Entscheidung 14 BVL 5007/15, 14 BVL 5003/16, 14 BVL 5004/16, 14 BVL 5005/16

I. Es wird festgestellt, dass die vom Beteiligten zu 13) bekannt gemachte Allgemeinverbindlicherklärung vom 06.07.2015 (Bundesanzeiger vom 14.07.2015) des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03.05.2013 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 03.12.2013 und vom 10.12.2014 wirksam ist.

II. Es wird festgestellt, dass die vom Beteiligten zu 13) bekannt gemachte Allgemeinverbindlicherklärung vom 06.07.2015 (Bundesanzeiger vom 14.07.2015) des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe für Arbeiter einschließlich Anhang (Einstellungsbogen) vom 04.07.2002 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 17.12.2003, 14.12.2004, 29.07.2005, 19.05.2006, 20.08.2007, 31.05.2012, 17.12.2012, 05.06.2014 und 10.12.2014 wirksam ist.

III. Es wird festgestellt, dass die vom Beteiligten zu 13) bekannt gemachte Allgemeinverbindlicherklärung vom 06.07.2015 (Bundesanzeiger vom 14.07.2015) des Tarifvertrages über die Berufsausbildung im Baugewerbe (BBTV) vom 10.12.2014 wirksam ist.

IV. Es wird festgestellt, dass die vom Beteiligten zu 13) bekannt gemachte Allgemeinverbindlicherklärung vom 06.07.2015 (Bundesanzeiger vom 14.07.2015) des Tarifvertrages über eine zusätzliche Altersversorgung im Baugewerbe (TZA Bau) vom 05.06.2014 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 10.12.2014 wirksam ist.

V. Die Anträge der Beteiligten zu 1) bis 12), 18) bis 29), 33) und 34), 36) bis 58) werden zurückgewiesen.

VI. Die Rechtsbeschwerde wird für die Beteiligten zu 1) bis 12), 18) bis 29), 33) und 34), 36) bis 58) zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Allgemeinverbindlicherklärung (im Folgenden: AVE) des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), die AVE des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe für Arbeiter einschließlich Anhang (Einstellungsbogen), die AVE des Tarifvertrages über die Berufsausbildung im Baugewerbe (BBTV) und AVE des Tarifvertrages über eine zusätzliche Altersversorgung im Baugewerbe (TZA Bau) gemäß den Bekanntmachungen vom 6. Juli 2015 (Bundesanzeiger vom 14.07.2015) wirksam sind.

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, der Beteiligte zu 13) (im Folgenden: BMAS) hat die Bekanntmachung der Allgemeinverbindlicherklärungen der oben genannten Tarifverträge erklärt.

Die Beteiligten zu 15), 16) und 17) sind die Tarifvertragsparteien, die die Tarifverträge abgeschlossen und deren Allgemeinverbindlicherklärung beantragt haben. Der Beteiligte zu 15) ist der Zentralverband des Deutschen Baugewerbes e. V. (im Folgenden: ZDB), der Beteiligte zu 16) ist der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V. (im Folgenden: HDB) und die Beteiligte zu 17) ist die Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt (im Folgenden: IG Bau).

Bei dem Beteiligten zu 14) handelt es sich um den Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft, Verein mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung (im Folgenden: ULAK). Bei der ULAK handelt es sich um eine gemeinsame Einzugsstelle der Tarifvertragsparteien der Bauwirtschaft. Die ULAK zieht ihre eigenen Beträge und diejenigen der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (im Folgenden: ZVK), der gemeinsamen Urlaubskasse des Bayerischen Baugewerbes (im Folgenden UKB) und der Sozialkasse des Berliner Baugewerbes (im Folgenden: SOKA-Berlin) ein, mit Ausnahme der vor dem 1. Januar 2010 entstandenen und von der ZVK gerichtlich geltend gemachten Ansprüche.

Bei den Beteiligten zu 1) bis 12), 18) bis 26) und 39) bis 58) handelt es sich um Selbständige, die im Baubereich tätig sind und keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigen (so genannte Solo-Selbständige). Diese Beteiligten wurden erstmals im Jahr 2015 von den Sozialkassen zur Zahlung eines jährlichen Mindestbeitrages in Höhe von 900,00 EUR für das Berufsbildungsverfahren im Baugewerbe aufgefordert; für 2015 wurden zunächst anteilig 450,00 EUR verlangt.

Der Beteiligte zu 36) unterhält in 49832 Messingen einen Fassadenbaubetrieb. Für den Beteiligten zu 36) besteht ein Beitragskonto der ULAK, er gab stets die erforderlichen Meldungen ab und zahlte die geforderten Beiträge. In den Jahren 2014 und 2015 war der Beteiligte zu 36) auch in der Schweiz tätig und entsandte dorthin gewerbliche Arbeitnehmer.

Die Beteiligten zu 27) bis 29), 34), 37) und 38) beschäftigen gewerbliche Arbeitnehmer und streiten mit der ULAK vor Gericht darüber, ob in ihren Betrieben überwiegend Tätigkeiten verrichtet werden, die dem Anwendungsbereich des VTV unterfallen.

Die Beteiligte zu 33) mit Sitz in Kiel streitet mit der ULAK vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden über die Zahlung von Beiträgen; das Arbeitsgericht ist in einem noch nicht rechtskräftigen Urteil zu dem Ergebnis gelangt, dass der Betrieb der Beteiligten zu 33) nicht dem Anwendungsbereich des VTV unterfällt.

Keiner der Beteiligten zu 1) bis 12), 18) bis 29), 33), 34) und 36) bis 58) ist Mitglied des ZDB bzw. dessen Mitgliedsverbänden noch des HDB bzw. dessen Mitgliedsverbänden.

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 beantragte der HDB beim BMAS im eigenen Namen sowie im Namen des ZDB und der IG Bau die Allgemeinverbindlicherklärung des BRTV, des BBTV und des VTV mit Wirkung zum 1. Januar 2015 und des TZA Bau mit Wirkung zum 1. Januar 2016. Dabei wurde ausdrücklich beantragt, dass die Allgemeinverbindlicherklärung mit den Einschränkungen, die sich aus der so genannten „Großen Einschränkungsklausel“ für Allgemeinverbindlicherklärungen von Tarifverträgen für das Baugewerbe (Bundesanzeiger AT 04.11.2013 B 2 vom 04.11.2013) in der berichtigten Fassung vom 13. März 2014 (Bundesanzeiger AT 14.03.2014 B 2 vom 14.03.2014) ergeben, erfolgt.

Die Bekanntmachung dieses Antrages durch das BMAS vom 18. Dezember 2014 wurde im Bundesanzeiger am Montag, dem 22. Dezember 2014 veröffentlicht (Bundesanzeiger AT 22.12.2014).

Mit Schreiben vom 14. Januar 2015 begründete der HDB den Antrag. Hinsichtlich des Inhalts des Schreibens nebst der Anlagen 1 - 4 wird auf die Ablichtung auf Bl. 41 - 70 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/73 Bezug genommen.

Am 7. Mai 2015 fand eine Sitzung des Tarifausschusses mit öffentlicher Verhandlung statt. Die Bekanntmachung des Termins wurde am 27. April 2015 im Bundesanzeiger bekannt gemacht (Bundesanzeiger AT 27.04.2015).

In einem Prüfvermerk vom 11. Juni 2015 kam das BMAS zu dem Ergebnis, das die Voraussetzungen des § 5 TVG für den Ausspruch der AVE des BRTV vorlägen. Hinsichtlich des Inhalts des Prüfvermerks wird auf die Ablichtung auf Bl. 181 - 189 d. Beiakte III a 6-31241-Ü-14b/71. Bezug genommen.

In einem weiteren Prüfvermerk vom 11. Juni 2015 kam das BMAS zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 5 TVG für den Ausspruch der AVE des BBTV vorlägen. Hinsichtlich des Inhalts des Prüfvermerks wird auf die Ablichtung auf Bl. 174 - 184 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/72 Bezug genommen.

In einem weiteren Prüfvermerk vom 11. Juni 2015 kam das BMAS zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 5 TVG für den Ausspruch der AVE des VTV vorlägen. Hinsichtlich des Inhalts des Prüfvermerks wird auf die Ablichtung auf Bl. 248 - 259 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/73 Bezug genommen.

In einem weiteren Prüfvermerk vom 11. Juni 2015 kam das BMAS zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 5 TVG für den Ausspruch der AVE des TZA Bau vorlägen. Hinsichtlich des Inhalts des Prüfvermerks wird auf die Ablichtung auf Bl. 136 - 144 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/74 Bezug genommen.

Am 6. Juli 2015 machte das BMAS die Allgemeinverbindlicherklärungen BRTV, des BBTV, des VTV und des TZA Bau bekannt. Die Bekanntmachungen wurden im Bundesanzeiger AT vom 14. Juli 2015 (B 1, 2, 3 und 4) veröffentlicht.

Mit einem am 20. November 2015 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenem Schriftsatz haben sich die Beteiligten zu 1) bis 12) gegen die AVE des VTV gewendet.

Mit einem am 7. Dezember 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz haben sich auch die Beteiligten zu 18) bis 22) gegen die AVE des VTV gewendet.

Mit einem am 12. Januar 2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz haben sich auch die Beteiligten zu 23) bis 26) gegen die AVE des VTV gewendet.

Mit einem am 1. Februar 2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat sich der Beteiligte zu 2) persönlich mit einem eigenen Antrag gegen die AVE des VTV gewendet. Mit Schriftsatz vom 23. Februar 2016 hat der Beteiligte zu 2) mitgeteilt, dass er sich nicht anwaltlich vertreten lasse.

Mit Anträgen vom 2. Februar 2016 haben sich die Beteiligten zu 27) bis 38) gegen die AVE des BRTV, des BBTV, des VTV und des TZA Bau gewendet.

Mit einem am 12. Februar 2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz haben sich die Beteiligten zu 39) bis 42) gegen die AVE des VTV gewendet.

Mit Anträgen vom 1. und 2. Juni 2016 haben sich die Beteiligten zu 43) und 44) gegen die AVE des VTV gewendet.

Mit Schriftsätzen vom 7. Juli 2016, bei Gericht am 11. Juli 2016 eingegangen, haben sich auch die Beteiligten zu 45) bis 58) gegen die AVE des BRTV, des BBTV, des VTV und des TZA Bau gewendet.

Die Beteiligten zu 1) bis 12), 18) bis 26) und 39) bis 44) sind der Ansicht, § 5 TVG in der neuen Fassung sei verfassungswidrig und die AVE des VTV sei nicht im öffentlichen Interesse geboten. Jedenfalls sei die AVE zumindest insoweit unwirksam, wie sie Betriebe erfasse, die keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigen. Nur Bauunternehmer, die selbst Arbeitnehmer beschäftigten, könnten überhaupt Tarifwerken unterworfen werden, die die Rechtsverhältnisse der Arbeitgeber und Arbeitnehmer - nämlich Arbeitsverhältnisse - regelten. Der Beitragspflicht der Antragsteller stünden keine Leistungen gegenüber, an denen die Antragsteller - zumindest mittelbar - partizipieren könnten. Mit ihren Beiträgen finanzierten die Antragsteller die Berufsausbildung konkurrierender Unternehmen. Mit der Aufweichung der vom Bundesverfassungsgericht zur Ausdehnung der Tarifgebundenheit geforderten strengen Bedingungen habe der Staat seine Normsetzungsbefugnis außerstaatlichen Stellen überlassen und die Antragsteller über die AVE schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausgeliefert, die ihnen gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert seien. § 5 Abs. 1 TVG sei daher verfassungswidrig. Die Regelung in § 5 TVG verstoße zudem gegen Art. 16 der Grundrechtecharta der Europäischen Union. Des Weiteren sei die Regelung auch inländerdiskriminierend und europarechtswidrig.

Weiter sind die Beteiligten zu 1) bis 12), 18) bis 26) und 39) bis 44) der Ansicht, dem HDB und dem ZDB fehle es an der Tariffähigkeit.

Die Beteiligten zu 27) bis 29), 33) und 34), 36) bis 38) sowie 45) bis 58) sind der Ansicht, die AVE 2015 seien bereits deshalb rechtwidrig, weil diese aufgrund der Vorschriften des § 5 Abs. 1 TVG sowie § 5 Abs. 1a TVG erlassen worden seien. Die Regelungen des § 5 Abs. 1 und 1a (sowie die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 2) TVG stünden nicht mit deutschem Verfassungsrecht im Einklang und verstießen gegen Unionsrecht. Es lägen Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 GG vor. Auch die Verordnung zur Durchführung des TVG sei wegen der Verfassungswidrigkeit von § 11 TVG unwirksam. § 11 TVG stehe nicht im Einklang mit Art. 80 Abs. 1 GG.

Weiter sind die Beteiligten zu 27) bis 29), 33) und 34), 36) bis 38) sowie 45) bis 58) der Ansicht, bei der Neuregelung des § 5 Abs. 1a TVG handele es sich um eine „lex-SOKA“, die in Art. 9 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 GG der Antragsteller eingreife und aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 19 Abs. 2 GG nichtig sei.

Durch die Änderung des § 5 Abs. 1a i. V. m. § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG sei die wesentliche Prämisse des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Grundrechte aus Art. 9 Abs. 3 GG auf die jetzige Regelung nicht (mehr) übertragbar bzw. nicht mehr anwendbar. Der Gesetzgeber habe gerade dadurch, dass der speziellere Tarifvertrag nicht mehr vorgehe, wenn keine gemeinsame Einrichtung vorhanden sei, einen erheblichen Eingriff in die Tarifautonomie der Antragsteller vorgenommen. Die Antragsteller könnten weder einem anderen - speziellen - Tarifvertrag beitreten, noch könnten sie mit ihren Arbeitnehmern einen eigenen Haustarifvertrag abschließen. Daraus werde dem Grundsatz, dass spezielle Tarifverträge vorgingen, nicht mehr Rechnung getragen. Der generelle Vorrang anderer Tarifgebundenheit bestehe nicht mehr.

Die Beteiligten zu 27) bis 29), 33) und 34), 36) bis 38) sowie 45) bis 58) sind ferner der Ansicht, die AVE seien auch formell und materiell rechtswidrig erlassen worden. Es liege ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG vor und es fehle an einer Tarifzuständigkeit der tarifschließenden Verbände. Die AVE 2015 seien materiell rechtswidrig, weil das BMAS den BBTV hinsichtlich einzelner Normen (§§ 6, 10 und 12 - 15) auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 TVG für allgemeinverbindlich erklärt habe, während dies für die übrigen Vorschriften des BBTV gem. § 5 Abs. 1a TVG geschehen sei. Eine solche Vorgehensweise widerspreche dem klaren Wortlaut des § 5 TVG. Ferner liege ein Ermessensausfall vor. So sei die Ermittlung der gegen die AVE stehenden Interessen durch das BMAS gänzlich ausgeblieben. Auch sei der VTV kein Tarifvertrag im Sinne des § 5 Abs. 1a TVG. Die in § 5 Abs. 1a Ziff. 1 - 5 aufgeführten Regelungsgegenstände müssten kumulativ vorliegen.

Schließlich sind die Beteiligten zu 27) bis 29), 33) und 34), 36) bis 38) sowie 45) bis 58) der Ansicht, im Rahmen des Verfahrens nach § 98 ArbGG sei neben der Wirksamkeit der AVE auch die Wirksamkeit der Normen er einzelnen Tarifverträge zu prüfen. Unwirksam seien § 31 BBTV, § 4 Abs. 4 VTV und § 17 VTV, die gegen § 3 Abs. 2 TVG, gegen Art. 12 Abs. 1 GG und gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstießen. Auch die Zinsregelungen des § 20 VTV und die Verjährungsregelungen des § 21 VTV seien unwirksam.

Der Beteiligte zu 35) hat seinen Antrag mit Schriftsatz vom 20. Juni 2016 zurückgenommen.

Die Beteiligten zu 31) und 32) haben ihre Anträge jeweils mit Schriftsätzen vom 21. Juni 2016 zurückgenommen.

Mit Beschluss vom 27. Juni 2016 hat das Landesarbeitsgericht das Verfahren hinsichtlich der Beteiligten zu 31), 32) und 35) eingestellt.

Der Beteiligte zu 30) hat seinen Antrag im Anhörungstermin vom 21. Juli 2016 zurückgenommen.

Mit Beschluss vom 21. Juli 2016 hat das Landesarbeitsgericht das Verfahren hinsichtlich des Beteiligten zu 30) eingestellt.

Die Beteiligten zu 1) bis 12), 18) bis 26) und 39) bis 44) beantragen,

festzustellen, dass die am 06.07.2015 verkündete Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03.05.2013 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 03.12.2013 und vom 10.12.2014 des Beteiligten zu 13) unwirksam ist.

Die Beteiligten zu 27) bis 29), 33) und 34), 36) bis 38) und 45) bis 58) beantragen,

festzustellen, dass die vom Beteiligten zu 13) bekannt gemacht Allgemeinverbindlicherklärung folgender Tarifverträge im Baugewerbe:

a)

Bundesrahmentarifvertrag für Arbeiter einschließlich Anhang vom 04.07.2002 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 10.12.2014,

b)

Tarifvertrag vom 10.12.2014 über die Berufsbildung im Baugewerbe (BBTV),

c)

Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03.05.2013 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 03.12.2013 und vom 10.12.2014,

d)

Tarifvertrag über eine zusätzliche Altersversorgung im Baugewerbe (TZA Bau) vom 05.06.2014 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 10.12.2014,

gemäß der Bekanntmachung vom 06.07.2015 mit Wirkung zum 01.01.2015 (BAnz AT 14.07.2015 B2) unwirksam ist.

Die ULAK beantragt,

unter Zurückweisung der Anträge festzustellen, dass die vom Beteiligten zu 13) im Bundesanzeiger AT vom 14.07.2015 bekannt gemachte Allgemeinverbindlicherklärung vom 06.07.2015 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03.05.2013 in den Fassungen vom 03.12.2013 und 10.12.2014 wirksam ist.

Das BMAS ist der Ansicht, der VTV, insbesondere sein § 17 mit Beitragspflichten für so genannte Solo-Selbständige liege innerhalb der Schranken der Tarifmacht der Tarifvertragsparteien bei gemeinsamen Einrichtungen gem. § 4 Abs. 2 TVG. Der Gesetzgeber des TVG habe die gemeinsamen Einrichtungen auf besondere Weise ausgestaltet. Es müsse daher nicht dargelegt werden, dass der hier streitgegenständliche VTV im Allgemeinen, sein § 17 mit der Regelung für Beitragspflichten der Solo-Selbständigen zu Gunsten der Tarifvertragsparteien jedenfalls durch das Grundrecht der Koalitionsfreiheit gedeckt wäre. Denn Rechtsgrundlage des Tarifvertrages und insbesondere seines § 17 sei das TVG in geltender Fassung. Anders als Inhaltsnormen setzten Normen über gemeinsame Einrichtungen wie hier § 17 VTV nach deren Logik nicht einmal ein Arbeitsverhältnis voraus. Die unmittelbaren und zwingenden Normen für gemeinsame Einrichtungen, die nicht die kongruente Tarifgebundenheit voraussetzten, beträfen z. B. Beitragspflichten für Arbeitgeber, häufig mit ergänzenden Auskunftspflichten und für Arbeitnehmer Leistungsansprüche, und zwar nicht gegen den Arbeitgeber, sondern gegen die Einrichtung.

Weiter ist das BMAS der Ansicht, jedenfalls für die Zukunft stehe nicht fest, dass die Solo-Selbständigen niemals gewerbliche Arbeitnehmer des Baugewerbes, also solche, die eine betriebliche und überbetriebliche Ausbildung durchlaufen hätten, beschäftigten und niemals Auszubildende in einem Ausbildungsverhältnis beschäftigen würden - und spätestens dann selbst von den Leistungen der ULAK profitieren würden. Die AVE sei eine Dauerregelung und betreffe eine unbestimmbare Zahl von Personen, insbesondere auch die Partner der im Geltungsbereich des Tarifvertrages erst künftig entstehenden Arbeitsverhältnisse. Wenn u. a. künftig erst entstehende Arbeitsverhältnisse unter die AVE fielen, dann folglich gem. § 17 VTV zum Zeitpunkt der Beitragspflicht auch Solo-Selbständige. Die Regelungen des VTV seien von vorn herein auf Allgemeinverbindlichkeit angelegt und ohne diese nicht handhabbar.

Das BMAS ist ferner der Ansicht, § 5 Abs. 1a TVG sei verfassungsmäßig und der VTV sei ein Anwendungsfall des § 5 Abs. 1a Ziff. 3 TVG. Die AVE sei nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu messen. Aus den geänderten Regelungen des § 5 TVG ergäben sind keine anderen Schlüsse in Bezug auf Art. 80 GG. Das Verhältnis zwischen § 5 Abs. 1 und Abs. 1a TVG sei ein solches der Spezialität.

Der ZDB ist der Ansicht, er sei eine tariffähige Spitzenorganisation im Sinne des § 2 Abs. 3 TVG, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 der Satzung der Abschluss von Tarifverträgen gehöre. Dabei schließe er Tarifverträge nach § 2 Abs. 3 TVG im eigenen Namen und sei satzungsgemäß zuständig zum Abschluss von Tarifverträgen für alle Betriebe des Baugewerbes. Die AVE des VTV sei zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der beiden Sozialkassen der Bauwirtschaft notwendig und diese könnten ihren Aufgaben nur dann erfüllen und die mit den ihr übertragenen Aufgaben verfolgten sozialpolitischen Ziele nur dann erreichen, wenn alle Baubetriebe unabhängig von ihrer Verbandszugehörigkeit verpflichtet würden, an den Sozialkassenverfahren teilzunehmen und die zur Finanzierung der Aufgaben benötigten Sozialkassenbeiträge abzuführen. Aus den Gesetzesmaterialien sowie aus der bisher vorliegenden Kommentarliteratur zu den Neufassungen des TVG ergebe sich, dass die Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen die einzig materiell-rechtliche Voraussetzung für die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen nach § 5 Abs. 1a TVG darstelle.

Der HDB ist der Ansicht, als Wirtschafts- und Arbeitgeberspitzenverband und insofern als Zusammenschluss der bauindustriellen Landesverbände habe er das satzungsgemäße Recht, Tarifverträge abzuschließen, soweit es sich um überregionale Rahmenregelungen handele. ULAK und ZVK könnten ihre Aufgaben nur erfüllen und die mit den ihr übertragenen Aufgaben verfolgten sozialpolitischen Ziele nur dann erreichen, wenn alle Betriebe unabhängig von ihrer Verbandszugehörigkeit verpflichtet würden, an den Sozialkassenverfahren teilzunehmen und die zur Finanzierung der Aufgaben benötigten Sozialkassenbeiträge abzuführen. Nur so könnten solidarische Leistungen finanziert werden, zu denen Klein- und Kleinstbetriebe in der nach wie vor von großer Arbeitnehmerfluktuation geprägten Bauwirtschaft allein nicht in der Lage wären. § 5 TVG verstoße weder gegen Verfassungs- noch gegen Europarecht. Die vermeintliche Unwirksamkeit einzelner Tarifnormen sei nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 98 ArbGG.

Die IG Bau ist der Ansicht, die ULAK und die ZVK könnten ihre Aufgaben nur erfüllen und die mit den ihr übertragenen Aufgaben verfolgten sozialpolitischen Ziele nur dann erreichen, wenn alle Betriebe unabhängig von ihrer Verbandszugehörigkeit verpflichtet würden, an den Sozialkassenverfahren teilzunehmen und die zur Finanzierung der Aufgaben benötigten Sozialkassenbeiträge abzuführen. Nur so könnten solidarische Leistungen finanziert werden, zu denen Klein- und Kleinstbetriebe im Bauhauptgewerbe allein nicht in der Lage wären. So würden z. B. Baubetriebe, die nicht ausbildeten, über das Berufsbildungsverfahren des BBTV an der Ausbildung von Fachkräften beteiligt. Damit könnte nicht nur der Fachkräftebedarf gesichert werden. Auch werde durch ein solches System dem Umstand Rechnung getragen, dass gerade diese Betriebe zu einem späteren Zeitpunkt ausgebildete Fachkräfte einstellen bzw. anwerben könnten. Sobald ein Baubetrieb ausbilde, habe dieser Anspruch auf die umfänglichen Erstattungsleistungen nach dem BBTV. Ein solcher Erstattungsanspruch könne nur gesichert werden, wenn alle Baubetriebe sich an der Finanzierung beteiligten, unabhängig davon, ob sie selber ausbildeten. Darüber hinaus partizipierten die Antragsteller auch indirekt von dem Solidarsystem. Zum einen dadurch, dass sie selber mit Unterstützung der Leistungen zu Fachkräften ausgebildet worden seien, zum anderen könnten sie jederzeit auf Fachkräfte zugreifen, die andere Baubetriebe ausgebildet hätten. Die Solo-Selbständigen von den Erstattungsleistungen auszuschließen, wenn sie selber ausbildeten, sei eine Alternative gewesen, die die Tarifvertragsparteien jedoch bewusst nicht gewählt hätten. Denn diese Alternative gäbe keinen Anreiz, verstärkt junge Menschen in der Bauwirtschaft auszubilden. Da die Tarifvertragsparteien jedoch die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft weiter fördern wollten, hielten sie die Einbeziehung von Betrieben, die keine gewerblichen Arbeitnehmer ausbildeten, für zwingend erforderlich zur Erreichung der ihnen gesetzten gesellschafts- als auch sozialpolitischen Ziele.

Die ULAK ist der Ansicht, entscheidend sei, ob die gemeinsame Einrichtung, hier die Urlaubs- und Lohnausgleichskassen der Bauwirtschaft einerseits sowie die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes andererseits, ihre wesentliche Funktion ohne Einbeziehung der Außenseiterbetriebe erfüllen könnten, tarifliche Urlaubs- und Altersversorgungsansprüche der Arbeitnehmer zu sichern, die einer erheblichen Fluktuation, d. h. einem häufigen Arbeitgeberwechsel, unterlägen. Deshalb werde in der Gesetzesbegründung zum Tarifautonomiestärkungsgesetz, mit dem diese Sonderregelung in das TVG eingefügt worden sei, ausgeführt, dass damit der Normgeber auch berücksichtige, ob durch die gemeinsame Einrichtung Leistungen an die Arbeitnehmer gewährt würden, die vom einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden könnten („branchenbezogener Anspruchserwerb“). Gemeint sei damit die so genannte Portabilität tariflicher Ansprüche, sowohl bezogen auf den Urlaub als auch bezogen auf die Altersversorgung. Es liege auf der Hand, dass die beiden genannten gemeinsamen Einrichtungen der Bauwirtschaft diese Funktion nur erfüllen könnten, wenn diese Portabilität auch bei einem Wechsel des Arbeitgebers zwischen einem tarifgebundenen und einem nicht tarifgebundenen Betrieb gewährleistet sei. Dafür bedürfe es der Allgemeinverbindlicherklärung der Sozialkassentarifverträge. Ohne eine solche Allgemeinverbindlicherklärung wären die Sozialkassenverfahren nicht durchführbar. Die sozialpolitischen Ziele, die mit diesen Verfahren erreicht werden sollten, wären ohne die Allgemeinverbindlicherklärung nicht erreichbar. Die Neuregelung im TVG sei verfassungsgemäß.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den vorgetragenen Inhalt der von ihnen eingereichten Schriftsätze sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 21. Juli 2016 Bezug genommen.

Die Akten des BMAS zu den Aktenzeichen IIIa6-31241-Ü-14b/71, IIIa6-31241-Ü-14b/72, IIIa6-31241-Ü-14b/73, IIIa6-31241-Ü-14b/74 sind Gegenstand der Anhörung vom 21. Juli 2016 gewesen. Auf deren Inhalt wird Bezug genommen.

Die Akte III IIIa6-31241-Ü-14b/73 lag seit dem 22. Februar 2016 und die Akten IIIa6-31241-Ü-14b/71, IIIa6-31241-Ü-14b/72 und IIIa6-31241-Ü-14b/74 lagen seit dem 16. März 2016 auf der Geschäftsstelle der erkennenden Kammer zur Einsichtnahme aus. Auf die Möglichkeit der Einsichtnahme sind die Beteiligten mit der Ladungsverfügung vom 18. April 2016 ausdrücklich hingewiesen worden.

II.

A. Das Beschlussverfahren zur Feststellung der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen ist wirksam eingeleitet worden und zulässig.

I. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG eröffnet. Gem. § 2a Abs. 2 ArbGG findet das Beschlussverfahren statt. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ist für das Beschlussverfahren gem. § 98 Abs. 2 ArbGG als erstinstanzliches Gericht zuständig. Die Allgemeinverbindlicherklärungen sind durch das BMAS erklärt worden. Dieses hat seinen Dienstsitz jedenfalls auch in Berlin.

II. An dem Beschlussverfahren ist gem. § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG das BMAS zu beteiligen.

Ferner sind die tarifschließenden Parteien, der ZDB, der HDB sowie die IG Bau zu beteiligen (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 08.07.2015, 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5005/14; LAG Berlin-Brandenburg, 09.07.2015, 3 BVL 5003/14 und LAG Berlin-Brandenburg, 04.08.2015, 7 BVL 5007/14 und 7 BVL 5008/14; Maul-Sartori, NZA 2014, 1305; a. A. ErfK/Koch, 16. Aufl. 2016, § 98 Rn. 5).

Ferner ist die ULAK in entsprechender Anwendung des § 83 Abs. 3 ArbGG i. V. m. § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG zu beteiligen (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 09.07.2015, 3 BVL 5003/14).

Zu beteiligen sind des Weiteren als Antragsteller die Beteiligten zu 1) bis 12), 18) bis 29), 33) und 34) sowie 36) bis 58).

Nicht zu beteiligen waren die Personen und Stellen, die vor dem beabsichtigten Erlass der Allgemeinverbindlicherklärungen Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten oder eine Äußerung abgegeben hatten (ErfK/Koch, 16. Aufl. 2016, § 98 Rn. 5 und Schaub/Treber, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl. 2015, § 205 Rn. 40).

III. Das Beschlussverfahren ist in zulässiger Weise eingeleitet worden. Die Anträge auf Feststellung der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen sind jeweils mindestens von einem Antragsteller gestellt worden, der gem. § 98 ArbGG antragsbefugt ist.

Gem. § 98 Abs. 1 ArbGG wird das Verfahren auf Antrag jeder natürlichen oder juristischen Person oder einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern, die nach Bekanntmachung der AVE geltend macht, durch die AVE oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden, eingeleitet.

1. Die Beteiligten zu 1) bis 12), 18) bis 26) sowie 39) bis 58) sind bezüglich der AVE des VTV und des BBTV antragsbefugt, weil sie als so genannte Solo-Selbständige aufgrund dieser Allgemeinverbindlicherklärungen ab dem 1. April 2015 zur Zahlung eines Mindestbeitrages für das Berufsbildungsverfahren im Baugewerbe verpflichtet worden sind.

2. Der Beteiligte zu 36) ist bezüglich der Allgemeinverbindlicherklärungen aller vier Tarifverträge antragsbefugt. Unstreitig ist er Inhaber eines Fassadenbaubetriebes, beschäftigt gewerbliche Arbeitnehmer und unterfällt aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärungen den Anwendungsbereichen der vier Tarifverträge (§ 1 (2) Abschn. V Nr. 12 BRTV, § 1 (2) Abschn. V Nr. 12 VTV, § 1 (2) BBTV und § 1 (2) TZA Bau).

Ohne die Allgemeinverbindlicherklärungen wären die Tarifverträge im Betrieb des Beteiligten zu 36) nicht anwendbar, weil der Beteiligte zu 36) unstreitig nicht gem. § 3 TVG tarifgebunden ist.

3. Auch die Beteiligte zu 33) ist bezüglich der Allgemeinverbindlicherklärungen aller vier Tarifverträge antragsbefugt.

Mit Schriftsatz vom 17. Februar 2016 hat die Beteiligte zu 33) vorgetragen, sie betreibe ein Unternehmen, dessen gewerbliche Arbeitnehmer zu weit überwiegendem Anteil bauliche Tätigkeiten im Sinne des VTV ausführten. Aufgrund dessen nehme die ULAK sie vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden in mehreren Verfahren für die Zeiträume Dezember 2009 bis Juli 2015 in Höhe von mehr als 57.000,00 EUR in Anspruch.

Zwar hat die Beteiligte zu 33) mit Schriftsatz vom 23. Mai 2016 mitgeteilt, das Arbeitsgericht habe inzwischen entschieden, dass der Betrieb nicht mehr Anwendungsbereich des VTV unterfalle (5 Ca 452/13). Die Antragsbefugnis der Beteiligten zu 33) besteht jedoch weiter, weil das Urteil nach Auskunft der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 33) auch im Zeitpunkt des Anhörungstermins vom 21. Juli 2016 noch nicht rechtskräftig war.

4. Die Antragsbefugnis der Beteiligten zu 27) bis 29), 34) sowie 37) und 38) ist zweifelhaft.

Denn diese Beteiligten tragen selbst vor, dass sie ihrer Meinung nach keinen Betrieb im Sinne des VTV unterhielten und von der ULAK daher zu Unrecht in Anspruch genommen würden.

a) Die Antragsbefugnis ergibt sich nicht bereits aus § 98 Abs. 6 ArbGG, denn keiner der Beteiligten hat behauptet, dass die Entscheidung einer der Rechtsstreitigkeiten davon abhänge, ob die AVE 2015 wirksam sei und ein Gericht den Rechtsstreit aus diesem Grunde gem. § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzt habe.

Die von den Beteiligten zu 28) und 34) in Ablichtung eingereichten Aussetzungsbeschlüsse beziehen sich nicht auf die AVE 2015 (Abl. Bl. 798 - 801 d. A., Anl. zum Schriftsatz vom 23.05.2016).

b) Wenn der Betrieb eines Antragstellers/einer Antragstellerin nicht unter den Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten VTV fällt, dann wird diese Person nicht durch die Allgemeinverbindlicherklärung oder deren Anwendung in seinen/ihren Rechten verletzt bzw. in absehbarer Zeit verletzt. Die Allgemeinverbindlicherklärung bzw. deren Anwendung kann in diesem Fall selbst gar nicht zu einer Rechtsverletzung des Antragstellers/der Antragstellerin führen, da sich die Wirkungen der Allgemeinverbindlicherklärung auf diese Personen nicht erstrecken können (vgl. § 5 Abs. 4 TVG). Der Antragsteller/die Antragstellerin wird lediglich in seiner/ihrer Rechtsposition beeinträchtigt, weil eine andere Person aufgrund einer unzutreffenden Rechtsauffassung ihm/ihr gegenüber Ansprüche geltend macht oder machen könnte. Es ist auch nicht aufgrund des aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebotes, einen effektiven Rechtsschutz zu gewähren, erforderlich, der von der ULAK in Anspruch genommenen Person, die selber bestreitet, unter den Geltungsbereich des VTV zu fallen, und auch keine Tatsachen vorträgt, aus denen sich das Unterfallen unter den betrieblichen Geltungsbereichs des VTV ergibt, eine Antragsbefugnis gemäß § 98 Abs. 1 ArbGG einzuräumen. Denn der Betriebsinhaber/die Betriebsinhaberin wird ausreichend durch die Regelung in § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG geschützt. In einem Urteilsverfahren ist nämlich zu prüfen, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlungspflicht nach dem VTV bestehen, der Betrieb also unter den Geltungsbereich des allgemeinverbindlich erklärten VTV fällt. Der Betriebsinhaber/die Betriebsinhaberin hat die Möglichkeit in dem Urteilsverfahren Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung ergeben (vgl. hierzu BAG 07.01.2015, 10 AZB/14, NZA 2015, 237). In diesem Fall hat das Arbeits- bzw. Landesarbeitsgericht, wenn es der Auffassung ist, der Betrieb unterfalle dem Geltungsbereich des VTV und ein Anspruch sei begründet, den Rechtsstreit nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auszusetzen, ohne dass insoweit ein Ermessen besteht. Die Parteien können dann das Verfahren nach § 98 ArbGG durch einen entsprechenden Antrag einleiten. Es kann weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des § 98 ArbGG entnommen werden, dass durch diese gesetzliche Neuregelung die Rechtsstellung der Parteien, die in einem Urteilsverfahren sowohl über die Anwendung eines allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages als auch über die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung streiten, verbessert und den Parteien die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, eine „vorsorgliche Überprüfung“ der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 98 Abs. 1 ArbGG durchführen zu lassen (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 09.07.2015, 3 BVL 5003/14; für eine Antragsbefugnis aber LAG Berlin-Brandenburg, 17.04.2015, 2 BVL 5110/14 und 5002/14 und LAG Berlin-Brandenburg, 08.07.2015, 4 BVL 5004/14 und 5005/14).

c) Im vorliegenden Fall konnte die Frage letztlich dahingestellt bleiben, weil jedenfalls eine Antragsbefugnis hinsichtlich der AVE des VTV der unter 1) bis 3) genannten Beteiligten besteht und hinsichtlich der Allgemeinverbindlicherklärungen der drei weiteren Tarifverträge der unter 2) und 3) genannten Beteiligten. Damit ist die Möglichkeit einer Entscheidung über die Wirksamkeit aller vier Allgemeinverbindlicherklärungen nach § 98 Abs. 4 ArbGG mit Wirkung „inter omnes“ unabhängig von einem zulässigen Antrag der übrigen Beteiligten eröffnet (vgl. ebenso entsprechend LAG Berlin-Brandenburg, 08.07.2015, 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5005/14).

5. Die Antragsbefugnis der ULAK kann aus demselben Grund dahinstehen.

Ob die ULAK im vorliegenden Verfahren gem. § 98 Abs. 6 ArbGG antragsbefugt ist, ist zweifelhaft. Aus den von der ULAK als Anlagen zum Schriftsatz vom 23. März 2016 in Ablichtung eingereichten Mitteilungen über Terminsaufhebungen (Bl. 696 und 697 d. A.) ist nicht ersichtlich, ob die Verfahren wegen der AVE 2015 ausgesetzt wurden.

Aus den als Anlagen zum Schriftsatz vom 5. Juli 2016 in Ablichtung eingereichten Beschlüssen (Bl. 876 und 877 d. A) ist nicht erkennbar, dass die Entscheidung der Rechtsstreitigkeiten ausschließlich davon abhängig ist, ob die AVE 2015 wirksam ist. Denn die Beschlüsse enthalten keine Gründe und die ULAK hat nicht vorgetragen, aufgrund welcher Tatsachen feststehen soll, dass der Betrieb des Herrn Andrzey Michal Szkutnik unter den Anwendungsbereich des VTV falle.

IV. Ungeachtet der Abwesenheit des Beteiligten zu 2) konnte im Anhörungstermin vom 21. Juli 2016 eine Entscheidung in der Sache ergehen. Der Beteiligte zu 2) ist trotz ordnungsgemäßer Ladung vom 21. April 2016 (PZU Bl. 715 d. A.) zum Termin nicht erschienen. Damit war dem Anhörungserfordernis genüge getan (§ 98 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 83 Abs. 4 ArbGG).

Im Übrigen war der Beteiligte zu 2) im Anhörungstermin weiter durch die Rechtsanwälte ETL vertreten, da sich trotz des richterlichen Hinweises über das Erfordernis einer Vertretung im Verfahren nach § 98 ArbGG (§ 98 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 11 Abs. 4 ArbGG) vom 17. Mai 2016 kein neuer Verfahrensbevollmächtigter für den Beteiligten zu 2) gemeldet hatte (vgl. § 87 Abs. 1, 2. Alt. ZPO i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG).

Zudem ist das Verfahren nach § 98 ArbGG so ausgestaltet, dass es Antragsteller und Beteiligte gibt, nicht aber sich gegenüberstehende Gegner. Die Antragsteller bilden eine notwendige Streitgenossenschaft, was zur Folge hat, dass der eine Streitgenosse den anderen vertritt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, 04.08.2015, 7 BVL 5007/14 und 7 BVL 5008/14 und entsprechend BAG, 14.12.2010, 1 ABR 19/10, NZA 2011, 298 zum Verfahren nach § 97 ArbGG a. F.).

B. Die Allgemeinverbindlicherklärungen vom 6. Juli 2015 des VTV, des BRTV, des BBTV und des TZA Bau sind wirksam.

I. Die vom BMAS bekannt gemachte AVE vom 6. Juli 2015 des VTV vom 3. Mai 2013 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 3. Dezember 2013 und vom 10. Dezember 2014 ist wirksam.

1. Der VTV ist von dem BMAS als zuständiger Behörde im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss in einem den Anforderungen des § 5 TVG, § 11 Nr. 2 TVG iVm der Verordnung zur Durchführung des TVG (im Folgenden: DVO-TVG) entsprechenden Verfahren für allgemeinverbindlich erklärt worden. Dies ergibt sich aus dem Inhalt der beigezogen Akte zum Verfahren IIIa6-31241-Ü-14b/73. § 11 TVG ist verfassungsgemäß und die DVO-TVG ist wirksam.

a) Der HDB hat mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 im eigenen sowie im Namen und in Vollmacht der beiden anderen Tarifvertragsparteien, nämlich des ZDB und der IG Bau, den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung mit der sogenannten „Großen Einschränkungsklausel“ beantragt. Der Antrag ist entsprechend § 4 DVO-TVG im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden (Bekanntmachung vom 18.12.2014, veröffentlicht im Bundesanzeiger am Montag, dem 22.12.2014), wobei auf die Möglichkeit der Rückwirkung hingewiesen und eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme von drei Wochen bestimmt worden war. Auch das weitere Verfahren nach § 4 Abs. 1 DVO-TVG ist eingehalten worden. Mit Schreiben vom 9. März 2015 wurde den obersten Arbeitsbehörden der Länder Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Tarifausschuss ist gemäß § 6 DVO-TVG ordnungsgemäß vom BMAS berufen und die Bekanntmachung vom 21. April 2015 über die Festsetzung eines Termins zur Verhandlung über den in der Bekanntmachung vom 21. April 2015 bezeichneten Tarifvertrag ist im Bundesanzeiger vom 27. April 2015 veröffentlicht worden. Am 7. Mai 2015 fand die öffentliche Sitzung des Tarifausschusses statt, und damit nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme. Durch diese Vorgehensweise ist den in § 5 Abs. 2 TVG genannten Personen die dort geforderte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

b) Die Allgemeinverbindlicherklärung gemäß der Bekanntmachung vom 6. Juli 2015 erfolgte durch das BMAS auf der Grundlage des Beschlusses des Tarifausschusses vom 7. Mai 2015 in dessen Einvernehmen. Die Bekanntmachung wurde für das BMAS von dem der Bundesministerin Frau Andrea Nahles unterzeichnet (Ablichtung Bl. 268 der Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/73).

Im Bundesanzeiger wurde die Bekanntmachung vom 6. Juli 2015 am 14. Juli 2015 mit dem erforderlichen Inhalt veröffentlicht. Die öffentliche Bekanntmachung der AVE im Bundesanzeiger umfasst gemäß § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG die Rechtsnormen des VTV, dessen vollständiger Text als Anlage beigefügt ist.

c) Gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 11 TVG und gegen die Wirksamkeit der auf dieser Grundlage erlassenen DVO-TVG bestehen keine Bedenken.

aa) § 11 TVG entspricht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG (vgl. im Ergebnis ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 09.07.2015, 3 BVL 5003/14).

Art. 80 Abs. 1 GG eröffnet die Möglichkeit, im Einzelfall durch Gesetz die Bundesregierung, einen Bundesminister oder Landesregierungen zu ermächtigten, Rechtsverordnungen (Gesetze im materiellen Sinn) zu erlassen. Durch § 11 TVG wird das BMAS nicht befugt, über den Erlass von Rechtsverordnungen allein zu befinden. Zu beteiligten sind vielmehr die Spitzenorganisationen der Arbeitnehmer- und Arbeitgebervereinigungen und die ihnen gleichgestellten Organisationen. Das in § 11 TVG festgeschriebene Mitwirkungsrecht trägt der Bedeutung der Koalitionen für die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen nach Art. 9 Abs. 3 GG Rechnung und bleibt auch nicht hinter den Anforderungen des Art. 9 Abs. 3 GG zurück. Art. 9 Abs. 3 GG begründet kein Recht der Koalitionen auf Beteiligung an staatlicher Rechtssetzung (vgl. Däubler/Reinecke, TVG, 3. Auflage 2012, § 11 Rn. 1 und 3).

bb) Mit der DVO-TVG in der Fassung vom 16.01.1989, zuletzt geändert am 11.03.2014, sind die Regelungsgegenstände von § 11 Nr. 1 bis 3 TVG erfasst.

2. Auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit der AVE liegen vor.

a) Der VTV ist wirksam gem. § 1 Abs. 2 TVG zustande gekommen (vgl. Bl. 6 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/73).

Es bestehen keine Anhaltspunkte, die gegen die Tariffähigkeit des HDB, des ZDB oder der IG Bau sprechen könnten. Die IG Bau ist nach § 3 Nr. 3 Satz 4 ihrer Satzung (Berliner Satzung 2013) tarifwillig und tariffähig. Die Tariffähigkeit des HDB ergibt sich aus § 2 Nr. 2 Satz 4 seiner Satzung, die des ZDB aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 seiner Satzung.

Auch hinsichtlich der Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien bestehen keine Bedenken. Die IG Bau ist nach § 2 Nr. 1, 1. Anstrich i. V. m. § 2 Nr. 2 i. V. m. Nr. 2a, 1. Anstrich der Anl. 1 (Organisationskatalog) ihrer Satzung für das Bauhauptgewerbe tarifzuständig. Die Tarifzuständigkeit des HDB ergibt sich aus § 3 Nr. 1a seiner Satzung i. V. m. den Satzungen der Landesverbände des HDB. Die Tarifzuständigkeit des ZDB ergibt sich aus § 2 Abs. 1 i. V. m. § 3 i. V. m. § 4 seiner Satzung.

Zudem ist die Klärung der Frage der Tarifzuständigkeit allein dem Verfahren nach § 97 ArbGG vorbehalten. Die Vermengung der unterschiedlichen Verfahren durch eine Inzidentprüfung würde der gesetzlichen Vorgabe der Prüfung in unterschiedlichen Verfahren mit unterschiedlicher Ausgestaltung widersprechen. Deswegen rechtfertigt eine etwaig fehlende Tarifzuständigkeit der Verbände weder eine Aussetzung des hiesigen Verfahrens gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG, da eine Vorgreiflichkeit fehlt, noch ist eine Inzidentprüfung vorzunehmen (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 17. April 2015, 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14). Vielmehr sind die Beteiligten, soweit sie die fehlende Tarifzuständigkeit rügen, auf das Verfahren nach § 97 ArbGG zu verweisen (LAG Berlin-Brandenburg 8. Juli 2015, 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14 sowie LAG Berlin-Brandenburg, 09.07.2015, 3 BVL 5003/14).

b) Die AVE erfolgte wirksam gem. § 5 Abs. 1a TVG in der Fassung vom 11. August 2014, gültig ab dem 16. August 2014.

aa) Gem. § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG kann das BMAS einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss auf gemeinsamen Antrag der Tarifvertragsparteien für allgemeinverbindlich erklären, wenn der Tarifvertrag die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen durch eine gemeinsame Einrichtung mit den unter Nr. 1. bis 5. genannten Gegenständen regelt.

In der Gesetzesbegründung (BT Drucksache 18/1558, S. 49 ff.) wird hierzu u. a. folgendes ausgeführt:

„Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen müssen zumeist von vornherein darauf angelegt sein, umfassend alle Arbeitgeber im Geltungsbereich zur Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung einzubeziehen. Die Erstreckung solcher Tarifverträge ermöglicht es damit den Tarifvertragsparteien überhaupt erst, ihre Normsetzungsbefugnis auch in Bezug auf die Regelung gemeinsamer Einrichtungen wirksam wahrnehmen zu können. Zugleich wird sichergestellt, dass sozialpolitisch wünschenswerte Einrichtungen durch die sachnahen Tarifpartner und nicht durch den Staat geregelt werden. Dabei berücksichtigt der Normgeber im Rahmen des öffentlichen Interesses auch, ob sich die betreffenden tariflichen Regelungen in der Praxis bewährt haben und ob durch die gemeinsame Einrichtung Leistungen an die Arbeitnehmer gewährt werden, die vom einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden könnten (branchenbezogener Anspruchserwerb).

Satz 1 enthält zudem Regelung zum Inhalt des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrages. Für die in den Nummern 1. bis 5. genannten Regelungsgegenstände ist eine allgemeinverbindlich erklärte tarifliche Regelung sozialpolitisch grundsätzlich erwünscht.“

bb) Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1a TVG liegen vor.

(1) Bei der ULAK und der ZVK handelt es sich um gemeinsame Einrichtungen im Sinne des § 5 Abs. 1a TVG.

Gemeinsame Einrichtungen sind von den Tarifvertragsparteien geschaffene und von ihnen abhängige Organisationen, deren Zweck und Organisationsstruktur durch Tarifvertrag festgelegt wird (vgl. z. B. BVerG, 15.07.1980, 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79, AP Nr. 17 zu § 5 TVG und BAG, 25.01.1989, 5 AZR 43/88, AP Nr. 5 zu § 1 GesamthafenbetriebsG).

Die ULAK und die ZVK sind unter Dach der SOKA-BAU zusammengefasst. Gründer und Träger beider Sozialkassen sind die drei Tarifvertragsparteien. ZVK und ULAK werden von den drei Tarifvertragsparteien getragen, sind von ihnen abhängig und werden paritätisch verwaltet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Prüfvermerk des BMAS vom 11. Juni 2015, Ziff. 1., Bezug genommen (Bl. 250 und 251 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/73).

(2) Der VTV regelt die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen durch die gemeinsame Einrichtung gem. § 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1, 2 und 3 TVG. Gegenstand von ULAK und ZVK sind Sozialkassenverfahren zu Urlaubs-, Altersversorgungs- und Berufsausbildungsverfahren.

Entgegen der Ansicht eines Teils der Antragsteller ist die Aufzählung in § 5 Abs. 1a Satz 2 TVG nicht kumulativ, sondern alternativ (vgl. ebenso Frost, RdA 2015, 25, 31). Anhaltspunkte für die Annahme, der jeweilige Tarifvertrag müsse sämtliche Gegenstände regeln, lassen sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen. Eine solche Annahme entspricht auch nicht dem Sinn und Zweck des Gesetzes, nach dem für die in den Nr. 1. bis 5. aufgeführten Regelungsgegenstände eine allgemeinverbindlich erklärte tarifliche Regelung sozialpolitisch grundsätzlich erwünscht ist (BT Drucksache, 18/1558, S. 49). Jeder Tarifvertrag, der einen der Gegenstände regelt, erfüllt einen der der sozialpolitisch erwünschten und vom Gesetzgeber genannten Bereiche.

(3) Die AVE des VTV ist zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen erforderlich und ist damit im öffentlichen Interesse geboten.

(a) ULAK und ZVK können ihre Aufgaben nur erfüllen und die mit den ihr übertragenen Aufgaben verfolgten sozialpolitischen Ziele nur dann erreichen, wenn alle Betriebe unabhängig von ihrer Verbandszugehörigkeit verpflichtet werden, an den Sozialkassenverfahren teilzunehmen und die zur Finanzierung der Aufgaben benötigten Sozialkassenbeiträge abzuführen. Nur so können solidarische Leistungen finanziert werden, zu denen Klein- und Kleinstbetriebe in der nach wie vor von großer Arbeitnehmerfluktuation geprägten Bauwirtschaft allein nicht in der Lage wären (vgl. Greiner/Hanau/Preis, Die Sicherung der Allgemeinverbindlichkeit bei gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, SR-Sonderausgabe April 2014, S. 10 ff. m. w. N.).

Das BMAS hat zur Feststellung der weiterhin erhöhten Fluktuation im Baugewerbe die Statistik der Bundesagentur für Arbeit im Zeitraum 2008 bis 2014 zugrunde gelegt, nach der die Zahl der begonnenen Arbeitsverhältnisse im zweiten und dritten Quartal deutlich höher als im ersten und vierten Quartal sind und nach der die Zahl der beendeten Arbeitsverhältnisse im ersten und vierten Quartal stets wesentlich ansteigen. Ferner hat das BMAS die Übersicht der Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer im Jahr 2013 im Geschäftsbericht der SOKA-BAU 2013 zugrunde gelegt, aus der hervorgeht, dass nach einem kontinuierlichen Anstieg die Höchstzahl im Monat August erreicht wird und danach die Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer bis zum Dezember 2013 wieder abnimmt (vgl. Prüfvermerk vom 11.06.2015 Ziff. 3 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/73 unter Bezugnahme auf die Akte IIIa6-31241-Ü-14b/71 - 74 Material).

Das tarifliche Urlaubskassenverfahren sieht vor, dass Urlaubsansprüche bei verschiedenen Arbeitgebern in der Branche angespart und zu gegebener Zeit gegenüber dem aktuellen Arbeitgeber geltend gemacht werden können (Portabilität der Urlaubsansprüche). Um den jeweils den Urlaub gewährenden Arbeitgeber nicht über Gebühr zu belasten, zahlen alle Arbeitgeber an die ULAK einen bestimmten Prozentsatz des Entgelts als Beitrag, mit dem die Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer finanziert werden. Nur durch solidarische Finanzierung kann insbesondere für Klein- und Kleinstbetriebe trotz der die Baubranche prägenden, insbesondere saisonbedingten Unterbrechungen der Arbeitsverhältnisse ein zusammenhängender Urlaubsanspruch gewährt und die nach dem Bundesurlaubsgesetz nur in Ausnahmefällen gewollte Abgeltung von Urlaubsansprüchen vermieden werden. Das Bundesurlaubsgesetz setzt für die Erlangung der Urlaubsansprüche an den Bestand des Arbeitsverhältnisses bei demselben Arbeitgeber an. Der volle Urlaubsanspruch wird gem. § 4 BUrlG erstmalig nach sechsmonatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses erworben. Häufige Arbeitgeberwechsel verhindern daher, dass ein zusammenhängender Urlaubsanspruch erworben werden kann. Die Tarifvertragsparteien haben von der Abweichungsmöglichkeit nach § 13 Abs. 2 BUrlG Gebrauch gemacht.

Das Berufsbildungsverfahren sichert eine qualifizierte Ausbildung für die Berufe des Baugewerbes. Die ULAK trägt aufgrund des Umlageverfahrens die wesentlichen Ausbildungskosten und fördert dadurch die Ausbildungsbereitschaft, was sich an traditionell überdurchschnittlichen Ausbildungsquoten im Baugewerbe zeigt.

Im Zuge des tariflichen Rentenkassenverfahrens werden Beihilfen zur Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung gewährt. Dadurch können die Beschäftigten Lücken in der Altersversorgung durch die in der Branche typischen Ausfälle aufgrund diskontinuierlicher Beschäftigung schließen. So werden für Rentenanwartschaften Wartezeiten in Betrieben des Baugewerbes zusammengerechnet. Bei einem Arbeitgeberwechsel angesammelte Anwartschaften können zu einem anderen Arbeitgeber mitgenommen werden (Portabilität der Rentenanwartschaften). Mit dem TZA Bau wird das umlagefinanzierte System der tariflichen Rentenbeihilfen, das in dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über Rentenbeihilfen im Baugewerbe (TVR) geregelt ist, zum 1. Januar 2016 auf ein kapitalgedecktes System umgestellt und gleichzeitig im Tarifgebiet Ost erstmals die neue kapitalgedeckte Tarifrente Bau eingeführt.

Eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien fungiert in solchen Fällen als Intermediär, der die entstehenden Belastungen der Unternehmen anteilig auf diese verteilt. Dieser Mechanismus kann nur funktionieren, wenn alle potentiellen Arbeitgeber in dem Geltungsbereich eines Tarifvertrages über eine gemeinsame Einrichtung einbezogen sind (vgl. Frost, RdA 2015, 25, 32).

Zudem haben sich die tariflichen Regelungen des VTV in der Praxis seit vielen Jahren bewährt.

(b) Die Tarifvertragsparteien sind die im Baugewerbe einzigen tarifschließenden Vereinigungen. Anderweitige konkurrierende Tarifverträge liegen nicht vor. Es handelt sich nicht um völlig unbedeutende Koalitionen.

Die AVE ist mit der von den Tarifvertragsparteien beantragten „Großen Einschränkungsklausel“ erfolgt. Die Regelungen der so genannten Großen Einschränkungsklausel dienen dazu, den Geltungsbereich der AVE für das Baugewerbe von den teilweise im Geltungsbereich überschneidenden Tarifverträgen der Tarifvertragsparteien in einzelnen Ausbaugewerben abzugrenzen und Tarifkonkurrenzen zu vermeiden. Die Regelungsinhalte der so genannten Großen Einschränkungsklausel werden jeweils von der Bundesebene der betreffenden Verbände im Konsens entwickelt und abgestimmt.

(c) Die oben ausgeführten Erwägungen hat das BMAS ausweislich des Prüfvermerks vom 11. Juni 2015 in seine Entscheidung einbezogen.

Wie auch bei § 5 TVG a. F. hat das BMAS bei der Neuregelung in § 5 Abs. 1 a TVG einen Beurteilungsspielraum, wie schon aus der Formulierung „kann“ ersichtlich ist.

Dieser Beurteilungsspielraum ist nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar (vgl. z. B. ErfK/Koch, 16. Aufl. 2016, § 98 Rn. 6 und ErfK/Franzen, 16. Aufl. 2016, § 5 TVG Rn. 12 und 13; Frost, RdA 2015, 25, 33; vgl. auch BVerfG, 24.05.1977, 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG und BAG, 25.06.2002, 9 AZR 440/01, zitiert aus juris und BAG, 22.10.2003, 10 AZR 13/03, AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung).

Ermessensfehler sind nicht erkennbar. Zudem ist die Entscheidung des BMAS nach Auffassung der erkennenden Kammer insoweit ohnehin zutreffend. Zur Begründung wird auf die Ausführungen ober unter (a) und (b) verwiesen.

c) § 5 Abs. 1a TVG ist eine wirksame Rechtsgrundlage für die AVE. § 5 Abs. 1a TVG verstößt weder gegen das Grundgesetz, noch gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union noch gegen sonstiges höherrangiges Recht.

aa) § 5 TVG war in der bisherigen Fassung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschluss vom 24.05.1977, 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG; Beschluss vom 15.07.1980, 1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79, AP Nr. 17 zu § 5 TVG; Beschluss vom 10.09.1991, 1 BvR 561/89, NZA 1992, 125) und des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. B. Urteil vom 22.09.1993, 10 AZR 371/92, NZA 1994, 323 und Urteil vom 15.11.1995, 10 AZR 150/95, zitiert aus juris und Urteil vom 18.05.2011, 10 AZR 190/10, AP Nr. 333 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) verfassungskonform.

Dieser Rechtsprechung ist nach Ansicht der erkennenden Kammer auch auf § 5 Abs. 1 a TVG übertragbar.

(1) Durch die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen werden Außenseiter in ihrem Grundrecht auf negative Koalitionsfreiheit nicht verletzt.

Art. 9 Abs. 3 GG schützt u. a. für jedermann und für alle Berufe das Recht, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen (positive Koalitionsfreiheit). Als individuelles Freiheitsrecht umfasst die Koalitionsfreiheit auch das Recht des Einzelnen, einer Koalition fernzubleiben (negative Koalitionsfreiheit). Die negative Koalitionsfreiheit ist durch die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nicht verletzt. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung der entsprechenden Tarifverträge erwirkt ein Arbeitgeber weder einer (Zwangs-)Mitgliedschaft in den jeweils beteiligten Arbeitgeberverbänden noch in den von den Koalitionen gebildeten gemeinsamen Einrichtungen. Wie vom Bundesverfassungsgericht festgestellt, hat das Fehlen eines Mitgliedschaftsverhältnisses für einen Arbeitgeber allerdings den Nachteil, dass er die ordnungsgemäße Wahrnehmung seiner Interessen durch die gemeinsame Einrichtung nicht wie ein organisierter Arbeitgeber mittelbar über die Berufsverbände, die Mitglieder der gemeinsamen Einrichtungen sind, kontrollieren kann. Eine Teilhabe an den verbandsinternen, sich unmittelbar aus der Mitgliedschaft ergebenden Mitwirkungsrechten steht einem Arbeitgeber nicht zu, wenn und solange er nicht zugleich auch die Mitgliedspflichten erfüllt. Dadurch könnte ein Arbeitgeber sich veranlasst sehen, der an der gemeinsamen Einrichtung beteiligten Berufsorganisation beizutreten. Soweit sich daraus ein gewisser Druck ergibt, Mitglied einer Koalition zu werden, ist dieser jedoch nicht so erheblich, dass die negative Koalitionsfreiheit verletzt ist (vgl. BVerfG, 24.05.1977, 2 BvL11/74 a. a. O; BVerfG, 15.07.1980, 1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79 a. a. O.; BVerfG, 10.09.1991, 1 BvR 561/89 a. a. O. und BAG, 25.09.1996, 10 AZR 217/96, zitiert aus juris; vgl. auch LAG Hessen, 14.03.2012, 18 Sa 1031/11, zitiert aus juris).

(2) Auch ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG liegt nicht vor.

Die Auferlegung der Zahlungspflichten zu den Sozialkassen berührt nicht das Recht der Beklagten auf freie Berufswahl. Sie beschränken weder unmittelbar den Zugang zu einer Tätigkeit im Bereich des Baugewerbes noch machen sie mittelbar die sinnvolle Ausübung einer solchen Tätigkeit unmöglich. Die Zahlungspflicht des einzelnen Arbeitgebers zu den Sozialkassen steht in engem Zusammenhang mit den Lohnansprüchen, die er gegenüber den bei ihm beschäftigten Arbeitnehmern zu erfüllen hat. Die branchenbedingte Besonderheit besteht darin, dass die Arbeitnehmer aufgrund häufigen Wechsels des Arbeitgebers Teilansprüche gegen mehrere Arbeitgeber erwerben. Die Sozialkassen treten zur Erfüllung der Teilansprüche an die Stelle dieser mehreren Arbeitgeber wie eine Art Gesamtarbeitgeber. Dadurch wird zum einen bewirkt, dass die Arbeitnehmer ihre Ansprüche geltend machen können, wie wenn sie ununterbrochen bei demselben Arbeitgeber tätig gewesen wären. Dies gilt insbesondere für den Urlaubsanspruch, bei dem die anspruchsbegründende Erfüllung der gesetzlichen Wartezeiten (§ 4 BUrlG) in einem einzigen Unternehmen nicht möglich ist. Zum anderen wird durch die Heranziehung aller Arbeitgeber verhindert, dass die wirtschaftliche Belastung nur von dem Arbeitgeber getragen werden muss, bei dem der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Anspruchserfüllung gerade beschäftigt ist. Diese Wirkung liegt im Interesse der Arbeitgeber, da Wettbewerbsnachteile durch die zufällige Inanspruchnahme einzelner Arbeitgeber vermieden werden. Wirtschaftlich gesehen müssen die Arbeitgeber mit Hilfe der Verrechnung über die Sozialkassen nur die Aufwendungen erbringen, die auf die Beschäftigungsdauer der einzelnen Arbeitnehmer in ihren Betrieben entfallen. Es handelt sich somit nicht um eine verlorene Abgabe an die Kasse, sondern die Gegenleistung für die in Anspruch genommene Arbeitsleistung der Arbeitnehmer. Es kann danach keine Rede davon sein, dass die Auferlegung der Beitragsverpflichtung gegenüber den Sozialkassen für den Zugang zu einer Tätigkeit im Bereich des Baugewerbes in besonderer Weise prohibitiv wirke. Es gehört vielmehr zum allgemeinen Risiko eines Unternehmers, zu beurteilen, ob der erforderliche Aufwand für die beschäftigten Arbeitskräfte für das Unternehmen tragbar ist (BVerfG, 15.07.1980, 1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79, AP Nr. 17 zu § 5 TVG).

Die allgemeinverbindlichen Tarifnormen über die Beitragspflicht zu den Sozialkassen enthalten keine Berufsausübungsregelungen im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Sie beziehen sich nicht auf die berufliche Tätigkeit von Unternehmern im Bereich des Baugewerbes, sondern regeln nur den Interessenausgleich zwischen den branchenzugehörigen Arbeitgebern untereinander und zu den Arbeitnehmern auf übertariflicher Ebene. Die Tätigkeit des einzelnen Arbeitgebers als gewerblicher Unternehmer wird dadurch nicht berührt (BVerfG a. a. O.).

(3) Die Verpflichtung der Beklagten zur Beitragszahlung verletzt sie nicht in ihren Rechten nach Art. 14 GG. Denn das Vermögen als solches genießt keinen verfassungsrechtlichen Schutz (vgl. BAG, 22.09.1993, 10 AZR 371/92, NZA 1994, 323 m. w. N. und BAG, 15.11.1995, 10 AZR 150/95, zitiert aus juris).

(4) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht erkennbar. Es verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, dass die Geltung der allgemeinverbindlichen Tarifnormen über die gemeinsamen Einrichtungen auf die Berufsbereiche des Baugewerbes beschränkt ist. Diese Beschränkung des Geltungsbereichs hat einen ausreichenden sachlichen Grund darin, dass in den von den Regelungen erfassten Berufszweigen hinsichtlich der Fluktuation der Arbeitnehmer besondere Verhältnisse gegeben sind. Daraus erklärt sich die im Verhältnis zu anderen Gewerbezweigen große Bedeutung der gemeinsamen Einrichtungen im Baugewerbe, die für andere Berufszweige beispielhaft gewirkt haben, auch für das mit dem Bauhauptgewerbe eng verwandte Maler- und Lackiererhandwerk (vgl. BVerfG, 15.07.1980,1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79, AP Nr. 17 zu § 5 TVG).

Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich auch nicht daraus, dass die Abgrenzung des Geltungsbereichs der Tarifnormen sich nach der Tarifzuständigkeit der vertragsschließenden Parteien richtet. Die Tarifzuständigkeit erstreckt sich hier auf Berufszweige, in denen der Anlass für die tarifvertragliche Regelung, die erhöhte Fluktuation der Arbeitnehmer, vorhanden ist. Ob in anderen Berufsbereichen ein entsprechendes Bedürfnis besteht, haben die insoweit zuständigen Koalitionen in eigener Verantwortung zu klären. Im Einzelfall auftretende Zweifel über die Zugehörigkeit eines Arbeitgebers zum Geltungsbereich eines Tarifvertrages sind allein nicht geeignet, die mit der Tarifzuständigkeit verbundene Abgrenzung des Geltungsbereichs der Tarifnormen als willkürlich erscheinen zu lassen. Im Randbereich der Geltung einer Norm lassen sich Unschärfen nicht immer vermeiden. Dadurch wird jedoch die Sachgerechtigkeit der hier gewählten Abgrenzungsregelung nicht infrage gestellt. Den berechtigten Interessen der Betroffenen kann durch eine gerichtliche Feststellung der Tarifgeltung im Einzelfall ausreichend Rechnung getragen werden (BVerfG a. a. O.).

(5) Ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht erkennbar.

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG ist nur ein Auffanggrundrecht, das die allgemeine Handlungsfreiheit schützt. Die Allgemeinverbindlicherklärungen von Tarifverträgen verstößt grundsätzlich nicht gegen Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG a. a. O. und BVerfG, 24.05.1977, 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG).

(6) Eine Verfassungswidrigkeit ergibt sich auch nicht im Zusammenhang mit § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG. Danach muss auch ein bereits kraft Mitgliedschaft tarifgebundener Arbeitgeber einen nach § 5 Abs. 1a TVG für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung anwenden. Dies kann allerdings einen Eingriff in die positive Koalitionsfreiheit der anders Organisierten und in die kollektive Koalitionsfreiheit konkurrierender Koalitionen darstellen. Dieser Eingriff ist aber verhältnismäßig. Da § 5 Abs. 1a TVG ein „öffentliches Interesse“ erfordert, liegt ein legitimes Ziel für den Eingriff grundsätzlich vor. Die AVE ist als rechtliches Gestaltungsmittel auch erforderlich, weil gleich geeignete Mittel, wie etwa eine Regelung durch Gesetz, nicht weniger belastend wären. Durch die Bezugnahme des § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG auf § 7 Abs. 2 AEntG ist schließlich sichergestellt, dass konkurrierende Tarifverträge nicht durch eine AVE verdrängt werden können, sofern sie eine nennenswerte Verbreitung vorweisen können. Das gewährleistet gleichzeitig, dass die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG der konkurrierenden gemeinsamen Einrichtungen nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt wird (vgl. Frost, RdA 2015, 25, 26 f.).

Auch der aus dem aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG abzuleitende Wesentlichkeitsgrundsatz ist nicht verletzt. Durch die Beteiligung des BMAS an der AVE erfolgt eine Bindung der durch die Tarifvertragsparteien autonom gesetzten Regeln an den Staat (vgl. hierzu Frost a. a. O. S. 27).

(7) Die zu § 5 TVG a. F. teilweise bestehenden verfassungsrechtlichen Zweifel an der Transparenz des Verfahrens sind durch die Neuregelung in § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG ausgeräumt, weil jetzt auch die allgemeinverbindlichen Tarifnormen bekannt zu machen sind (vgl. hierzu auch Frost, RdA 2015, 25, 26).

bb) § 5 Abs. 1a TVG verstößt nicht gegen Art. 19 Abs. 1 Satz GG, wie einige der Antragsteller meinen. Es handelt sich nicht um eine „lex SOKA“. Das Gesetz gilt für sämtliche gemeinsamen Einrichtungen, die es nicht nur im Anwendungsbereich des VTV gab und gibt, z. B. im Gerüstbaugewerbe, im Maler- und Lackiererhandwerk und im Schornsteinfegerhandwerk.

cc) Es sind auch keine Verstöße gegen sonstiges höherrangiges Recht, auch nicht gegen das Europarecht ersichtlich. Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob die Regelungen des § 5 TVG überhaupt unter den Anwendungsbereich des Europarechts fallen.

(1) Verstöße gegen Art. 19 Abs. 4 GG oder gegen Art. 103 Abs. 1 GG nicht gegeben, ebenso wenig wie ein Verstoß gegen Art. 47 GRC oder gegen Art. 13 der Europäischen Menschenrechtskonvention.

Gerade das Verfahren nach § 98 ArbGG enthält ein Recht auf eine wirksame Beschwerde iSd. Art. 13 EMRK bzw. auf einen wirksamen Rechtsbehelf iSd. Art. 47 GRC (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 09.07.2015, 3 BVL 5003/14 und LAG Berlin-Brandenburg, 08.07.2015, 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14).

(2) § 5 TVG verstößt auch nicht gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union.

(aa) Hinsichtlich Art. 12 GRC (Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit) und Art. 28 GRC (Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen) wird auf die Ausführungen oben zu Art. 9 Abs. 3 GG verwiesen.

Auch Art. 9 Abs. 3 GG ist ein individuelles Freiheitsrecht, das das Recht des Einzelnen umfasst, einer Koalition fernzubleiben. Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen verletzt die Außenseiter nicht in ihrer Koalitionsfreiheit (vgl. ausführlich: BVerfG, 15.07.1980, 1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79, AP Nr. 17 zu § 5 TVG zu Art. 9 Abs. 3 GG).

Im Übrigen dürfte Art. 28 GRC gegenüber Art. 12 GRC lex specialis sein. Es ist nicht erkennbar, dass Art. 28 GRC einen weiteren Schutzzweck als Art. 9 Abs. 3 GG haben könnte.

(bb) Hinsichtlich Art. 15 GRC (Berufsfreiheit und Recht zu Arbeiten) und hinsichtlich Art. 16 GRC (unternehmerische Freiheit) wird zunächst auf die Ausführungen oben zu Art. 12 GG verwiesen.

Die in Art. 16 GRC niedergelegte unternehmerische Freiheit wird durch § 5 TVG nicht verletzt. Anderes ergibt sich nicht aus der „Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH (EuGH 18. Juli 2013 – C–426/11 – EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 8, AP Nr. 10 zu Richtlinie 2001/23/EG). Unabhängig davon, dass der Entscheidung des EuGH ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag, stellte der EuGH in der zur Auslegung des Art. 3 RL 2001/23 ergangenen Entscheidung wesentlich darauf ab, es müsse im Sinne der Wertung des Grundrechts aus Artikel 16 GRC möglich sein, an den Verhandlungen des Tarifvertrags, an den der Erwerber eines Betriebes dynamisch gebunden sein soll, mitzuwirken. Insoweit liegt der Gedanke zugrunde, dass eine Erstreckung einer Norm auf Dritte nur dann gerechtfertigt ist, wenn eine Möglichkeit der Beeinflussung besteht. Im Hinblick auf die Erstreckung der Normen eines Tarifvertrags auf Dritte durch eine Allgemeinverbindlicherklärung ist den beteiligten Unternehmen und Verbänden im Vorfeld einer Allgemeinverbindlicherklärung durch die §§ 4 ff. DVO-TVG ein Mitwirkungsrecht eingeräumt. Zwar können die nicht aufgrund Verbandsmitgliedschaft tarifgebundenen Unternehmen nicht den Inhalt des Tarifvertrags beeinflussen, sie können aber durch ihre Stellungnahme auf die Allgemeinverbindlicherklärung selbst und damit auf die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags – egal welchen Inhalts – in ihrem Unternehmen potentiell Einfluss nehmen. § 6 Abs. 3 DVO-TVG regelt in Verbindung mit § 5 Abs. 2 TVG, dass vor der Entscheidung über den Antrag Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die von der Allgemeinverbindlicherklärung betroffen werden würden, den am Ausgang des Verfahrens interessierten Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber sowie den obersten Arbeitsbehörden der Länder, auf deren Bereich sich der Tarifvertrag erstreckt, Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme sowie zur Äußerung in einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung zu geben ist. Insoweit haben die Unternehmen die Möglichkeit, auf ihre Erfassung durch den Tarifvertrag kraft Allgemeinverbindlicherklärung Einfluss zu nehmen. Der in Art. 16 GRC niedergelegten unternehmerischen Freiheit ist damit ausreichend Rechnung getragen (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 09.07.2015, 3 BVL 5003/14; LAG Berlin-Brandenburg, 08.07.2015, 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14 und LAG Berlin-Brandenburg, 17.04.2015, 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14).

(cc) Hinsichtlich Art. 17 GRC (Eigentumsrecht) wird auf die Ausführungen oben zu Art. 14 GG Bezug genommen.

d) Die AVE des VTV ist nicht verfassungswidrig und verstößt nicht gegen die Charta der Grundrecht der Europäischen Union.

aa) Ein Verstoß gegen Art. 70 – 75 GG oder gegen Art. 80 Abs. 1 und 82 GG durch die Allgemeinverbindlicherklärung ist nicht erkennbar. Die Allgemeinverbindlicherklärung ist aufgrund eines Gesetzes ergangen, § 5 TVG, das wiederum vom Gesetzgeber ordnungsgemäß erlassen worden ist.

Die Allgemeinverbindlicherklärung ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Rechtsgrundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet und nicht an Art. 80 GG zu messen ist (vgl. BVerfG, 24.05.1977, 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG.).

bb) Durch die AVE des VTV werden die so genannten Außenseiter nicht in ihren Grundrechten verletzt.

(1) Zunächst wird auf die Ausführungen oben unter c) Bezug genommen, die grundsätzlich entsprechend gelten.

(2) Die AVE ist auch im Hinblick auf die Einbeziehung der so genannten Soloselbständigen rechtlich nicht zu beanstanden.

Gem. § 17 VTV haben auch die Betriebe, die keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigen, einen jährlichen Beitrag zur Aufbringung der Mittel für die tarifvertraglich festgelegten Leistungen im Berufsausbildungsverfahren zu zahlen. Der Mindestbeitrag betrug im Jahr 2015 einmalig 450,00 EUR für den Zeitraum April bis September und für den Zeitraum Oktober bis September des Folgejahres sind 900,00 EUR vorgesehen.

Gem. § 4 Abs. 4 VTV gelten die Regelungen über elektronische Meldungen auch für Betriebe, die keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigen.

(a) Die Frage, ob Unternehmen, die keine Arbeitnehmer beschäftigen, die so genannten Solo-Selbständigen, in einen Tarifvertrag bzw. eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien einbezogen werden können, ist in Rechtsprechung und Literatur bislang kaum erörtert worden. Im Allgemeinen wird die Stellung eines Unternehmens als Arbeitgeber an seiner Rolle als Vertragspartner eines Arbeitnehmers festgemacht. Diese Definition spricht indes nicht gegen den Einbezug von Solo-Selbständigen in Tarifverträge. Die Definition des Arbeitgebers erfolgt im Arbeitsrecht alles andere als trennscharf. Wenn insoweit auf das Bestehen eines „Arbeitsverhältnisses“ zurückgegriffen wird, dann ist das kaum mehr als eine Gewohnheit und nicht etwa ein Ausdruck einer austarierten Begriffsbestimmung. Tarifliche Regelungen für andere Personen als Arbeitgeber und Arbeitnehmer erscheinen in der Regel als eher fernliegend, so dass diesen keine Beachtung geschenkt wird. Mit dieser Formel ist also keinerlei Aussage für oder gegen den Einbezug von Soloselbständigen in Tarifverträge verbunden (vgl. Bayreuther/Deinert, RdA 2015, 129).

Die normative Regelung von Rechten und Pflichten für Unternehmer, die keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigen, ist von der Tarifmacht der Tarifvertragsparteien gedeckt. Das Arbeitsrecht enthält zahlreiche Regelungen für Personen, die in Betrieb beschäftigt werden, denen aber nicht die Eigenschaft als Arbeitnehmer zukommt. Zu denken ist etwa an die Regelungen für Heimarbeiter (z. B. § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG) oder sonstige arbeitnehmerähnliche Personen (z. B. § 2 Satz 2 BUrlG). Aufmerksamkeit verdient auch das Berufsbildungsrecht. Das bestimmt, dass auf Auszubildende zwar grundsätzlich arbeitsrechtliche Vorschriften zur Anwendung kommen (§ 10 Abs. 2 BBiG), doch spricht es gerade nicht vom Arbeitgeber, sondern verwendet, soweit es um die Rechtsbeziehung zum Auszubildenden geht, vielmehr den Begriff des Ausbilders. Für das BBiG ist also nicht entscheidend, ob im Betrieb Arbeitnehmer beschäftigt sind oder nicht. Vielmehr genügt es, dass ein Unternehmer ausbildet bzw. dass derjenige, der ausbildet, später auch Arbeitgeber werden möchte oder zumindest werden könnte. Gibt es einerseits regelmäßig keinen Anlass, arbeitsrechtliche Bestimmungen auf solche Unternehmer anzuwenden, die keine Arbeitnehmer beschäftigen, aber solche beschäftigen könnten, und fehlt es an einer klaren Legaldefinition des Arbeitgebers, scheint die Arbeitgebereigenschaft Solo-Selbständiger keineswegs fernliegend, zumal die gängige Definition des Arbeitgebers ohnehin nur reflexiv von der Arbeitnehmerseite her bestimmt wird. Vor allem aber ein schutzzweckorientiertes Verständnis des Arbeitgeberbegriffs öffnet diesem für Unternehmen, die zwar keine Arbeitnehmer beschäftigen bzw. die nicht ausbilden, das aber zumindest tun könnten (vgl. Bayreuther/Deinert a. a. O. S. 132).

Das TVG selbst verwendet die Begriffe „Arbeitgeber“, „Arbeitsverhältnis“ und „Betrieb“ ohne zwingende Zuordnung zu einem festgelegten Bedeutungsgehalt. Jedenfalls wollte der Gesetzgeber mit diesem keine abschließende Aussage über die personelle Reichweite der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien treffen. Vielmehr kommt es dem Gesetz maßgeblich auf die Stellung einer Rechtsperson als Verbandsmitglied an (vgl. Bayreuther/Deinert a. a. O. S. 133 f.).

Aus einer verfassungsgeleiteten Auslegung des TVG ergibt sich, dass den Tarifvertragsparteien im Einzelfall auch Tarifmacht gegenüber Unternehmern unabhängig von deren Arbeitgeberstatus zukommen kann. Art. 9 Abs. 3 GG erkennt den Tarifpartnern eine umfassende Kompetenz zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu. Entscheidend ist stets aber auch nur, dass die Tarifpartner Regelungen schaffen, die auf eine abhängige Beschäftigung abzielen. Was indes nicht erforderlich ist, ist, dass sich die Regelung unmittelbar an einem Arbeitsverhältnis festmacht. Entsprechend war auf Seiten der Beschäftigten stets anerkannt, dass sich die Koalitionsfreiheit nicht auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer beschränkt, sondern an ihr etwa auch Beamte, Arbeitslose oder arbeitnehmerähnliche Selbständige teilnehmen. Gegenüber diesen wird den Tarifpartnern (zum Teil) auch das Recht zum Abschluss von Tarifverträgen eingeräumt. Auch für Auszubildende, wiewohl sie keine Arbeitnehmer sind, besteht Tarifmacht. Gleiches gilt für Vorruhestands- und Ruhestandsverhältnisse. Darüber hinaus haben die Tarifpartner zuletzt zahlreiche Bestimmungen für den Einsatz von Leiharbeitnehmern in Betrieben verabredet, obgleich zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis besteht. Regelungen zu konzernbezogenen Sachverhalten, zu Gruppenarbeitsverhältnissen oder zu mittelbaren Arbeitsverhältnissen kommen hinzu (vgl. Bayreuther/Deinert a. a. O. S. 134 f.).

Notwendigerweise müssen die gleichen Grundsätze auch für die Arbeitgeberseite gelten. Eine Tarifnorm kann sich auch außerhalb eines aktuell bestehenden Arbeitsverhältnisses am Unternehmen festmachen, immer vorausgesetzt, dass sie eine Ordnung für die Leistung abhängiger Arbeit anstrebt. Das spiegelt sich so auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wieder, insbesondere in den Entscheidungen vom 24. August 1994 (10 AZR 980/93, NZA 1995, 1016), vom 31. Januar 1995 (1 ABR 35/94, NZA 1995, 1059) und vom 24. Juni 1998 (4 AZR 208/97, NZA 1998, 1346). Vor allem aber der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts zur rechtlichen Einordnung qualifizierter Besetzungsklauseln vom 26. April 1990 (1 ABR 84/87, NZA 1990, 850) zeigt, dass die Tarifvertragsparteien durchaus Verpflichtungen schaffen können, die nicht an ein aktuelles Arbeitsverhältnis anknüpfen, sondern ein Unternehmen als solches in die Pflicht nehmen (vgl. Bayreuther/Deinert a. a. O. S. 135 ff. mit ausführlicher Begründung).

Die Tarifmacht bestimmt sich nicht notwendigerweise für jeden Normtyp der tariflichen Rechtsetzung gleich. Abweichungen bestehen insoweit schon zwischen Inhaltsnormen und Betriebsnormen bzw. betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen. Vor allem aber die Tarifnormen zu gemeinsamen Einrichtungen nehmen im Tarifrecht eine Sonderstellung ein, weshalb sie nicht notwendigerweise denselben Regeln unterworfen sein müssen, wie „klassische“ Tarifbestimmungen. Dafür sprechen systematische Gesichtspunkte. Vor allem aber eine teleologische Auslegung des Gesetzes deutet darauf hin, dass das Rechtssetzungsmandat, das § 4 Abs. 2 TVG den Tarifpartnern vermittelt, in Umfang und Qualität von dem des § 1 TVG differieren kann. Um eine gemeinsame Einrichtung effektiv gründen und durchführen zu können, benötigen die Tarifpartner die Möglichkeit, erstmalig und konstitutiv Rechte und Pflichten zwischen der gemeinsamen Einrichtung und deren „Mitgliedern“ schaffen zu können. Zudem müssen sie den Kreis der Tarifgebundenen um die gemeinsame Einrichtung selbst erweitern können. Vor allem aber ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen in aller Regel von vornherein darauf angelegt sind, umfassend alle Arbeitgeber in Geltungsbereich des Tarifvertrags einzubeziehen, weil sich nur so deren Funktionsfähigkeit hinreichend verlässlich absichern lässt. Die Tarifmacht, die den Tarifpartnern im Geltungsbereich des § 4 Abs. 2 TVG zusteht, ist daher nicht zwingend deckungsgleich mit der, die sich im Anwendungsbereich des § 1 TVG ergibt (vgl. Bayreuther/Deinert a. a. O. S. 136 ff; vgl. entsprechend auch LAG Köln, 23.10.2015, 9 Sa 395/15, juris, zum TV über die Förderung der beruflichen Ausbildung im Schornsteinfegerhandwerk, Revision beim BAG, 10 AZR 60/16).

(b) Die Solo-Selbständigen werden durch die AVE nicht in ihrem Grundrecht auf Artikel 12 GG verletzt.

Zwar kann mit der Auferlegung von Beitragspflichten ein Eingriff in die Berufsfreiheit der bislang nicht tarifgebundenen Solo-Selbständigen verbunden sein.

Es kommt darauf an, wie intensiv dieser Eingriff wiegt und inwieweit er durch ein wichtiges Allgemeinwohlziel gerechtfertigt ist. Ersteres hängt von Art und Umfang der Beitragspflicht ab. Sollen Betriebe etwa lediglich verpflichtet werden, einen mehr oder weniger geringfügigen monatlichen Beitrag zu einer Kasse zu zahlen, dürfte dieser als eher gering angesehen werden. Umgekehrt ist dieser desto leichter zu rechtfertigen, je eher die gemeinsame Einrichtung Kosten und Lasten, die Betrieben bei der Umsetzung bestimmter im Allgemeininteresse stehender Ziele entstehen, in einem Umlageverfahren auf möglichst viele Schultern verteilt. Eine Ausbildungsumlage ist geeignet, gleiche Ausbildungsbedingungen in einer Branche zu gewährleisten. Das steht gleichermaßen in Interesse der Bevölkerung als Nachfrager der jeweiligen Leistungen, der Branche als solcher, der Fachkräfte suchenden Arbeitgeber sowie der aktuellen und potentiellen Auszubildenden. Dass eine gemeinsame Einrichtung vor allem auch dazu dienen kann, um im Hinblick auf bestimmte Arbeitgeberleistungen für einen gerechten Lastenausgleich in der jeweiligen Branche zu sorgen und deren Funktionsfähigkeit daher den Einbezug sämtlicher am Markt tätiger Unternehmen voraussetzen kann, ist dabei alles andere als neu und in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts etwa für die die Berufsausbildung anerkannt. Das Bundesarbeitsgericht hält es für tendenziell geboten, sämtliche Unternehmen zu Beitragspflichten heranzuziehen (vgl. BAG, 28.03.1990, 4 AZR 536/89, NZA 1990, 781 und BAG, 28.07.2004, 10 AZR 580/03, NZA 2005, 1188 sowie Bayreuther/Deinert a. a. O. S. 138 f.).

Zudem wird der mit der Erstreckung des VTV verbundene Eingriff in die Rechtsposition von Solo-Selbständigen dadurch erheblich relativiert, dass auch diejenigen, die niemals ausbilden, wenn sie Fachkräfte einstellen, von der Ausbildung profitieren, die andere gemacht haben. Nichts anderes würde gelten, wenn sie sich mit einer anderen Fachkraft zusammenschließen und ihre Leistungen in Form einer Gesellschaft am Markt anbieten. Und erst recht gilt das, sollte der Solo-Selbständige sich zu einem späteren Zeitpunkt entschließen, selbst auszubilden, weil er dann automatisch zum Anspruchsgläubiger wird und Ausgleichsleistungen aus der Kasse beanspruchen kann und zwar auch dann, wenn er dessen ungeachtet weiterhin keine Arbeitnehmer (im eigentlichen Sinne) beschäftigt. Dies hätte zur Folge, dass der Solo-Selbständige für eine dreijährige Ausbildung von der ULAK Erstattungsleistungen von bis zu 28.000,00 EUR erhalten würde, ohne in diese jemals auch nur den Mindestbeitrag (derzeit 900,00 EUR jährlich) eingezahlt zu haben. Übrig blieben somit diejenigen, die weder ausbilden wollen, noch Arbeitnehmer einstellen. Diese können gleichwohl künftig von dem Solidarprinzip profitieren, falls es doch einmal zu Einstellungen oder Ausbildungen in der Zukunft kommt. Bei der verbleibenden Gruppe von Unternehmern, die niemals eine andere Fachkraft beschäftigen oder ausbilden werden, ist der Eingriff, selbst wenn diese Unternehmen in der Vergangenheit als Auszubildende nicht von dem System profitiert haben sollten, dadurch gerechtfertigt, dass anders Mitnahmeeffekte kaum vermieden werden könnten. Eine missbräuchliche Behauptung, niemals ausbilden und einstellen zu wollen, ließe sich anders nicht abwehren. Es gibt auch keine weniger eingreifende Alternative, etwa dergestalt, dass solche potenziellen Arbeitgeber dann auch vom Leistungssystem ausgeschlossen sein würden. Dies würde langfristig das solidarische System „austrocknen“ und außerdem die Ausbildungsbedingungen für die Auszubildenden verschlechtern (vgl. Bayreuther/Deinert a. a. O. S. 139).

Die Solo-Selbständigen werden durch einen jährlichen Beitrag in Höhe von 900,00 EUR nicht unverhältnismäßig belastet. Dies entspricht einem monatlichen Beitrag von 75,00 EUR. Je nach wöchentlicher „Arbeitszeit“ der Soloselbständigen entspricht dies einem Betrag zwischen 0,43 EUR (bei einer 40-Stunden-Woche) und 0,87 EUR (bei einer 20-Stunden-Woche).

Zudem können diese Beträge bei der Angebotserstellung berücksichtigt bzw. eingepreist werden (vgl. hierzu auch BAG, 28.07.2004, 10 AZR 580/03, NZA 2005, 1188).

Sollte im vorliegenden Verfahren nur der Betrag von 450,00 EUR zugrunde zu legen sein, weil der VTV zum 01. Januar 2016 durch eine neue AVE für allgemeinverbindlich erklärt wurde, die nicht Verfahrensgegenstand ist, wäre die zu berücksichtigende Belastung der Solo-Selbständigen noch geringer.

Im Übrigen sieht der VTV in § 28 Abs. 2 auch die Möglichkeit des Erlasses der Ansprüche vor.

Schließlich ist es Soloselbständigen stets möglich, sich gerichtlich gegen ihre Inanspruchnahme durch die ULAK zur Wehr zu setzen und individuelle Rechtsverletzungen geltend zu machen, auch wenn der VTV für allgemeinverbindlich erklärt ist.

(c) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht gegeben. Die Beitragspflicht trifft sämtliche vom VTV erfassten Betriebe, nicht nur die Solo-Selbständigen, von denen zudem nur der Mindestbetrag zu zahlen ist.

Soweit einige Antragsteller meinen, dass durch ausländische Unternehmer Wettbewerbsnachteile eintreten könnten, liegt hierin kein zur Nichtigkeit des Beitragsverfahrens führender Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar fällt der Mindestbeitrag für die Berufsausbildung nicht unter das AEntG, weil die Materie nicht zu den in § 5 AEntG aufgeführten Regelungsgegenständen gehört.

Soweit hierin eine Ungleichbehandlung zu sehen wäre, ist diese aufgrund des oben unter (b) genannten Sinn und Zwecks der Beitragspflicht sachlich gerechtfertigt.

Zudem können ausländische Unternehmer nicht die Leistungen aus dem BBTV in Anspruch nehmen und profitieren somit nicht aus den Beitragsleistungen der inländischen Unternehmen.

Im Übrigen haben Tarifverträge zwangsläufig gewisse, dem Wettbewerb beschränkende Wirkungen, die aber grundsätzlich durch die mit den Tarifverträgen angestrebten sozialpolitischen Ziele zu rechtfertigen sind (vgl. entsprechend auch EuGH, 21.09.1999, C – 67/96 – Albany -, AP Nr. 1 zu Art. 85 EG-Vertrag).

Europarechtlich ist die „Inländerdiskriminierung“ entgegen der Ansicht einiger Antragsteller ohnehin zulässig; das Europarecht verbietet mit seinen Regelungen zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nur die Diskriminierung von Bürgern und Unternehmen anderer Mitgliedstaaten im Inland.

cc) Das BMAS hat bei seiner Entscheidung die Problematik der Solo-Selbständigen berücksichtigt und hierbei auch das Rechtsgutachten zur Tarifmacht bei der Einbeziehung Solo-Selbständiger in Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen zur Berufsausbildung im Baugewerbe von Prof. Dr. Frank Bayreuther und Prof. Dr. Olaf Deinert vom 30. November 2014 zugrunde gelegt (Ablichtungen Bl. 117-136 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/73).

Dieses Gutachten war im Auftrag der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes erstellt worden und berücksichtigt den monatlichen Mindestbeitrag von 75,00 EUR sowie die Erstattungsleistungen für eine dreijährige Ausbildung in Höhe von bis zu 28.000,00 EUR.

Ermessensfehler des BMAS sind nicht gegeben.

dd) Verstöße gegen die Grundrechtecharta der Europäischen Union liegen nicht vor. Insoweit gelten die Ausführungen oben unter c) cc) entsprechend.

e) Die AVE ist nicht rechtswidrig, weil einzelne Regelungen des VTV unwirksam wären, wie einige der Antragsteller meinen, die § 20 und § 21 VTV für unwirksam halten.

Gegenstand eines Verfahrens nach § 98 ArbGG ist ausschließlich die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung, nicht jedoch die Wirksamkeit des VTV. Das Verfahren nach § 98 ArbGG ist nicht darauf gerichtet, die einer Allgemeinverbindlicherklärung zugrunde liegenden Tarifverträge auf ihre Rechtswirksamkeit zu überprüfen. Die Rechtskraft eines Beschlusses im Verfahren nach § 98 ArbGG bezieht sich allein auf die Feststellung der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung und hindert die Beteiligten nicht, sich in einem Urteilsverfahren auf die Unwirksamkeit des Tarifvertrags wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht zu berufen (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg, 09.07.2015, 3 BVL 5003/14 und LAG Berlin-Brandenburg, 08.07.2015, 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14).

Zudem bestehen keine Bedenken gegen die Wirksamkeit von § 20 und § 21 VTV.

aa) Die Zinsregelung in § 20 VTV ist gemäß § 288 Abs. 3 BGB ohne weiteres zulässig.

bb) Die tarifliche Verlängerung der Verjährungsfrist gemäß § 21 VTV gegenüber der seit 1. Januar 2002 nach § 195 BGB geregelten dreijährigen Verjährungsfrist ist gemäß § 202 BGB zulässig (vgl. z. B. BAG, 28.05.2008, 10 AZR 358/07, NZA-RR 2008, 639; BAG, 25.11.2009, 10 AZR 737/08, NZA 2010, 518 und BAG, 15.06.2011, 10 AZR 861/09, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Es bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, eine solche Vereinbarung für allgemeinverbindlich zu erklären. Parteien eines Arbeitsvertrags könnten eine solche Verlängerung der Verjährungsfrist gem. § 202 Abs. 2 BGB vereinbaren. Dies können auch Tarifvertragsparteien. Die Allgemeinverbindlicherklärung ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Rechtsgrundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet und nicht an Art. 80 GG zu messen ist. Sowie Zahlungsansprüche in Tarifverträgen begründet und für allgemeinverbindlich erklärt werden können, gilt dies auch für deren Verjährungsregeln. Auch sie gehören zu den Regeln der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, die den Tarifvertragsparteien durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesen sind (vgl. BAG, 21.01.2009, 10 AZR 67/08, DB 2009, 1660 mwN).

3. Die rückwirkende Allgemeinverbindlicherklärung des VTV ist rechtswirksam.

aa) Bei der Rückwirkung von Allgemeinverbindlicherklärungen sind die Grundsätze über die Rückwirkung von Gesetzen, wie sie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelt worden sind, entsprechend anzuwenden Die Rückwirkung einer Allgemeinverbindlicherklärung verletzt nicht die vom Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) umfassten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, soweit die Betroffenen mit ihr rechnen müssen Ein solcher Fall liegt vor, wenn ein Tarifvertrag rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt wird, der einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag erneuert oder ändert. Bei dieser Sachlage müssen die Tarifgebundenen nicht nur mit einer Allgemeinverbindlicherklärung des Nachfolgetarifvertrags, sondern auch mit der Rückbeziehung der Allgemeinverbindlicherklärung auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechnen (vgl. BAG, 13.11.2013, 10 AZR 1058/12, AP Nr. 10 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker mwN).

bb) In diesem Sinne ist die Allgemeinverbindlicherklärung vom 6. Juli 2015 mit Wirkung zum 1. Januar 2015 rechtlich nicht zu beanstanden. Die Änderung des VTV erfolgte am 10. Dezember 2014 mit Wirkung zum 1. Januar 2015. Zugleich wurde ihre Allgemeinverbindlicherklärung beantragt. Dieser Antrag ist am 22. Dezember 2014 und damit vor dem Zeitpunkt des beabsichtigten Inkrafttretens im Bundesanzeiger veröffentlicht worden. In der Veröffentlichung des Antrages wurde darauf hingewiesen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung rückwirkend erfolgen könne. Damit war der beabsichtigte Zeitpunkt der Tarifänderung und ihre voraussichtliche Allgemeinverbindlicherklärung den betroffenen Kreisen hinreichend bekanntgemacht worden. Darauf, ob die einzelnen Normunterworfenen davon Kenntnis erlangten, kommt es nicht an. Die Veröffentlichung der Allgemeinverbindlicherklärung vom 6. Juli 2015 mit Wirkung zum 1. Januar 2015 erfolgte am 14. Juli 2015 und damit in einem zeitlichen Rahmen, der nicht den Schluss zulässt, dass mit einer Allgemeinverbindlicherklärung nicht mehr zu rechnen war (vgl. ebenso entsprechend BAG, 15.11.1995, 10 AZR 150/95, juris).

4. Die AVE erfolgte mit der sogenannten Großen Einschränkungsklausel. Diese beschränkt den Geltungsbereich der AVE gegenüber dem (weiteren) fachlichen Geltungsbereich des VTV. Diese Einschränkung ist erforderlich, da das Baugewerbe Überschneidungen zu baunahen Branchen aufweist, in denen andere Tarifvertragsparteien Tarifverträge schließen. Deswegen ist der Geltungsbereich der AVE schon seit vielen Jahren durch die einvernehmlich zwischen den Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und denen der baunahen Branchen vereinbarte Große Einschränkungsklausel beschränkt. Die Regelung des § 5 Abs. 4 S. 2 TVG kommt insoweit vorliegend nicht zum Tragen.

II. Die vom BMAS bekanntgemachte AVE vom 06. Juli 2015 des BRTV einschließlich Anhang (Einstellungsbogen) vom 04. Juli 2002 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 17. Dezember 2003, 14. Dezember 2004, 29. Juli 2005, 19. Mai 2006, 20. August 2007, 31. Mai 2012, 17. Dezember 2012, 05. Juni 2014 und 10. Dezember 2014 ist wirksam.

1. Der BRTV ist von dem BMAS als zuständiger Behörde im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss in einem den Anforderungen des § 5 TVG, § 11 Nr. 2 TVG iVm der DVO-TVG entsprechenden Verfahren für allgemeinverbindlich erklärt worden. Dies ergibt sich aus dem Inhalt der beigezogen Akte zum Verfahren IIIa6-31241-Ü-14b/71.

a) Der HDB hat mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 im eigenen sowie im Namen und in Vollmacht der beiden anderen Tarifvertragsparteien, nämlich des ZDB und der IG Bau, den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung mit der sogenannten „Großen Einschränkungsklausel“ beantragt. Der Antrag ist entsprechend § 4 DVO-TVG im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden (Bekanntmachung vom 18.12.2014, veröffentlicht im Bundesanzeiger am Montag, dem 22.12.2014), wobei auf die Möglichkeit der Rückwirkung hingewiesen und eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme von drei Wochen bestimmt worden war. Auch das weitere Verfahren nach § 4 Abs. 1 DVO-TVG ist eingehalten worden. Mit Schreiben vom 9. März 2015 wurde den obersten Arbeitsbehörden der Länder Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Tarifausschuss ist gemäß § 6 DVO-TVG ordnungsgemäß vom BMAS berufen und die Bekanntmachung vom 21. April 2015 über die Festsetzung eines Termins zur Verhandlung über den in der Bekanntmachung vom 21. April 2015 bezeichneten Tarifvertrag ist im Bundesanzeiger vom 27. April 2015 veröffentlicht worden. Am 7. Mai 2015 fand die öffentliche Sitzung des Tarifausschusses statt, und damit nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme. Durch diese Vorgehensweise ist den in § 5 Abs. 2 TVG genannten Personen die dort geforderte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

b) Die Allgemeinverbindlicherklärung gemäß der Bekanntmachung vom 6. Juli 2015 erfolgte durch das BMAS auf der Grundlage des Beschlusses des Tarifausschusses vom 7. Mai 2015 in dessen Einvernehmen. Die Bekanntmachung wurde für das BMAS von dem der Bundesministerin Frau Andrea Nahles unterzeichnet (Ablichtung Bl. 206 der Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/71).

Im Bundesanzeiger wurde die Bekanntmachung vom 6. Juli 2015 am 14. Juli 2015 mit dem erforderlichen Inhalt veröffentlicht. Die öffentliche Bekanntmachung der AVE im Bundesanzeiger umfasst gemäß § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG die Rechtsnormen des BRTV, dessen vollständiger Text als Anlage beigefügt ist.

c) Gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 11 TVG und gegen die Wirksamkeit der auf dieser Grundlage erlassenen DVO-TVG bestehen keine Bedenken.

Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter I. 1.) c) Bezug genommen.

2. Auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit der AVE liegen vor.

a) Der BRTV ist wirksam gem. § 1 Abs. 2 TVG zustande gekommen (vgl. Bl. 3 u. 9 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/71).

Hinsichtlich der Tariffähigkeit und der Tarifzuständigkeit wird auf die Ausführungen oben unter I. 2. a) Bezug genommen.

b) Die AVE erfolgte wirksam gem. § 5 Abs. 1 TVG in der Fassung vom 11. August 2014, gültig ab dem 16. August 2014.

aa) Gemäß § 5 Abs. 1 TVG kann das BMAS einen Tarifvertrag im Einvernehmen mit einem aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bestehenden Ausschuss (Tarifausschuss) auf gemeinsamen Antrag der Tarifvertragsparteien für allgemeinverbindlich erklären, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Die Allgemeinverbindlicherklärung erscheint in der Regel im öffentlichen Interesse geboten, wenn

1.

der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen überwiegende Bedeutung erlangt hat oder

2.

die Absicherung der Wirksamkeit der tarifvertraglichen Normsetzung gegen die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklung eine Allgemeinverbindlicherklärung verlangt.

In der Gesetzesbegründung (BT Drucksache 18/1558, S. 49 ff.) wird hierzu folgendes ausgeführt:

„Die Allgemeinverbindlicherklärung ist ein Instrument, das die von Artikel 9 Absatz 3 des Grundgesetzes intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens durch die Koalitionen abstützen soll, indem die Allgemeinverbindlicherklärung den Normen der Tarifverträge zu größerer Durchsetzungskraft verhilft (BVerfG vom 24. Mai 1977, 2 BvL 11/74). Indem sie künftig nicht nur den Antrag einer Tarifvertragspartei, sondern einen gemeinsamen Antrag der tarifschließenden Parteien voraussetzt, ist gewährleistet, dass die Abstützung der tariflichen Ordnung aus Sicht sämtlicher Parteien des Tarifvertrages erforderlich erscheint.

Bislang war eine Allgemeinverbindlicherklärung nur möglich, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber mindestens 50 % der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigt haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales konnte von der Voraussetzung des 50-Prozent-Quorums nur absehen, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung zur Behebung eines sozialen Notstands erforderlich erschien. Gerade in Zeiten abnehmender Tarifbindung bedarf es eines funktionierenden Instruments zur Stützung der tariflichen Ordnung. Die Voraussetzungen der Allgemeinverbindlicherklärung werden deshalb unter Wegfall der bisherigen Regelungen neu gefasst. Nunmehr ist ein konkretisiertes öffentliches Interesse zu prüfen, welches den Rahmen für die Entscheidung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales absteckt. Die in § 5 Absatz 1 Satz des öffentlichen Interesses durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales. In die Abwägungsentscheidung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zum öffentlichen Interesse zwei neu eingefügte Tatbestände haben dabei besondere Bedeutung für die Beurteilung des öffentlichen Interesses des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales.

In die Abwägungsentscheidung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zum öffentlichen Interesse ist nach § 5 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 insbesondere einzubeziehen, ob die Tarifvertragsparteien darlegen, dass der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen überwiegende Bedeutung erlangt hat. Dabei ist – wie schon bereits bei der Ermittlung des 50-Prozent-Quorums – zu berücksichtigen, wenn der besondere Geltungsbefehl der Allgemeinverbindlicherklärung nur für einen Teil des Geltungsbereichs erfolgt. Die überwiegende Bedeutung kann sich in erster Linie aus der mitgliedschaftlichen Tarifbindung ergeben. Darüber hinaus sind für die überwiegende Bedeutung des Tarifvertrages nunmehr sämtliche Arbeitsverhältnisse, die tarifgemäß ausgestaltet sind, heranzuziehen. Berücksichtigt werden können damit inhaltsgleiche Anschlusstarifverträge, vertragliche Inbezugnahmen sowie die anderweitige Orientierung des Arbeitsverhältnisses an den tariflichen Regelungen. Hat sich der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich überwiegend durchgesetzt, so überwiegt grundsätzlich das Interesse an der Abstützung der tariflichen Ordnung gegenüber der Arbeitsvertragsfreiheit der Arbeitgeber, die keine Tarifverträge anwenden. Zugleich ist in besonderem Maße sichergestellt, dass die Erstreckung des Tarifvertrages geeignet ist, den unter seinen Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern angemessene Arbeitsbedingungen zu sichern.

Die Tarifvertragsparteien müssen die überwiegende Bedeutung des Tarifvertrages darlegen, d. h. dass dies überwiegend wahrscheinlich erscheint. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ist berechtigt, eine sorgfältige Schätzung auf der Grundlage des bei Entscheidung zur Verfügung stehenden Datenmaterials vorzunehmen….“

bb) Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 1 TVG liegen vor.

Der BRTV enthält Rahmenregelungen für die Beschäftigung der gewerblichen Arbeitnehmer in den Betrieben des Baugewerbes wie Einstellungsbedingungen bei Aufnahme einer Beschäftigung, die Arbeitszeit, Lohngruppen, Erschwerniszuschläge, Urlaubsansprüche und zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Der BRTV hat in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen überwiegende Bedeutung erlangt.

Genaue Datenerhebungen, die aufgrund einer Abfrage oder aufgrund von statistischen Erkenntnissen zu der Frage erstellt wurden, in welchem Umfang sich eine Anwendung der Tarifverträge entweder aus einer beiderseitigen Tarifbindung ergibt oder in welchem Umfang die Arbeitgeber der Branche in ihren Arbeitsverträgen mindestens eine Inbezugnahme auf den streitgegenständlichen Tarifvertrag vereinbart haben oder in welchem Umfang dieser Tarifvertrag faktisch stillschweigend zur Anwendung kommt, sind nicht verfügbar. Das Verdienststatistikgesetz sieht eine solche Abfrage nicht vor. Auch die Untersuchungen des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) und dem Statistischen Bundesamt zeigen nur sehr rudimentäre Daten. So geben die Daten des Statistischen Bundesamtes zur Tarifbindung nur Durchschnittsverdienste wieder unterteilt in fünf so genannte Leistungsgruppen, sowie die Wochenarbeitszeitdauer. Ob und in welchem Umfang ein bestimmter Tarifvertrag ganz oder teilweise im Arbeitsverhältnis Anwendung findet, lässt sich diesen Daten nicht entnehmen (vgl. hierzu Jöris, NZA 2014, 1313, 1315).

Die vorhandenen und vom BMAS ausgewerteten Daten belegen jedoch eine überwiegende Bedeutung des BRTV.

Nach den Ergebnissen des IAB-Betriebspanels 2014 waren im Baugewerbe 67 % der Beschäftigten (West) bzw. 50 % der Beschäftigten (Ost) in einem an einen Branchentarifvertrag gebundenen Betrieb tätig. Von den nicht tarifgebundenen Betrieben orientieren sich 67 % (West) bzw. 76 % (Ost) am Branchentarifvertrag (vgl. Bl. 81 - 89 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/71).

Das IAB-Betriebspanel ist eine jährliche repräsentative Stichprobenerhebung von 15.500 bis 16.000 Betrieben aller Wirtschaftszweige und Größenklassen, die Auswertungen der Tarifbindung im Baugewerbe ermöglicht. Bei der Bewertung der Ergebnisse des IAB-Betriebspanels ist aber zu beachten, dass die Branchenzuordnung nicht identisch mit dem Geltungsbereich der AVE ist, sondern nach der Klassifikation der Wirtschaftszweige 2008 erfolgt. Zudem können die Ergebnisse des IAB-Betriebspanels innerhalb des Baugewerbes nicht stärker differenziert werden, so dass auch Gewerke außerhalb des Geltungsbereichs der AVE erfasst werden.

Einen weiteren Beleg für die überwiegende Anwendung des BRTV in der Praxis liefert die Nutzung von Arbeitszeitkonten durch Arbeitgeber und Beschäftigte. Der Schlussbericht des Instituts für Arbeit und Qualifikation (IAQ) zur Fortführung und Vertiefung des Saison-Kurzarbeitergeldes (2011) hat für das Baugewerbe ermittelt, dass 65 % aller Betriebe eine Arbeitszeitkontenregelung besitzen und weitere Betriebe die Einführung einer solchen Regelung planen (vgl. Bl. 90 - 92 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/71).

Der BRTV stellt in § 3 Ziff. 1.4 eine entsprechende Regelung zur Einrichtung von individuellen Arbeitszeitausgleichskonten zur Verfügung.

Die einzigen Institutionen, die es zur Aufgabe haben, die Beschäftigten zu erfassen, die in den Geltungsbereich des BRTV sowie der AVE fallen, sind die ULAK, für das Land Berlin die SOKA-Berlin und für das Land Bayern die UKB.

Aufgrund der Zahlen in der Vergangenheit wurde sogar das nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a. F. erforderliche Quorum von mindestens 50 % gerichtlich festgestellt, und zwar für die AVE 2006 (LAG Berlin-Brandenburg, 7 BVL 5007/14 und 7 BVL 5008/14, n. rkr.), die AVE 2008 und 2010 (LAG Berlin-Brandenburg, 2 BVL 5001/14 und 5002/14, n. rkr.), die AVE 2012 (LAG Berlin-Brandenburg, 3 BVL 5003/14, n.rkr.), die AVE 2013 (LAG Berlin-Brandenburg, 4 BVL 5004/14 und 5005/14, n.rkr.) und AVE 2014 (LAG Berlin-Brandenburg, 6 BVL 5006/14, n.rkr.).

Diese Entscheidungen beziehen sich zwar auf den VTV. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist jedoch derselbe wie der des BRTV (jeweils § 1 (2)).

Nach dem Geschäftsbericht der SOKA-BAU für 2013 betrug die durchschnittliche Zahl der im Geltungsbereich des BRTV tätigen gewerblichen Arbeitnehmer im Jahr 2013 insgesamt 528.053. Der Bericht für das Jahr 2014 lag zum Zeitpunkt der AVE noch nicht vor. Der ZDB und der HDB hatten zum Stichtag 30. September 2013 insgesamt 328.701 Beschäftigte gemeldet.

Gründe, diese vom BMAS im Prüfvermerk vom 11. Juni 2015 (Bl. 181 - 189 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/71) zugrunde gelegten Zahlen anzuzweifeln, bestehen nicht. Es bestehen auch keine konkreten Hinweise darauf, dass es nach dem Jahr 2013 zu einem deutlichen Rückgang der Mitgliedsunternehmen der Mitgliederverbände bzw. der Anzahl der bei den Mitgliedsunternehmen tätigen gewerblichen Arbeitnehmer gekommen ist.

An der überwiegenden Bedeutung des BRTV und damit am öffentlichen Interesse an dessen AVE bestehen somit keine Zweifel.

c) § 5 Abs. 1 n. F. TVG ist eine wirksame Rechtsgrundlage für die AVE. § 5 Abs. 1 TVG verstößt weder gegen das Grundgesetz, noch gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union noch gegen sonstiges höherrangiges Recht.

aa) Wie oben unter I. 2. c) bereits ausgeführt wurde, war § 5 TVG in der bisherigen Fassung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts verfassungskonform.

Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht der erkennenden Kammer auch auf § 5 Abs. 1 TVG n. F. übertragbar, so dass auch auf die weiteren Ausführungen oben unter I. 2. c) verwiesen wird.

Zwar entfällt in § 5 Abs. 1 TVG das 50-Prozent-Quorum. Dieses ist aber keine zwingende verfassungsrechtliche Voraussetzung, denn das Bundesverfassungsgericht hat keine seiner Entscheidungen mit dem 50-Prozent-Quorum begründet.

§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TVG, der im vorliegenden Verfahren ohnehin keine Rolle spielt, mag verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass ein Tarifvertrag auch in dieser Tatbestandsvariante eine gewisse Bedeutung aufweisen muss, die sich in den Organisationszahlen niederschlägt, selbst wenn er das 50-Prozent-Quorum nicht erreichen muss (so z. B. Frost, RdA 2015, 25, 27).

bb) Es liegen auch keine Verstöße gegen sonstiges höherrangiges Recht, auch nicht gegen das Europarecht vor.

Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter I. 2. c) cc) Bezug genommen, die entsprechend gelten.

d) Die AVE des BRTV ist nicht verfassungswidrig und verstößt nicht gegen sonstiges höherrangiges Recht.

aa) Ein Verstoß gegen Art. 70 – 75 GG oder gegen Art. 80 Abs. 1 und 82 GG durch die Allgemeinverbindlicherklärung ist nicht erkennbar. Die Allgemeinverbindlicherklärung ist aufgrund eines Gesetzes ergangen, § 5 TVG, das wiederum vom Gesetzgeber ordnungsgemäß erlassen worden ist.

Die Allgemeinverbindlicherklärung ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Rechtsgrundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet und nicht an Art. 80 GG zu messen ist (vgl. BVerfG, 24.05.1977, 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG.).

bb) Durch die AVE des BRTV werden die so genannten Außenseiter nicht in ihren Grundrechten verletzt.

Eine solche Grundrechtsverletzung ist nicht erkennbar. Keiner der Antragsteller hat eine Grundrechtsverletzung gerade durch den BRTV behauptet.

Eine Anwendung des BRTV in Betrieben der so genannten Solo-Selbständigen kommt ohnehin nicht in Betracht, solange diese keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigen.

e) Die AVE ist nicht rechtswidrig, weil einzelne Regelungen des BRTV unwirksam wären.

Wie oben unter I. 2. e) ausgeführt wurde, ist dies im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Zudem hat auch keiner der Antragsteller die Ansicht vertreten, einzelne Regelungen des BRTV seien unwirksam.

3. Die rückwirkende AVE des BRTV ist rechtswirksam.

Die Änderungen des BRTV erfolgten am 5. Juni 2014 und am 10. Dezember 2014 mit Wirkung zum 1. Januar 2015. Am 10. Dezember 2014 wurde die Allgemeinverbindlicherklärung beantragt. Dieser Antrag ist am 22. Dezember 2014 und damit vor dem Zeitpunkt des beabsichtigten Inkrafttretens im Bundesanzeiger veröffentlicht worden. In der Veröffentlichung des Antrages wurde darauf hingewiesen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung rückwirkend erfolgen könne. Damit war der beabsichtigte Zeitpunkt der Tarifänderung und ihre voraussichtliche Allgemeinverbindlicherklärung den betroffenen Kreisen hinreichend bekanntgemacht worden. Darauf, ob die einzelnen Normunterworfenen davon Kenntnis erlangten, kommt es nicht an. Die Veröffentlichung der Allgemeinverbindlicherklärung vom 6. Juli 2015 mit Wirkung zum 1. Januar 2015 erfolgte am 14. Juli 2015 und damit in einem zeitlichen Rahmen, der nicht den Schluss zulässt, dass mit einer Allgemeinverbindlicherklärung nicht mehr zu rechnen war (vgl. ebenso entsprechend BAG, 15.11.1995, 10 AZR 150/95, juris).

III. Die vom BMAS bekannt gemachte Allgemeinverbindlicherklärung vom 6. Juli 2015 des BBTV vom 10. Dezember 2014 ist wirksam.

1. Der BBTV ist von dem BMAS als zuständiger Behörde im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss in einem den Anforderungen des § 5 TVG, § 11 Nr. 2 TVG iVm der DVO-TVG entsprechenden Verfahren für allgemeinverbindlich erklärt worden. Dies ergibt sich aus dem Inhalt der beigezogen Akte zum Verfahren IIIa6-31241-Ü-14b/72.

a) Der HDB hat mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 im eigenen sowie im Namen und in Vollmacht der beiden anderen Tarifvertragsparteien, nämlich des ZDB und der IG Bau, den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung mit der sogenannten „Großen Einschränkungsklausel“ beantragt. Der Antrag ist entsprechend § 4 DVO-TVG im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden (Bekanntmachung vom 18.12.2014, veröffentlicht im Bundesanzeiger am Montag, dem 22.12.2014), wobei auf die Möglichkeit der Rückwirkung hingewiesen und eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme von drei Wochen bestimmt worden war. Auch das weitere Verfahren nach § 4 Abs. 1 DVO-TVG ist eingehalten worden. Mit Schreiben vom 9. März 2015 wurde den obersten Arbeitsbehörden der Länder Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Tarifausschuss ist gemäß § 6 DVO-TVG ordnungsgemäß vom BMAS berufen und die Bekanntmachung vom 21. April 2015 über die Festsetzung eines Termins zur Verhandlung über den in der Bekanntmachung vom 21. April 2015 bezeichneten Tarifvertrag ist im Bundesanzeiger vom 27. April 2015 veröffentlicht worden. Am 7. Mai 2015 fand die öffentliche Sitzung des Tarifausschusses statt, und damit nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme. Durch diese Vorgehensweise ist den in § 5 Abs. 2 TVG genannten Personen die dort geforderte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

b) Die Allgemeinverbindlicherklärung gemäß der Bekanntmachung vom 6. Juli 2015 erfolgte durch das BMAS auf der Grundlage des Beschlusses des Tarifausschusses vom 7. Mai 2015 in dessen Einvernehmen. Die Bekanntmachung wurde für das BMAS von dem der Bundesministerin Frau Andrea Nahles unterzeichnet (Ablichtung Bl. 194 der Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/72).

Im Bundesanzeiger wurde die Bekanntmachung vom 6. Juli 2015 am 14. Juli 2015 mit dem erforderlichen Inhalt veröffentlicht. Die öffentliche Bekanntmachung der AVE im Bundesanzeiger umfasst gemäß § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG die Rechtsnormen des BBTV, dessen vollständiger Text als Anlage beigefügt ist.

c) Gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 11 TVG und gegen die Wirksamkeit der auf dieser Grundlage erlassenen DVO-TVG bestehen keine Bedenken.

Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter I. 1.) c) Bezug genommen.

2. Auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit der AVE liegen vor.

a) Der BBTV ist wirksam gem. § 1 Abs. 2 TVG zustande gekommen (vgl. Bl. 21 der Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/72).

Hinsichtlich der Tariffähigkeit und der Tarifzuständigkeit wird auf die Ausführungen unter I. 2. a) Bezug genommen.

b) Die AVE erfolgte wirksam gem. § 5 Abs. 1 TVG hinsichtlich der §§ 6, 10 und 12 - 15 BBTV sowie gem. § 5 Abs. 1a TVG hinsichtlich der weiteren Regelungen.

aa) Entgegen der Ansicht einiger Antragsteller ist es zulässig, die AVE eines Tarifvertrages zum Teil auf § 5 Abs. 1 und zum Teil auf § 5 Abs. 1a TVG zu stützen.

Dies ergibt sich schon aus der Gesetzesbegründung (BT Drucksache 18/1558, S. 49), in der folgendes ausgeführt wird:

„Soweit ein Tarifvertrag für eine gemeinsame Einrichtung einen anderen als die in den Nr. 1 - 5 genannten Gegenstände vorsieht, ist eine Allgemeinverbindlicherklärung über Absatz 1 weiterhin möglich.“

§ 5 Abs. 1a TVG setzt somit nicht voraus, dass der Tarifvertrag ausschließlich Normen über eine gemeinsame Einrichtung enthält. Wenn die Tarifvertragsparteien einen Antrag auf AVE eines ganzen Tarifvertrages stellen und dieser sowohl Normen über gemeinsame Einrichtungen als auch sonstige Tarifnormen enthält (Mischantrag), kann das BMAS eine einheitliche Entscheidung treffen und diese auf § 5 Abs. 1 und Abs. 1a TVG stützen (so auch Frost, RdA 2015, 25, 30 f.).

bb) Der BBTV regelt für die Auszubildenden in den Betrieben des Baugewerbes, die auch unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fallen, die Ansprüche auf Ausbildungsvergütung und Ansprüche bei Urlaub. Für die Betriebe des Baugewerbes enthält der BBTV die Erstattung von Ausbildungsvergütungen einschließlich zu leistender Sozialaufwendungen und der Kosten für die überbetriebliche Ausbildung.

In der Neufassung des BBTV vom 10. Dezember 2014 wurden die Erstattungssätze für die überbetriebliche Ausbildung in § 24 Abs. 1 und 2 um ca. 10 % angehoben (gerundet auf volle Euro-Beträge), um den allgemeinen Kostensteigerungen seit der letzten Anpassung im Jahr 2010 Rechnung zu tragen.

In § 31 wurde ein Mindestbeitrag eingeführt, der auch von Betrieben zu zahlen ist, die keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigen.

cc) Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 TVG liegen hinsichtlich der §§ 6, 10 und 12 - 15 BBTV vor.

§ 6 regelt die Freistellung am 24. und 31. Dezember, § 10 die Urlaubsdauer für gewerbliche Auszubildende und §§ 12 - 15 enthalten weitere Regelungen zum Urlaub mit Ausnahme der Urlaubsvergütung, die in § 11 geregelt ist.

Bezüglich dieser Regelungen hat der BBTV in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen überwiegende Bedeutung erlangt.

Dies ergibt sich aus den vorhandenen und vom BMAS ausgewerteten Daten. Die Ausbildungsquote liegt im Baubereich seit dem Jahr 2000 zwischen 6 und 7 % und ist damit höher als in der Gesamtwirtschaft. Zum Stichtag 31. Dezember 2013 bestanden 36.290 Ausbildungsverhältnisse in 15.188 Ausbildungsbetrieben. Diese Zahlen hat das BMAS dem Geschäftsbericht der SOKA-BAU 2013 entnommen - der Bericht für 2014 lag bei der AVE noch nicht vor. Der ZDB und der HDB hatten zum Stichtag 30. September 2013 insgesamt 24.699 Auszubildende gemeldet.

Gründe, diese vom BMAS im Prüfvermerk vom 11. Juni 2015 (Bl. 174 - 184 d. BA. IIIa6-31241-Ü-14b/72), zugrunde gelegten Zahlen anzuzweifeln, bestehen nicht. Hinweise darauf, dass es zwischenzeitlich zu einem deutlichen Rückgang der Mitgliedsunternehmen der Mitgliederverbände bzw. der Anzahl der bei den Mitgliedsunternehmen tätigen Auszubildenden gekommen ist, bestehen ebenfalls nicht.

Ausgehend von diesen Zahlen hat der BBTV in seinem Geltungsbereich überwiegend Bedeutung erlangt.

dd) Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1a TVG liegen hinsichtlich der übrigen Regelungen des BBTV vor.

(1) Wie oben unter I. 2. b) bereits ausgeführt wurde, handelt es sich bei der ULAK und bei der SOKA-BAU um gemeinsamen Einrichtungen im Sinne des § 5 Abs. 1a TVG. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Prüfvermerk des BMAS vom 11. Juni 2015 Ziff. 1 Bezug genommen (Bl. 176 und 177 der Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/72).

(2) Der BBTV regelt die Vergütung der Auszubildenden sowie die Ausbildung in überbetrieblichen Bildungsstätten für Auszubildende in Betrieben des Baugewerbes im Sinne von § 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 TVG durch die gemeinsamen Einrichtungen ULAK und SOKA-BAU (Berlin).

Die Aufgaben der ULAK und der SOKA-BAU (für das Gebiet des Landes Berlin) in Berufsbildungsverfahren sind in § 18 BBTV geregelt. Danach haben die Kassen die Aufgabe, die Bereitstellung einer ausreichenden Anzahl von Ausbildungsplätzen und die Durchführung einer qualifizierten, den besonderen Anforderungen des Wirtschaftszweiges gerecht werdenden Berufsbildung für die Auszubildenden im Baugewerbe dadurch zu sichern, dass sie Ausbildungskosten nach Maßgabe des BBTV erstatten. Zudem werden im Rahmen eines Pilotprojektes Beitragsmittel für Maßnahmen zur Ausbildungsreifeförderung verwendet, die dem Abschluss eines Ausbildungsvertrages dienen sollen (§ 18 Abs. 2 BBTV).

Ferner erhalten Ausbildungsbetriebe nach § 19 BBTV von der ULAK eine Erstattung der Ausbildungsvergütung in Höhe von dem zehnfachen der tariflichen vereinbarten Ausbildungsvergütung im ersten, dem sechsfachen für das zweite und dem einfachen für das dritte Ausbildungsjahr zuzüglich einem Ausgleich für die zu tragenden Sozialaufwendungen. Die Erstattung für die Urlaubskosten ist dabei bereits enthalten (§ 23 BBTV). Das Verfahren für die Erstattung regeln §§ 20, 22 BBTV; § 21 BBTV eröffnet die Möglichkeit der Teilnahme am Spitzenausgleichsverfahren.

Ausbildungsbetriebe erhalten gem. § 24 BBTV von der ULAK zudem die Erstattung der Gebühren für die überbetriebliche Ausbildung und Unterbringungskosten sowie der Fahrtkosten für den Besuch der überbetrieblichen Ausbildungsstätte. Die Voraussetzungen für die Erstattungsfähigkeit der Kosten und das Verfahren hierzu sind in §§ 24 ff. BBTV geregelt. Die Erstattung der Kosten an den Ausbildungsbetrieb erfolgt grundsätzlich durch Überweisung der ULAK an die Ausbildungsstätte (§ 27 BBTV). §§ 29 und 30 BBTV enthalten die Erstattung der Ausbildungskosten in besonderen Fällen. Der Abschnitt I des BBTV enthält die materiellen Ansprüche der Auszubildenden, die dem Ausbildungskassenverfahren zugrunde liegen. § 31 BBTV enthält die Grundlagen für die Beitragszahlung für das Erstattungsverfahren nach dem BBTV durch die ULAK bzw. die SOKA-BAU (Berlin). Danach haben alle Betriebe, auch wenn sie keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigen, die erforderlichen Mittel durch Beiträge aufzubringen und an die Kassen abzuführen. Das weitere Verfahren regelt der VTV.

(3) Die AVE dieser Regelungen des BBTV ist zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Kassen erforderlich und damit im öffentlichen Interesse geboten.

(a) Das tarifrechtliche Berufsbildungsverfahren durch die ULAK ist wesentlich durch den Solidaritätsgedanken geprägt. Danach sollen auch nicht ausbildende Betriebe zur Finanzierung der Ausbildung in der Baubranche beitragen. Dies dient der Sicherung von gut ausgebildeten und in allen Baubetrieben zur Verfügung stehenden Fachkräften. Die ULAK übernimmt über das Umlageverfahren einen Teil der Ausbildungskosten und fördert damit die Ausbildungsbereitschaft bzw. gleicht die Nachteile, die dem ausbildenden Betrieb durch Aufwand und Kosten für die Ausbildung im Vergleich mit Wettbewerbern entstehen, zu einem Teil aus. Durch die AVE des BBTV können die im BBTV festgelegten Standards an die überbetriebliche Ausbildung (§ 25 BBTV) bundesweit für alle Ausbildungsverhältnisse gelten und zudem einer Überprüfung unterzogen werden. Die Einhaltung dieser Standards ist Voraussetzung für die Erstattung der Kosten der überbetrieblichen Ausbildung. Die AVE trägt dadurch zu einer bundesweit einheitlichen Qualität und Grundlagenbildung in der überbetrieblichen Ausbildung bei, die durch den einzelnen Ausbildungsbetrieb in der praktischen Ausbildung ggf. nicht geleistet werden kann. Dies ist insbesondere im Bereich des Baugewerbes wichtig, da ein wesentlicher Teil der Ausbildung in überbetrieblichen Ausbildungsstätten erfolgt (Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2. Juni 1999 – BGBl. I S. 1102 –). Dies ist erforderlich, um sämtliche Ausbildungsinhalte trotz der Spezialisierung der Baubetriebe vermitteln zu können.

Zudem haben sich die tariflichen Regelungen in der Praxis bewährt, ebenso wie die entsprechende Tätigkeit der ULAK. Wie oben bereits ausgeführt wurde, liegt die Ausbildungsquote seit 2000 zwischen 6 % und 7 % und damit höher als in der Gesamtwirtschaft. Ohne die Beteiligung sämtlicher Betriebe der Baubranche könnte ein solches Leistungssystem nicht finanziert werden.

Es würde eine Verzerrung der Belastungen drohen, wenn – ohne Allgemeinverbindlicherklärung – die organisierten Unternehmer entsprechend den tariflichen Bestimmungen auch Beiträge für die organisierten Arbeitnehmer bzw. Auszubildenden in nicht tarifgebundenen Unternehmen aufbringen und an die gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien abführen müssten, während die nicht tarifgebundenen Unternehmer selbst für ihre organisierten Arbeitnehmer bzw. Auszubildenden insoweit keine Leistungen erbringen müssten (vgl. entspr. BAG, 28.03.1990, 4 AZR 536/89, NZA 1990, 781).

Im Übrigen wird auf die Ausführungen oben unter I. 2. b) bb) (3) Bezug genommen.

(b) Die Tarifvertragsparteien sind die im Baugewerbe einzig tarifschließenden Vereinigungen. Anderweitige konkurrierende Tarifverträge liegen nicht vor. Insoweit handelt es sich nicht um völlig unbedeutende Koalitionen.

(c) Die oben aufgeführten Erwägungen hat das BMAS ausweislich seines Prüfvermerks vom 11. Juni 2015 in seine Entscheidung einbezogen. Ermessensfehler sind nicht erkennbar.

c) § 5 Abs. 1 TVG und § 5 Abs. 1a TVG sind wirksame Rechtsgrundlagen für die AVE. Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter I. 2. c) und II. 2. c) verwiesen.

d) Die AVE des BBTV ist nicht verfassungswidrig und verstößt auch nicht gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union.

aa) Ein Verstoß gegen Art. 70 – 75 GG oder gegen Art. 80 Abs. 1 und 82 GG durch die Allgemeinverbindlicherklärung ist nicht erkennbar. Die Allgemeinverbindlicherklärung ist aufgrund eines Gesetzes ergangen, § 5 TVG, das wiederum vom Gesetzgeber ordnungsgemäß erlassen worden ist.

Die Allgemeinverbindlicherklärung ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Rechtsgrundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet und nicht an Art. 80 GG zu messen ist (vgl. BVerfG, 24.05.1977, 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG.).

bb) Durch die AVE des BBTV werden die so genannten Außenseiter nicht in ihren Grundrechten verletzt.

(1) Hinsichtlich der AVE auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 TVG (§§ 6, 10 und 12 - 15 BBTV) ist dies nicht erkennbar.

(2) Auch hinsichtlich der AVE auf der Grundlage des § 5 Abs. 1a TVG werden die Außenseiter nicht in ihren Grundrechtenverletzt.

Auf die Ausführungen oben unter I. 2. d) bb) (1) i. V. m. c) wird insoweit verwiesen.

(3) Die AVE ist auch im Hinblick auf die Einbeziehung der so genannten Solo-Selbständigen rechtlich nicht zu beanstanden, die über § 31 Abs. 1 BBTV zur Finanzierung der Erstattungsleistungen die nach dem Tarifvertrag erforderlichen Mittel durch Beiträge aufzubringen haben.

Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter I. 2. d) bb) (2) verwiesen.

e) Die AVE ist nicht rechtswidrig, weil einzelne Regelungen des BBTV rechtswidrig wären.

Wie oben unter I. 2. e) ausgeführt wurde, ist dies im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.

3. Die rückwirkende AVE des BBTV ist rechtswirksam.

Die Neufassung des BBTV erfolgte am 10. Dezember 2014 mit Wirkung zum 1. Januar 2015. Zugleich wurde die Allgemeinverbindlicherklärung beantragt. Dieser Antrag ist am 22. Dezember 2014 und damit vor dem Zeitpunkt des beabsichtigten Inkrafttretens im Bundesanzeiger veröffentlicht worden. In der Veröffentlichung des Antrages wurde darauf hingewiesen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung rückwirkend erfolgen könne. Damit war der beabsichtigte Zeitpunkt der Tarifänderung und ihre voraussichtliche Allgemeinverbindlicherklärung den betroffenen Kreisen hinreichend bekanntgemacht worden. Darauf, ob die einzelnen Normunterworfenen davon Kenntnis erlangten, kommt es nicht an. Die Veröffentlichung der Allgemeinverbindlicherklärung vom 6. Juli 2015 mit Wirkung zum 1. Januar 2015 erfolgte am 14. Juli 2015 und damit in einem zeitlichen Rahmen, der nicht den Schluss zulässt, dass mit einer Allgemeinverbindlicherklärung nicht mehr zu rechnen war (vgl. ebenso entsprechend BAG, 15.11.1995, 10 AZR 150/95, juris).

4. Die AVE erfolgte mit der großen Einschränkungsklausel, so dass § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG insoweit nicht zum Tragen kommt.

IV. Die vom BMAS bekannt gemachte AVE vom 6. Juli 2015 des TZA Bau vom 5 Juni 2014 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 10. Dezember 2014 ist wirksam.

1) Der TZA Bau ist von dem BMAS als zuständiger Behörde im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss in einem den Anforderungen des § 5 TVG, § 11 Nr. 2 TVG i. V. m der DVO-TVG entsprechenden Verfahren für allgemeinverbindlich erklärt worden. Dies ergibt sich aus dem Inhalt der beigezogen Akte zum Verfahren IIIa6-31241-Ü-14b/74.

a) Der HDB hat mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 im eigenen sowie im Namen und in Vollmacht der beiden anderen Tarifvertragsparteien, nämlich des ZDB und der IG Bau, den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung mit der sogenannten „Großen Einschränkungsklausel“ beantragt. Der Antrag ist entsprechend § 4 DVO-TVG im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden (Bekanntmachung vom 18.12.2014, veröffentlicht im Bundesanzeiger am Montag, dem 22.12.2014), wobei auf die Möglichkeit der Rückwirkung hingewiesen und eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme von drei Wochen bestimmt worden war. Auch das weitere Verfahren nach § 4 Abs. 1 DVO-TVG ist eingehalten worden. Mit Schreiben vom 9. März 2015 wurde den obersten Arbeitsbehörden der Länder Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Tarifausschuss ist gemäß § 6 DVO-TVG ordnungsgemäß vom BMAS berufen und die Bekanntmachung vom 21. April 2015 über die Festsetzung eines Termins zur Verhandlung über den in der Bekanntmachung vom 21. April 2015 bezeichneten Tarifvertrag ist im Bundesanzeiger vom 27. April 2015 veröffentlicht worden. Am 7. Mai 2015 fand die öffentliche Sitzung des Tarifausschusses statt, und damit nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme. Durch diese Vorgehensweise ist den in § 5 Abs. 2 TVG genannten Personen die dort geforderte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

b) Die Allgemeinverbindlicherklärung gemäß der Bekanntmachung vom 6. Juli 2015 erfolgte durch das BMAS auf der Grundlage des Beschlusses des Tarifausschusses vom 7. Mai 2015 in dessen Einvernehmen. Die Bekanntmachung wurde für das BMAS von dem der Bundesministerin Frau Andrea Nahles unterzeichnet (Ablichtung Bl. 154 der Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/74).

Im Bundesanzeiger wurde die Bekanntmachung vom 6. Juli 2015 am 14. Juli 2015 mit dem erforderlichen Inhalt veröffentlicht. Die öffentliche Bekanntmachung der AVE im Bundesanzeiger umfasst gemäß § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG die Rechtsnormen des TZA Bau, dessen vollständiger Text als Anlage beigefügt ist.

c) Gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 11 TVG und gegen die Wirksamkeit der auf dieser Grundlage erlassenen DVO-TVG bestehen keine Bedenken.

Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter I. 1.) c) Bezug genommen.

2) Auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit der AVE liegen vor.

a) Der TZA Bau ist wirksam gem. § 1 Abs. 2 TVG zustande gekommen (vgl. Bl. 18 und 20 der Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/77).

Hinsichtlich der Tariffähigkeit und der Tarifzuständigkeit wird auf die Ausführungen oben I. 2. a) Bezug genommen.

b) Die AVE erfolgte wirksam gem. § 5 Abs. 1a TVG. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 TVG liegen vor.

aa) Wie oben unter I. 2. b) bereits ausgeführt wurde, handelt es sich bei der ZVK um eine gemeinsame Einrichtung im Sinne des § 5 Abs. 1aTVG. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Prüfvermerk des BMAS vom 11. Juni 2015 Ziff. 1. und 2. Bezug genommen (Bl. 138 d. Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/74).

bb) Der TZA Bau ersetzt zum 1. Januar 2016 den vorhergehenden Tarifvertrag über Rentenbeihilfen im Baugewerbe (TVR) aus dem Jahr 2002, der in der letzten Fassung seit dem 1. Januar 2008 allgemeinverbindlich ist. Mit dem TZA Bau wird das umlagefinanzierte System der Rentenbeihilfe, das es bis dahin nur in den alten Bundesländern und Berlin-West gab, auf eine kapitalgedeckte Tarifrente Bau umgestellt und damit erstmalig in den neuen Bundesländern und Berlin-Ost eingeführt. Der Tarifvertrag enthält die Regelungen zur neuen Tarifrente Bau, der alten Rentenbeihilfe West, Übergangsregelungen sowie Finanzierung. Die Höhe der Beiträge wird im VTV geregelt. Der TZA Bau gilt für gewerbliche Arbeitnehmer, Angestellte sowie Auszubildende.

Der betriebliche Geltungsbereich entspricht dem des VTV. Nach § 2 VTV erfolgt die Gewährung der zusätzlichen Altersversorgungsleistungen und deren Finanzierung über die ZVK als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat am 12. Januar 2015 Unbedenklichkeitsbescheinigungen hinsichtlich des TZA Bau vom 5. Juni 2014 und hinsichtlich des Änderungstarifvertrages vom 10. Dezember 2014 erteilt (Abl. Bl. 34 und 35 der Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/74).

cc) Die AVE des TZA Bau ist zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung erforderlich und ist damit im öffentlichen Interesse geboten.

Die Tarifvertragsparteien haben 1957 die ZVK gegründet und damit eine durch eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien durchgeführte tarifliche Rente eingeführt. Grundlage ist der TVR. Der Geltungsbereich dieser Regelung umfasst aufgrund ihres Entstehungstermins nur die so genannten alten Bundesländer und den Westteil Berlins.

Die tariflichen Rentenbeihilfen und die neue Tarifrente sollen den Arbeitnehmern im Baugewerbe im Alter eine zusätzliche Absicherung zur gesetzlichen Altersversorgung ermöglichen.

Für eine zusätzliche betriebliche Altersversorgung war nach § 5 TVG a. F. in der Regel ein öffentliches Interesse zu bejahen. Der Gesetzgeber hat mit dem BetrAVG dokumentiert, dass er die Gewährung einer zusätzlichen betrieblichen Altersversorgung für sozialpolitisch wünschenswert hält und unter bestimmten Voraussetzungen unverfallbare Anwartschaften darauf begründet. Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, die eine Altersversorgung betreffen, hat gerade im Bereich des Tarifvertrages über gemeinsame Einrichtungen eine besondere Bedeutung. Denn es würde eine Verzerrung der Belastungen drohen, wenn - ohne Allgemeinverbindlicherklärung - die organisierten Arbeitgeber entsprechend den tariflichen Bestimmungen auch Beiträge für die organisierten Arbeitnehmer in nicht tarifgebundenen Unternehmen aufbringen und an die gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien abführen müssten, während die nicht tarifgebundenen Unternehmen selbst für ihre organisierten Arbeitnehmer insoweit keine Leistungen erbringen müssten (BAG,28.03.1990, 4 AZR 536/89, NZA 1990, 781).

Im Zuge des tariflichen Rentenkassenverfahrens werden Beihilfe zur Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung bzw. die Tarifrente Bau gewährt. Dadurch können die Beschäftigten die in der Branche typischen Ausfälle aufgrund diskontinuierlicher Beschäftigung schließen. Die Witterungsabhängigkeit der Tätigkeit und die damit einhergehende hohe Fluktuation der Arbeitsverhältnisse wirken sich nachteilig auf die Höhe der gesetzlichen Rentenanwartschaften aus. Die Zahl der begonnenen Arbeitsverhältnisse ist im zweiten und dritten Quartal deutlich höher als im ersten und vierten Quartal. Dagegen steigt die Zahl der beendeten Arbeitsverhältnisse im ersten und vierten Quartal stets wesentlich an.

Das BMAS hat zur Beurteilung dieser Frage die Statistik der Bundesagentur für Arbeit im Zeitraum 2008 bis 2014 herangezogen. Auch in der vom BMAS berücksichtigten Übersicht der Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer im Jahr 2013 im Geschäftsbericht der SOKA BAU 2013 zeigt sich, dass nach einem kontinuierlichen Anstieg die Höchstzahl im Monat August erreicht wird und danach die Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer bis zum Dezember 2013 wieder abnimmt (vgl. Prüfvermerk vom 11.06.2015 zu Ziff. 3, Bl. 141 und 142 der Beiakte IIIa6-31241-Ü-14b/74 m. w. N.).

Aufgrund des tariflichen Rentenkassenverfahrens werden für Rentenanwartschaften Wartezeiten in Betrieben des Baugewerbes zusammengerechnet (branchenbezogener Anspruchserwerb). Bei einem Arbeitgeberwechsel angesammelte Anwartschaften können zu einem anderen Arbeitgeber mitgenommen werden (Portabilität der Rentenanwartschaften). Diese Regelungen sind nur praktizierbar, wenn aufgrund der AVE sämtliche Arbeitgeber zur Finanzierung der tarifvertraglichen Leistungen herangezogen werden und sämtliche Arbeitnehmer, unabhängig von der Tarifbindung des Arbeitgebers, Ansprüche auf die tariflichen Leistungen haben.

(2) Die Tarifvertragsparteien sind die im Baugewerbe einzigen tarifschließenden Vereinigungen. Anderweitige konkurrierende Tarifverträge liegen nicht vor. Insoweit handelt es sich nicht um völlig unbedeutende Koalitionen.

(3) Die oben aufgeführten Erwägungen hat das BMAS ausweislich seines Prüfvermerks vom 11. Juni 2015 in seine Entscheidung einbezogen. Ermessensfehler sind nicht erkennbar.

c) § 5 Abs. 1a TVG ist eine wirksame Rechtsgrundlage für die AVE. Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter I. 2. c) verwiesen.

d) Die AVE des TZA Bau ist nicht verfassungswidrig und verstößt nicht gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union.

aa) Ein Verstoß gegen Art. 70 – 75 GG oder gegen Art. 80 Abs. 1 und 82 GG durch die Allgemeinverbindlicherklärung ist nicht erkennbar. Die Allgemeinverbindlicherklärung ist aufgrund eines Gesetzes ergangen, § 5 TVG, das wiederum vom Gesetzgeber ordnungsgemäß erlassen worden ist.

Die Allgemeinverbindlicherklärung ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Rechtsgrundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet und nicht an Art. 80 GG zu messen ist (vgl. BVerfG, 24.05.1977, 2 BvL 11/74, AP Nr. 15 zu § 5 TVG.).

bb) Durch die AVE des TZA Bau werden die so genannten Außenseiter nicht in ihren Grundrechten verletzt.

Auf die Ausführungen ober unter I. 2. d) bb) (1) i. V. m. c) wird insoweit verwiesen.

Zudem hat keiner der Antragsteller eine Grundrechtsverletzung gerade durch den TZA Bau behauptet. Eine Anwendung dieses Tarifvertrages in Betrieben der so genannten Solo-Selbständigen kommt ohnehin nicht in Betracht, solange diese keine gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigen.

e) Die AVE ist nicht rechtswidrig, weil einzelne Regelungen des TZA Bau unwirksam wären. Wie oben unter I. 2. e) ausgeführt wurde, ist dies im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Im Übrigen hat keiner der Antragsteller die Ansicht vertreten, einzelne Regelungen des TZA Bau seien unwirksam.

3. Die AVE erfolgte entgegen der Ansicht einiger Antragsteller nicht rückwirkend zum 1. Januar 2015, sondern am 6. Juli 2015 zum 1. Januar 2016.

4. Die AVE erfolgte mit der großen Einschränkungsklausel, so dass § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG insoweit nicht zum Tragen kommt.

C. Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, da in Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 2 Abs. 2 GKG Kosten nicht erhoben werden. Dies begünstigt im Verfahren nach § 98 ArbGG die Antragsteller, die im Ergebnis allein wirtschaftliche Interessen verfolgen, zu Lasten der Staatkasse. Anders als in den Beschlussverfahren im Betriebsverfassungsrecht besteht dafür kein Anlass. Die erkennende Kammer sieht jedoch angesichts des klaren Gesetzeswortlauts des § 2 a Abs. 1 Ziff. 5 ArbGG und der fehlenden abweichenden Kostenregelung trotz des in der Gesetzesbegründung genannten Vorbilds des Verfahrens nach § 47 Abs. 2 VwGO keine Möglichkeit einer – an sich sachgerechten - entsprechenden Anwendung von § 154 Abs. 3 VwGO (vgl. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 17.04.2015, 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14; LAG Berlin-Brandenburg 08.07.2015, 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5005/14 sowie LAG Berlin-Brandenburg 04.08.2015, 7 BVL 5007/14 und 7 BVL 5008/14).

D. Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 92 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.