewerbegebiet 'F…' im Ortsteil Potsdam-M…“ über 1.662.772,17 Euro erlassen. Auf den dagegen erhobenen Widerspruch hat er den Bescheid unter Zurückweisung des Widerspruchs geändert und den Vorausleistungsbetrag auf 2.093.824,85 Euro erhöht. Den Antrag der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 7. September 2011 abgelehnt. Die Antragstellerin wendet sich dagegen mit der vorliegenden Beschwerde.

II.

Die Beschwerde ist begründet.

Die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts beschränkt sich gem. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zunächst in einer ersten Stufe darauf, ob die Beschwerde geeignet ist, die Begründung des angefochtenen Beschlusses zu erschüttern. Wenn dies der Fall ist, ist auf einer zweiten Stufe von Amts wegen darüber hinaus zu prüfen, ob sich der Beschluss auf der Grundlage der Erkenntnisse des Beschwerdeverfahrens im Ergebnis als richtig erweist oder geändert werden muss (vgl. Beschluss des Senats vom 11. Februar 2008 - 9 S 38.07 -, Juris Rn. 2 m.w.Nachw.).

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist eine Änderung der angefochtenen Entscheidung gerechtfertigt und die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin anzuordnen. Denn es bestehen danach ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beitragsbescheides im Sinne des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, d.h. er ist bei überschlägiger Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig (zum Prüfungsmaßstab vgl. Beschluss des Senats vom 1. August 2005 - 9 S 2.05 -, Juris Rn. 5 ff.).

Die Begründung des Verwaltungsgerichts ist zunächst durch die Beschwerde erschüttert. Das Verwaltungsgericht ist u.a. davon ausgegangen, dass der Vorausleistungsbescheid voraussichtlich rechtmäßig sei, da für die Herstellung der Erschließungsanlage eine Beitragspflicht der Antragstellerin entstehen könne. Dem stehe der Abschluss des ursprünglichen Erschließungsvertrages vom 12. Juni 1995, bei dem die technische und die kostenmäßige Abwicklung auf den Erschließungsträger abgewälzt worden sei, nicht entgegen, da der Abschluss nicht „schon eine bindende Regimeentscheidung der Gemeinde dahingehend gewesen wäre, die Erschließung durch einen Dritten vornehmen zu lassen“. Denn die erste Fassung des Erschließungsvertrages sei noch nicht wirksam geworden, „so dass die Gemeinde noch keine wirksame Wahlentscheidung für eine mögliche Vertragsalternative getroffen“ habe. Die Gemeinde M… sei rechtlich nicht gehindert gewesen, die ursprünglich einmal getroffene Entscheidung zu Gunsten eines sogenannten echten Erschließungsvertrages später zu ändern. Die Antragstellerin wendet hiergegen mit Recht ein, auch ein aufschiebend bedingter Erschließungsvertrag, dessen Bedingungen der Wirksamkeit noch nicht eingetreten seien, binde jeweils die Vertragspartner. Die Parteien eines bedingten Rechtsgeschäfts sind jeweils durch dessen Abschluss bereits gebunden und können, wenn nicht ein Widerrufsvorbehalt vereinbart ist, die Beziehung nicht einseitig lösen (vgl. H. P. Westermann, in: Münchkomm., 5. Aufl., § 158 Rn. 39 m.w.Nachw.); sie dürfen während der Schwebezeit das vom Eintritt der Bedingung abhängige Recht zudem nicht beeinträchtigen (vgl. § 160 Abs. 1 BGB). Ein bedingt abgeschlossenes Rechtsgeschäft bietet daher in aller Regel den erforderlichen Rechtsboden für das künftige Wirksamwerden des darin begründeten Anspruchs (BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - V ZB 30/01 -, Juris Rn.10). Von einer entsprechenden Bindung dürften im Übrigen die Parteien des Erschließungsvertrages vorliegend ausgegangen sein, da die Erschließungsanlagen im Anschluss an den Abschluss des Erschließungsvertrages vom 12. Juni 1995 und noch vor Abschluss des 1. Nachtrags vom 6. August 1998 tatsächlich durch den Erschließungsträger hergestellt worden sind.

Auf der Grundlage der danach weiter einzubeziehenden Erkenntnisse des Beschwerdeverfahrens ist der angefochtene Beschluss auch zu ändern. Der angefochtene Vorausleistungsbescheid ist wahrscheinlich rechtswidrig.

Gem. 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB können für ein Grundstück, für das eine Beitragspflicht noch nicht oder nicht in vollem Umfang entstanden ist, Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag bis zur Höhe des voraussichtlichen endgültigen Erschließungsbeitrags verlangt werden, wenn ein Bauvorhaben auf dem Grundstück genehmigt wird oder wenn mit der Herstellung der Erschließungsanlagen begonnen worden ist und die endgültige Herstellung der Erschließungsanlagen innerhalb von vier Jahren zu erwarten ist. An der danach vom Gesetz vorausgesetzten Notwendigkeit, dass für die Herstellung der Erschließungsanlage ein Erschließungsbeitrag wird erhoben werden können, fehlt es voraussichtlich. Es ist bei summarischer Prüfung überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner im Fall des Eintritts der aufschiebenden Bedingungen des Erschließungsvertrages vom 12. Juni 1995 und des 1. Nachtrags vom 6. August 1998 keinen Erschließungsaufwand durch Erhebung von Erschließungsbeiträgen auf die Antragstellerin wird umlegen können.

Es bedarf dabei vorliegend keiner Entscheidung, ob der Umstand, dass mit dem Abschluss eines echten Erschließungsvertrages eine „Regimeentscheidung“ verbunden ist (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 1. Dezember 2010 - BVerwG 9 C 8.09 -, Juris Rn. 48; OVG Münster, Urteil vom 24. November 1998 - 3 A 706/91 -, Juris Rn. 5; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl., § 6 Rn. 10), bereits als solcher der nachträglichen Änderung eines solchen Vertrages durch eine Kostenvereinbarung entgegensteht. Die Erhebung eines Erschließungsbeitrages wird voraussichtlich nämlich jedenfalls deshalb rechtswidrig sein, weil der Erschließungsaufwand vorliegend aufgrund des ursprünglichen Erschließungsvertrages vom 12. Juni 1995 bereits gem. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB anderweitig gedeckt gewesen sein dürfte.

Eine anderweitige Deckung im Sinne dieser Vorschrift kann auch in einem Anspruch der Gemeinde gegen einen Dritten auf Übernahme von Erschließungskosten bestehen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 18. September 1981 - BVerwG 8 C 21.81 -, Juris Rn. 10 und vom 9. November 1984 - BVerwG 8 C 77.83 -, Juris Rn. 32). Sofern eine Gemeinde einen den Erschließungsaufwand deckenden Anspruch zu Lasten der Beitragspflichtigen aufgibt oder sonstwie zu realisieren unterlässt, muss sie die sich daraus ergebende Belastung grundsätzlich selbst tragen. Davon ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Durchsetzbarkeit des Anspruchs bzw. dem Festhalten daran durchgreifende tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstehen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. November 1984 - BVerwG 8 C 77.83 -, Juris Rn. 32 f.). Dabei sind an etwaige rechtliche Hindernisse hohe Anforderungen zu stellen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. September 1981 - BVerwG 8 C 21.81 -, Juris Rn. 10).

Die Gemeinde M… hatte nach dem aufschiebend bedingt geschlossenen Erschließungsvertrag vom 12. Juni 1995 für den Fall des Bedingungseintritts einen Anspruch darauf, dass der Erschließungsträger die Erschließungsanlagen auf eigene Kosten herstellt (vgl. § 1 Abs. 1 des Erschließungsvertrages vom 12. Juni 1995). Diese Rechtsposition konnte der Erschließungsträger der Gemeinde M… nicht durch einseitige Willenserklärung nehmen. Auch konnte er den Bedingungseintritt nicht wider Treu und Glauben mit der Folge vereiteln, dass der Anspruch entfiel (§ 162 Abs. 1 BGB). Angesichts dessen lässt sich aus der Bedingtheit des Anspruchs nicht per se eine Befugnis der Gemeinde M… ableiten, ihre Rechtsposition in Bezug auf die Deckung des Erschließungsaufwands durch den Erschließungsträger aufzugeben.

Es ist auch sonst auf Seiten des Antragsgegners bzw. der Gemeinde M… bei summarischer Prüfung kein Interesse erkennbar, dass es rechtfertigen könnte, an dem Anspruch aus dem bedingten Erschließungsvertrag vom 12. Juni 1995 nicht festgehalten zu haben. Der Gemeinde M… drohte während der Schwebezeit des Erschließungsvertrages vom 12. Juni 1995 insbesondere keine Inanspruchnahme durch den Erschließungsträger (vgl. § 160 Abs. 1 BGB sowie zu den Treuepflichten während der Schwebezeit H. P. Westermann, in: Münchkomm., 5. Aufl., § 158 Rn. 39). Selbst die Möglichkeit, dass der ursprüngliche Erschließungsvertrag infolge eines nicht vom Erschließungsträger verursachten endgültigen Bedingungsausfalls doch endgültig scheitern könnte, kann die streitgegenständliche Änderung des Vertrages nicht rechtfertigen. Abgesehen davon, dass zweifelhaft erscheint, ob dem Erschließungsträger gegenüber der Kommune Ansprüche auf Aufwendungsersatz in diesem Fall zustünden (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. Februar 1992 - BVerwG 8 B 1.92 -, Juris Rn. 8), wäre es widersprüchlich, im vorliegenden Zusammenhang die Möglichkeit des Ausbleibens des Eintritts der Wirksamkeitsbedingungen anzuführen, da die Wirksamkeit der Modifikation des ursprünglichen Erschließungsvertrages ebenfalls unter der im ursprünglichen Vertrag vom 12. Juni 1995 aufgeführten Bedingung der - noch ausstehenden - Übertragung der öffentlichen Erschließungsflächen auf die Gemeinde durch notariellen Vertrag steht.

Soweit der Antragsgegner gegenüber dem Verwaltungsgericht darauf hingewiesen hat, seinem Rechtsvorgänger sowie dem Erschließungsträger habe die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin jeweils mit Schreiben vom 17. September 1996 vorgeschlagen, dieser möge die Erschließung mit den Kommunen abrechnen, damit ihr Erschließungsanteil ermittelt und mit einem Abgabenbescheid in Rechnung gestellt werden könne, beseitigt auch dies die aufgeführten Einwände bzgl. der Modifikation des ursprünglichen Erschließungsvertrages nicht. Abgesehen davon, dass fraglich erscheint, ob das Vorliegen einer „anderweitigen Deckung“ i.S.v. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB insoweit der Disposition eines Anliegers unterliegt, beruhen die Schreiben auf der Annahme, dass der Erschließungsträger Kosten gegenüber den Kommunen aufgrund der zwischen dem Erschließungsträger und den Kommunen „vereinbarten vertraglichen Regelungen“ abrechnen könne. Eine solche Abrechnung war in Bezug auf die streitgegenständlichen Erschließungsanlagen nach dem damals vorliegenden aufschiebend bedingten Erschließungsvertrag vom 12. Juni 1995 - auch im Fall des Eintritts der Wirksamkeitsbedingungen - jedoch nicht möglich, mit der Folge, dass der Antragsgegner auch keinen Erschließungsbeitragsbescheid würde erlassen können (s.o.). Es dürfte daher mit Blick auf den insoweit vorliegenden - auch für den Rechtsvorgänger des Antragsgegners erkennbaren - Irrtum die Annahme nahe liegen, dass es nicht dem Willen der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin entsprach, ihre insoweit vorteilhafte Rechtsposition gegenüber dem Rechtsvorgänger des Antragsgegners durch ihre obigen Schreiben aufzugeben. Soweit in einem Schreiben des Erschließungsträgers vom 18. Oktober 2010 an Rechtsanwalt D… darauf hingewiesen wird, dass die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin jede Beteiligung an Erschließungskosten abgelehnt habe und „diese Verweigerungshaltung“ der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin „zur Änderung des städtebaulichen Vertrages führte“, sei vorsorglich darauf hingewiesen, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, eine Beteiligung der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin an den dem Erschließungsträger entstehenden Erschließungskosten in einer bestimmten Höhe sei Geschäftsgrundlage des ursprünglichen Erschließungsvertrages vom 12. Juni 1995 geworden, so dass die Änderung vom 6. August 1998 auch nicht als Rechtsfolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage des Vertrages vom 12. Juni 1995 wird angesehen werden können. Danach allenfalls denkbare allgemeine Billigkeitsgründe, die gegen eine Kostentragung des Erschließungsunternehmers und für eine Beteiligung der Grundstückseigentümerin sprechen könnten, rechtfertigen eine Aufgabe eines aus einem „echten“ Erschließungsvertrag folgenden Anspruchs der Gemeinde darauf, dass der Erschließungsunternehmer die Erschließungsanlagen auf eigene Kosten herstellt, nicht (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. November 1984 - BVerwG 8 C 77.83 -, Juris Rn. 33).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).