Emissionshandelsrecht; Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen (Zuteilungsperiode 2005 bis 2007); keine Erfüllung durch Zuteilung von Berechtigungen der aktuellen Handelsperiode; Fortsetzungsfeststellungsantrag; Fortsetzungsfeststellungsinteresse; Wiederholungsgefahr; Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen; Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff; Beeinträchtigung der eigentumsrechtlich geschützten Anlage; Überausstattung mit Emissionsberechtigungen; Amtshaftungsanspruch; Verschulden

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin, ein Chemieunternehmen, wendet sich gegen eine ihrer Ansicht nach zu geringe Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007.

Die Klägerin betreibt seit Juli 2001 in Burghausen/Bayern ein dem Emissionshandelsrecht unterliegendes Gas- und Dampfkraftwerk als Kraft-Wärme-Kopplungsanlage. Am 15. September 2004 beantragte sie die Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß § 7 Abs. 12 i.V.m. §§ 11, 12 Abs. 5 und § 14 des Zuteilungsgesetzes 2007 (ZuG 2007) unter Angabe einer elektrischen Jahresleistung der Anlage von 176,48 MW und eines Emissionswertes für das Produkt Nettostrom von 387 Gramm Kohlendioxid je Kilowattstunde. Mit Bescheid vom 13. Dezember 2004 teilte ihr die Beklagte nach den vorgenannten Vorschriften insgesamt 2.715.411 Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 zu. Dabei ging sie für die Berechnung der nach § 7 Abs. 12 i.V.m. § 11 ZuG 2007 zuzuteilenden Berechtigungen von einem - gegenüber den Angaben der Klägerin - gekürzten und zu einer geringeren Zuteilung führenden Emissionswert von 373 Gramm Kohlendioxid je Kilowattstunde aus.

Den dagegen eingelegten, allein gegen die Kürzung des Emissionswertes gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 6. März 2006 zurück. Zur Begründung führte sie an, dass bei der Bestimmung des Emissionswertes nicht auf die Betriebsweise oder Technik einer konkreten Anlage, sondern als Referenzanlage auf eine fiktive Neuanlage abzustellen sei, die mit der besten verfügbaren Technik arbeite. Zur Ermittlung des maßgeblichen Emissionswertes seien danach unter Berücksichtigung der effizientesten derzeit am Markt verfügbaren Anlagentechniken und in Abhängigkeit von der installierten elektrischen Leistung einzelne Leistungsklassen gebildet worden. Der im Ausgangsbescheid zu Recht angesetzte Emissionswert entspreche der für die Anlage der Klägerin relevanten Leistungsklasse, die für Anlagen mit einer installierten elektrischen Leistung von 101 bis 250 MW gelte. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung, insbesondere der Ermittlung leistungsabhängiger Wirkungsgrade, wird auf Seite 2 ff. des Widerspruchsbescheides verwiesen.

Mit der im April 2006 erhobenen Klage hat die Klägerin - unter Zugrundelegung des in ihrem Antrag angegebenen höheren Emissionswertes - die Zuteilung weiterer 56.100 Emissionsberechtigungen begehrt. An diesem Verpflichtungsantrag hat sie auch nach Ablauf der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 festgehalten, hilfsweise hat sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide beantragt.

Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass sich ihr Verpflichtungsbegehren nicht durch Ablauf der ersten Zuteilungsperiode am 31. Dezember 2007 erledigt habe. Noch offene Ansprüche auf Mehrzuteilung von Berechtigungen seien durch Zuteilung von materiell gleichwertigen Berechtigungen der zweiten bzw. der jeweils aktuellen Zuteilungsperiode zu erfüllen. Die Vorschrift des § 20 ZuG 2007, die abweichend von § 6 Abs. 4 TEHG die Überführung von Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 in die folgende Zuteilungsperiode ausschließe und die Löschung der Berechtigungen mit Ablauf des 30. April 2008 anordne, stehe dem nicht entgegen. Die Regelung beziehe sich allein auf das Schicksal bereits zugeteilter Berechtigungen, nicht aber auf die Erfüllung noch offener  - rechtswidrig versagter - Zuteilungsansprüche. Insoweit sei mit Blick auf die fortbestehende Abgabepflicht der Anlagenbetreiber nach § 18 Abs. 3 TEHG von einem periodenübergreifenden Kontinuitätsgrundsatz auszugehen. Eine unterschiedliche Behandlung von Zuteilungsansprüchen und Abgabepflichten sei nicht zu rechtfertigen.

Bei Annahme einer Erledigung des Verpflichtungsbegehrens sei jedenfalls der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergebe sich aus der beabsichtigten Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs aus Amtshaftung in Höhe von 914.430 Euro; bei einer Veräußerung der zu Unrecht vorenthaltenen Berechtigungen am Markt hätte sie einen entsprechenden Erlös erzielen können. Die Beklagte habe bei gewissenhafter Prüfung ohne weiteres erkennen können, dass die von ihr angewandte Methode zur Ermittlung des Emissionswertes nicht mit den gesetzlichen Vorgaben in Einklang stehe und eine Mehrzuteilung daher schuldhaft versagt. Eine rechtswidrige Ungleichbehandlung ergebe sich im Übrigen bereits aus der Tatsache, dass sie im Falle der Klägerin willkürlich strengere Maßstäbe angelegt habe als bei anderen Anlagenbetreibern, deren Zuteilungsantrag zu einem früheren Zeitpunkt bearbeitet worden sei.

In der Sache hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass der bei Verwendung der besten verfügbaren Technik erreichbare Emissionswert nicht pauschal für eine Bandbreite von Leistungsstufen ermittelt werden dürfe, sondern sich die Bestimmung des Emissionswertes an der spezifischen Leistung der konkreten Anlage orientieren müsse. Die Vorgehensweise der Beklagten, die abstrakt auf bestimmte Leistungsklassen abstelle, sei weder mit dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck und der Entstehungsgeschichte der Zuteilungsregelung des § 11 ZuG 2007 vereinbar. Danach sei der Emissionswert zwar - unabhängig von der in der konkreten Anlage verwendeten Technik - produktbezogen zu ermitteln, wobei die beste für die Herstellung des Produkts verfügbare Technik zu Grunde zu legen sei. Eine entsprechende abstrakte Betrachtung der (optimalen) Anlagengröße sehe das Gesetz dagegen nicht vor. Vielmehr sei bei der Ermittlung des sich aus der Verwendung der besten verfügbaren Technik ergebenden Emissionswertes darauf abzustellen, welche Technik zur Herstellung des jeweiligen Produkts bei einer konkret gegebenen Anlagengröße den geringsten Kohlendioxidausstoß verursachen würde. Der im Zuteilungsantrag ausgewiesene, vom Gutachter ermittelte und verifizierte Emissionswert von 387 Gramm Kohlendioxid je Kilowattstunde beziehe sich danach zu Recht auf die konkrete Leistung der Anlage der Klägerin.

Die Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin vollinhaltlich entgegengetreten. Hinsichtlich der hilfsweise begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide hat sie u.a. darauf verwiesen, dass die Klägerin - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 eine Überausstattung im Umfang von 650.815 Emissionsberechtigungen erhalten habe. Zum Zeitpunkt der Löschung der Anlagenkonten am 30. April 2008 habe die Klägerin noch über 35.903 Berechtigungen verfügt, die gelöscht worden seien.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 6. Mai 2009 abgewiesen und dabei sowohl den Haupt- als auch den Hilfsantrag als unzulässig angesehen. Das auf die Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 gerichtete Verpflichtungsbegehren der Klägerin habe sich mit Ablauf des 30. April 2008 - dem Zeitpunkt der Löschung der Berechtigungen aus der ersten Zuteilungsperiode - erledigt. Durch die Vorschrift des § 20 ZuG 2007 habe der Gesetzgeber für den Übergang von der ersten zur zweiten Handelsperiode ausdrücklich ein periodenübergreifendes "banking" von Emissionsberechtigungen ausgeschlossen. Die Regelung sei weder gemeinschaftsrechtlich noch verfassungsrechtlich zu beanstanden. In Folge der Löschung der Emissionsberechtigungen seien auch etwaige noch nicht erfüllte Ansprüche auf Zuteilung weiterer Berechtigungen der ersten Zuteilungsperiode "untergegangen". Eine Erfüllung noch offener Ansprüche mit Emissionsberechtigungen der zweiten Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 komme nicht in Betracht, da dies im Ergebnis zu einer dem Grundgedanken des § 20 ZuG 2007 widersprechenden Übertragung von Rechten aus der ersten in die folgende Zuteilungsperiode führen würde.

Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig. Auf den Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr könne sich die Klägerin angesichts der gesetzlichen Neuregelungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nicht mit Erfolg berufen. Die beabsichtigte Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs im Wege der Amtshaftung könne ein anzuerkennendes Feststellungsinteresse gleichfalls nicht begründen. Ein Amtshaftungsprozess sei offensichtlich aussichtslos, da den Mitarbeitern der Deutschen Emissionshandelsstelle kein Verschulden vorgeworfen werden könne. Dabei könne dahinstehen, ob die angegriffene Zuteilungsentscheidung rechtmäßig oder rechtswidrig gewesen sei. Denn nicht jeder objektive Rechtsirrtum könne einen Schuldvorwurf begründen. Die den angegriffenen Bescheiden zu Grunde liegende Rechtsauffassung der Beklagten sei jedenfalls vertretbar, folgerichtig und mit nachvollziehbaren Argumenten begründet und beruhe auf einer sorgfältigen rechtlichen und tatsächlichen Prüfung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen. Unter diesen Umständen scheide eine schuldhafte Amtspflichtverletzung aus, zumal es sich bei dem Emissionshandelsrecht um eine neue und komplizierte Rechtsmaterie handele, zu der im Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung noch keine gefestigte Rechtsprechung existiert habe. Auf eine angeblich willkürliche, nicht näher dargelegte Ungleichbehandlung der Klägerin könne ein Verschuldensvorwurf gleichfalls nicht gestützt werden.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Unter Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens macht sie geltend, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht die Zulässigkeit des Hilfsantrages verneint habe. Neben einem Schadenersatzanspruch aus Amtspflichtverletzung komme vorliegend auch ein - verschuldensunabhängiger - Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff in Betracht. Die Geltendmachung eines derartigen Entschädigungsanspruchs sei nicht offensichtlich aussichtslos. Nach dem System des Emissionshandelsrechts stehe dem Anlagenbetreiber ein subjektives Recht auf kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen zu. Dieser Zuteilungsanspruch falle in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG; die rechtswidrige Vereitelung eines Anspruchs auf Mehrzuteilung verletze daher zwingend das grundrechtlich geschützte Eigentumsrecht. Auf eine Überausstattung der Klägerin komme es insoweit nicht an. Eigentumsrechtlich geschützt sei nicht nur die Zuteilung, sondern auch die Veräußerung von Emissionsberechtigungen. Der Handel mit Berechtigungen sei eines der zentralen Ziele des Emissionshandelsrechts. Der Klägerin sei daher ungeachtet der zugeteilten Überallokation ein Vermögensschaden entstanden. Sie habe nicht benötigte Berechtigungen sukzessive am Markt verkauft und hätte bei der begehrten Mehrzuteilung höhere Verkaufserlöse erzielen können.

Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht auch zu Unrecht ein Amtshaftungsansprüche auslösendes Verschulden verneint. Eine schuldhafte Amtspflichtverletzung ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte ohne sachliche Gründe ihre ursprüngliche Verwaltungspraxis geändert und bei der Ermittlung des maßgeblichen Emissionswertes auf Leistungsklassen abgestellt habe. In gleichgelagerten Fällen, die zeitlich früher als der Antrag der Klägerin bearbeitet worden seien, sei eine entsprechende Kürzung des Emissionswertes nicht vorgenommen worden. Bereits diese willkürliche Ungleichbehandlung begründe einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff und ein anzuerkennendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse.

Die Kläger beantragt,

1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Mai 2009 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Umweltbundesamtes, Deutsche Emissionshandelsstelle, vom 13. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. März 2006 zu verpflichten, der Klägerin für die Anlage "Gemeinschaftskraftwerk Burghausen" über die bereits zugeteilten 2.715.411 Emissionsberechtigungen hinaus aus dem Budget der aktuellen Emissionshandelsperiode weitere 56.100 Berechtigungen zuzuteilen, wie sie sich aus dem Zuteilungsantrag der Klägerin vom 15. September 2004 unter Zugrundelegung eines Emissionswertes von 387g CO2/kWh Nettostromerzeugung und auf Basis der für die von Januar 2005 bis Dezember 2007 dauernde Emissionshandelsperiode geltenden Rechtslage ergeben hätten,

2. hilfsweise,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin für den Fall des ganz oder teilweisen Unterliegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass der Bescheid des Umweltbundesamtes, Deutsche Emissionshandelsstelle, vom 13. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. März 2006 rechtswidrig und die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin unter Zugrundelegung eines Emissionswertes von 387g CO2/kWh Nettostromerzeugung für die Anlage "Gemeinschaftskraftwerk Burghausen" über die zugeteilten 2.715.411 Emissionsberechtigungen hinaus weitere 56.100 und damit insgesamt 2.771.511 Emissionsberechtigungen für die von Januar 2005 bis Dezember 2007 dauernde Emissionshandelsperiode zuzuteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Anträge bereits für unzulässig und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Im Übrigen hält sie an ihrer der angefochtenen Zuteilungsentscheidung zu Grunde liegenden Rechtsauffassung fest. Entgegen der Auffassung der Klägerin gebiete weder § 11 ZuG 2007 noch die Zuteilungsregelung für Neuanlagen in § 12 der Zuteilungsverordnung (ZuV 2007) eine anlagenkonkrete, individuelle Ermittlung des Emissionswertes. Soweit unter Zugrundelegung der besten verfügbaren Technik für die Herstellung eines bestimmten Produkts auf eine technisch vergleichbare Anlage abzustellen sei, seien Anlagen bereits dann vergleichbar, wenn sie gleiche Produkte bei vergleichbarer Anlagengröße herstellten. Dem trage die auch in anderen Bereichen des Umweltrechts übliche Bildung von Leistungsklassen Rechnung, bei denen für das Produkt Nettostrom auch die installierte elektrische Leistung berücksichtigt worden sei. In der im Falle der Klägerin relevanten Leistungsklasse variiere der Wirkungsgrad der besten verfügbaren Anlagen nach technischen Erkenntnissen nur gering.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und die von der Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgänge (3 Hefter) verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gerichtete Hauptantrag der Klägerin ist unbegründet (I.). Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist unzulässig (II.).

I. Der Verpflichtungsantrag auf Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nach Ablauf der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 zwar nicht unzulässig geworden, er ist jedoch unbegründet. Ein Anspruch auf Zuteilung weiterer 56.100 Emissionsberechtigungen „aus dem Budget der aktuellen Emissionshandelsperiode“ steht der Klägerin nicht zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Nach dem den Verfahrensbeteiligten bekannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2010 (7 C 23.09 - juris) sind etwaige noch offene Zuteilungsansprüche aus der ersten Handelsperiode nicht durch Zuteilung von Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zu erfüllen. Für ein derartiges Begehren fehlt es aus den vom Bundesverwaltungsgericht im Einzelnen dargelegten Gründen (Rn. 30 ff.), denen sich der Senat anschließt, an einer Anspruchsgrundlage.

II. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist unzulässig, da die Klägerin kein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide hat (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog).

1. Auf eine Wiederholungsgefahr kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg stützen. Unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr besteht nur dann ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes, wenn die hinreichend konkrete Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. Für das Feststellungsinteresse entscheidend ist mithin, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen künftigen Verwaltungshandelns durch die begehrte gerichtliche Feststellung geklärt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47/06 - NVwZ 2008, 571 m.w.N.).

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zu Recht hat bereits das Verwaltungsgericht auf eine wesentliche Änderung der maßgeblichen Zuteilungsregelungen verwiesen. Maßgeblich für die Anlage der Klägerin ist nunmehr § 7 des Zuteilungsgesetzes 2012 (ZuG 2012), der die Zuteilung für bestehende Anlagen der Energiewirtschaft mit Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 regelt. Die Vorschrift sieht zwar gleichfalls - wie auch die von der Klägerin in der ersten Zuteilungsperiode gewählte Optionsmöglichkeit - eine Zuteilung auf Basis eines Benchmark-Systems vor. Abweichend von § 11 ZuG 2007 hat der Gesetzgeber jedoch den bei der Berechnung der Zuteilungsmenge anzuwendenden Emissionswert pro Produkteinheit selbst verbindlich festgelegt (§ 7 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 i.V.m. Anhang 3 des Gesetzes). Die begehrte Feststellung, dass die streitgegenständliche Zuteilungsentscheidung der Beklagten wegen fehlerhafter Bestimmung des Emissionswertes rechtswidrig war, ist danach für die laufende Handelsperiode ohne Bedeutung. Anhaltspunkte dafür, dass sie wegen einer vom Gesetzgeber geplanten Änderung der derzeit geltenden Regelungen jedenfalls für die künftige Zuteilungsperiode 2013 bis 2017 Bedeutung haben könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

2. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich auch nicht aus der vorgetragenen Absicht der Klägerin, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen. Zwar kann ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse vorliegen, wenn die Weiterführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dazu dienen soll, einen Schadenersatzprozess vor den Zivilgerichten vorzubereiten. Voraussetzung ist in diesem Fall aber, dass der beabsichtigte Zivilprozess nicht offensichtlich aussichtslos ist. Von offensichtlicher Aussichtslosigkeit ist auszugehen, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C 1/03 - BVerwGE 121, 169; Urteil vom 21. Dezember 2010, a.a.O., Rn. 50). Gemessen hieran vermag weder eine beabsichtigte Klage auf Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs noch ein beabsichtigter Amtshaftungsprozess ein anzuerkennendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu begründen.

a) Ein im Berufungsverfahren geltend gemachter - verschuldensunabhängiger - Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff steht der Klägerin offensichtlich nicht zu.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt der Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff voraus, dass rechtswidrig in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition von hoher Hand unmittelbar eingegriffen wird, die hoheitliche Maßnahme also unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt, und dem Betroffenen dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - III ZR 282/00 - DVBl 2001, 1619; Urteil vom 7. Juni 1990 - III ZR 74/88 - BGHZ 111, 349). Als Schutzgut des enteignungsgleichen Eingriffs kommen danach allein von der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG umfasste Rechtspositionen in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - III ZR 263/04 - BGHZ 161, 305). Zu den eigentumsmäßig geschützten Rechtspositionen kann auch der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb gehören, allerdings nur insoweit, als es um Eingriffe in die Substanz des Betriebs geht. Der eigentumsrechtliche Schutzbereich des Gewerbebetriebs ist nur dann verletzt, wenn in die den Betrieb darstellende Sach- und Rechtsgesamtheit - die Substanz - als solche eingegriffen und damit das ungestörte Funktionieren des Betriebs unterbunden oder beeinträchtigt wird. Der „Eigentümer“ muss mit anderen Worten daran gehindert werden, von dem Gewerbebetrieb als der von ihm aufgebauten und aufrechterhaltenen Organisation sachlicher und persönlicher Mittel den bestimmungsgemäßen Gebrauch zu machen. Davon abgegrenzt werden bloße Chancen und Verdienstmöglichkeiten, die zwar den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berühren, nicht aber dem eigentumsrechtlich geschützten Bestand des Betriebes zuzuordnen sind (BGH, Urteil vom 13. Juli 2000 - III ZR 131/99 - NVwZ-RR 2000, 744; Urteil vom 7. Juni 1990, a.a.O.).

Bei Anlegung der vorstehenden Grundsätze ist ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung davon auszugehen, dass es vorliegend an einem unmittelbaren Eingriff in eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition der Klägerin fehlt. Entsprechend der zivilgerichtlichen Rechtsprechung greifen auch die mit der Einführung des Emissionshandelssystems verbundenen Belastungen nur insoweit in die Eigentumsgarantie ein, als es um den Bestand und den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gewerbebetriebs geht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Emissionsbefugnis dem Eigentum an den körperlichen Gegenständen der Anlage, deren Betrieb die Emissionen verursacht, oder dem Unternehmen - dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb - in seiner genehmigten Ausgestaltung zuzuordnen. Von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt ist die Benutzbarkeit der dem Anlagenbetreiber eigentumsrechtlich zugeordneten Gegenstände der Anlage oder der Fortbestand des von ihm eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2005 - 7 C 26/04 - BVerwGE 124, 47 Rn. 34). Soweit zum Ausgleich der im TEHG geregelten Beschränkungen, insbesondere der Pflicht der Anlagenbetreiber zur Abgabe von Emissionsberechtigungen im Umfang der tatsächlich verursachten Emissionen (§ 6 Abs. 1 TEHG), ein Anspruch auf (kostenlose) Zuteilung von Berechtigungen besteht, kann ein Eingriff in diesen Schutzbereich zwar auch in der Zuteilungsentscheidung selbst liegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - juris, Rn. 26 m.w.N.). Jedoch vermag nicht jede Ablehnung einer begehrten Mehrzuteilung eine Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie zu begründen. Die Ausführungen in dem bereits vorstehend angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2010 (a.a.O., Rn. 52), nach denen das rechtswidrige Vorenthalten von Emissionsberechtigungen das aus der eigentumsrechtlich geschützten Anlage bzw. dem eigentumsrechtlich geschützten Gewerbebetrieb folgende Nutzungsrecht beeinträchtigt, beziehen sich ersichtlich auf eine mit dem Fall der hiesigen Klägerin nicht vergleichbare Fallkonstellation. In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, in dem ein Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff nicht als offensichtlich aussichtslos angesehen worden ist, musste die Klägerin nach eigenen Angaben fehlende Berechtigungen am Markt hinzukaufen, um ihrer Abgabepflicht aus § 6 Abs. 1 TEHG nachkommen zu können (Rn. 10, 52). Sie konnte von ihrem Eigentum an den körperlichen Gegenständen der Anlage bzw. ihrem Unternehmen in seiner genehmigten Ausprägung in Folge der Zuteilungsentscheidung mithin nicht uneingeschränkt Gebrauch machen, sondern war gehalten, für den Erwerb zusätzlich benötigter Berechtigungen weitere finanzielle Mittel aufzuwenden.

Derartige zusätzliche Aufwendungen zur Erhaltung des Anlagenbetriebs waren im Fall der Klägerin unstreitig nicht erforderlich. Aufgrund der in der ersten Handelsperiode erhaltenen Überallokation war ihr Nutzungsrecht an der eigentumsrechtlich geschützten Anlage bzw. dem eigentumsrechtlich geschützten Gewerbebetrieb nicht beeinträchtigt. Der von ihr geltend gemachte Schaden beruht nicht auf der Notwendigkeit, zur Aufrechterhaltung der Nutzung der Anlage fehlende Berechtigungen am Markt hinzuzukaufen, sondern auf der durch die Zuteilungsentscheidung beeinträchtigten Möglichkeit, für den Betrieb der Anlage nicht benötigte Berechtigungen gewinnbringend am Markt zu verkaufen. Diese Möglichkeit unterliegt nicht dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie. Sie betrifft nicht den eigentumsrechtlichen Bestand des Unternehmens, sondern eine neben diesen Bestand tretende Verdienstmöglichkeit, die allenfalls den Schutzbereich des Art. 12 GG berührt. Ein eigentumsmäßig geschützter Anspruch auf Veräußerung von Emissionsberechtigungen und eine damit einhergehende Gewinnchance lässt sich aus dem Emissionshandelsrecht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht herleiten. Der Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen ist vielmehr nur insoweit von der Eigentumsgarantie erfasst, als er einen Ausgleich für die mit der Einführung des Emissionshandelssystems verbundenen Belastungen, insbesondere die Abgabepflicht der Anlagenbetreiber aus § 6 Abs. 1 TEHG, darstellt. Dass die Klägerin nur deshalb über eine ihre Abgabepflicht erheblich übersteigende Ausstattung mit Berechtigungen verfügt habe, weil sie in besonderer Weise in den eigentumsrechtlichen Bestand ihrer Anlage bzw. ihres Unternehmens - etwa in neue Produktionstechniken - investiert hat, ist nicht dargetan. Im Übrigen hat die Klägerin nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten zum Zeitpunkt der Löschung der Anlagenkonten Ende April 2008 noch über mehr als 35.000 Berechtigungen verfügt, die gelöscht worden sind. Soweit sie diese offensichtlich nicht gewinnbringend veräußert hat, ist nicht erkennbar, dass ihr gerade durch die versagte Mehrzuteilung weiterer 56.100 Berechtigungen ein Schaden in Form entgangener Veräußerungsgewinne entstanden ist.

b) Ein Amtshaftungsprozess (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) erscheint gleichfalls offensichtlich aussichtslos. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ein für den Amtshaftungsanspruch erforderliches Verschulden verneint.

Nach der bereits erstinstanzlich angeführten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jeder Amtsträger bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung verpflichtet, die Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft prüfen und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu bilden. Dabei ist nicht jeder objektive Rechtsirrtum geeignet, einen Schuldvorwurf zu begründen. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, kann selbst aus einer späteren Missbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - III ZR 205/96 - BGHZ 135, 182; Urteil vom 9. Dezember 2004 - III ZR 263/04 - BGHZ 161, 305 m.w.N.). Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen die objektiv unrichtige Rechtsanwendung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt - bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Einzelfall - zweifelhaft sein kann und noch nicht durch höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt ist (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004, a.a.O.; Urteil vom 24. Juni 2010 - III ZR 315/09 - NVwZ-RR 2010, 675).

So liegt der Fall hier. Bei dem Emissionshandelsrecht handelt es sich um ein neues und in den Einzelheiten kompliziertes Rechtsgebiet. Zu der hier einschlägigen Zuteilungsregelung des § 11 ZuG 2007, insbesondere der Berechnung der nach Benchmark-Gesichtspunkten zuzuteilenden Berechtigungen, lag zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Zuteilungsantrag weder einschlägige Rechtsprechung noch - soweit ersichtlich - verwertbare Literatur vor. Dies gilt vor allem für die Ermittlung des in die Berechnung einzustellenden Emissionswertes, die durch die gesetzlichen Regelungen nicht eindeutig im Sinne einer bestimmten Auslegung vorgeben wird. Die von der Beklagten befürwortete Auslegung und Anwendung beruht insoweit auf einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Rechtslage. Sie ist, wie die ausführlichen Darlegungen im Widerspruchsbescheid zeigen, in sich folgerichtig, mit vernünftigen Argumenten begründet und erscheint jedenfalls vertretbar. Dafür spricht nicht zuletzt ein Vergleich mit der derzeit geltenden Rechtslage. Soweit der Gesetzgeber für die gleichfalls benchmark-bezogene Zuteilungsregelung des § 7 ZuG 2012 nunmehr in Anhang 3 des Gesetzes einheitliche pauschalierte Emissionswerte verbindlich festgelegt hat, erscheint es zumindest nicht zwingend, den unter Berücksichtigung der besten verfügbaren Technik zu ermittelnden Emissionswert - wie von der Klägerin reklamiert - stets anhand der individuellen Leistung der konkreten Anlage zu ermitteln. Selbst wenn eine gerichtliche Überprüfung zu dem Ergebnis käme, dass die der angefochtenen Zuteilungsentscheidung zu Grunde liegende Rechtsansicht der Beklagten objektiv rechtswidrig war, wäre den Mitarbeitern der Deutschen Emissionshandelsstelle mithin kein Schuldvorwurf zu machen (in diesem Sinne auch: Ehrmann/Greinacher, Aktuelle Probleme des Emissionshandelsrechts, RdE 2006, 97, 103).

Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe ihre Verwaltungspraxis ohne sachliche Gründe geändert und bei gleichgelagerten, aber früher bearbeiteten Zuteilungsentscheidungen eine auf Leistungsklassen bezogene Kürzung des Emissionswertes nicht vorgenommen, vermag eine schuldhafte Amtspflichtverletzung gleichfalls nicht zu begründen. Für eine flächendeckende willkürliche Änderung der Verwaltungspraxis der Beklagten bestehen keine Anhaltspunkte. Die Beklagte hat sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung wiederholt darauf verwiesen, dass sie generell von dem Konzept der Bildung von Leistungsklassen ausgegangen ist und dieses Konzept auch in den von der Klägerin angeführten zwei Einzelfällen angewendet hat. Nach den Angaben der Beklagten ist der Emissionswert auch in diesen Fällen nicht bezogen auf die konkrete Leistung der Anlage ermittelt worden. Vielmehr beruhte die von der Klägerin beanstandete Zuteilung auf der Basis des im Zulassungsantrag angegebenen Emissionswertes - in Anwendung des generellen Konzepts der Beklagten - auf einer Berücksichtigung zweier getrennter Anlagenteile, die sich auch nach Auffassung der Beklagten nachträglich als fehlerhaft erwiesen hat. Auch wenn es danach in Einzelfällen, insbesondere bei der Behandlung von Gas- und Dampfkraftwerken, auf der Grundlage der von der Beklagten angewandten Methode zu Fehlern bei der Zuteilungsentscheidung gekommen sein mag, kann die Klägerin daraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. Derartige Einzelfälle, die sich auch bei Anwendung einer einheitlichen Verwaltungspraxis der Beklagten nicht völlig ausschließen lassen, vermögen eine schuldhafte Amtspflichtverletzung gegenüber der Klägerin nicht zu begründen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Beschluss

Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf jeweils 561.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG. Soweit der Streitwert nach § 52 Abs. 1 GKG nach der sich aus dem Antrag des Klägers ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen ist, geht der Senat in ständiger Praxis in Streitigkeiten der vorliegenden Art grundsätzlich von dem Wert der zusätzlich begehrten Emissionsberechtigungen aus. Mit Blick auf den für die Wertberechnung maßgebenden Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 40 GKG) legt er dabei zum Ausgleich von Zufälligkeiten der Kursentwicklung einen pauschalierten einheitlichen Marktwert von 10 Euro je Berechtigung zu Grunde. Für die Klägerin, der nach dem Inhalt der Streitakte insgesamt 2.715.411 Berechtigungen zugeteilt wurden und die die Zuteilung weiterer 56.100 Berechtigungen begehrt, ergibt sich danach ein Streitwert von 561.000 Euro (56.100 x 10 = 561.000). Für eine vom Senat in ständiger Rechtsprechung zur Streitwertbegrenzung für angezeigt erachtete und auch vom Verwaltungsgericht angewandte prozentuale Obergrenze, die sich an dem Wert der bislang erfolgten Gesamtzuteilung von Emissionsberechtigungen orientiert (vgl. u.a. Beschluss vom 3. Dezember 2008 - OVG 12 L 86.08), ist vorliegend kein Raum. Eine entsprechende „Deckelung“ kommt nur dann zum Tragen, wenn der grundsätzlich nach der Anzahl der zusätzlich begehrten Berechtigungen errechnete Streitwert höher ist als die Deckelungsgrenze. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung ist dementsprechend von Amts wegen geändert worden (§ 63 Abs. 3 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).