Entscheidung 23 Sa 875/09

1. Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten zu 2) werden zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 57 % und die Beklagte zu 2) zu 43 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 25 % und die Beklagte zu 2) zu 75 % mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3), die der Kläger in vollem Umfang zu tragen hat.

3. Die Revision gegen das Urteil durch die Beklagte zu 2) wird zugelassen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung.

Der am ….1957 geborene Kläger war seit mehreren Jahren bei der O. Holdings GmbH & Co OHG (Beklagte zu 2) und anderen Unternehmen des Mischkonzern UTC (U. T. C.) beschäftigt. Der Konzern ist u.a. in die Divisionen O. (Aufzüge und Fahrtreppen) und F. & S. (Feuerschutz und Sicherheitstechnologie) gegliedert. Die Beklagte zu 2 sowie die Beklagte zu 3, die O. GmbH & Co OHG, gehören zur Division O.. Die ehemalige Beklagte zu 1, die UTC F. & Sa. E. in Paris, gehört zur Division F. & S.. Die den Divisionen zugehörigen Unternehmen sind nach Ländergruppen organisiert und in so genannten A. zusammengefasst, einer übergeordneten, länderübergreifenden Leitungsebene. Die mit den Aufgaben dieser Leitungsebene betrauten Arbeitnehmer stehen, jedenfalls soweit es die A. Großbritannien und Zentralosteuropa (UCEA) betrifft, in einem Arbeitsverhältnis zu einer der nationalen Gesellschaften, wie der Beklagten zu 2 oder der O. United Kingdom in London.

Der Kläger begründete zunächst ein Arbeitsverhältnis mit der O. GmbH. Er begann als Trainee und wurde schließlich Personalleiter. 1993 wechselte er zur Nord Micro, die ebenfalls der Division O. angehört. 1998 kehrte er zur O. GmbH zurück. Gemäß Vertrag vom 19.6.1998 vereinbarte er mit ihr die Übernahme der Position des Directors Human Resources Central Europe Group ab dem 1.7.1998. In dieser Funktion wurde er zur O. Ges. mbH in Wien entsandt, von der er im Jahr 2000 zur O. GmbH zurückkehrte. Zu dieser Zeit befand sich O. in einer Umstrukturierung.

Aus der O. GmbH ging die Beklagte zu 3 hervor. Die Beklagte zu 2, die ca. 50 Arbeitnehmer beschäftigt, wurde gegründet. Unternehmenszweck der Beklagten zu 2 ist die Verwaltung von Beteiligungsgesellschaften der O. in Deutschland und im europäischen Ausland. Gemäß Vertrag vom 26. Januar 2000 wurde der Kläger nunmehr bei ihr als Direktor EH & S CEA (E., H. & Sa. C. E. E. A. / Direktor für Umweltschutz, Gesundheit und Arbeitssicherheit der A. Zentral und Osteuropa) beschäftigt. Unter Ziffer 4 des Anstellungsvertrages ist festgehalten, dass er nach Auffassung der Beklagten zu 2 leitender Angestellter gemäß § 5.3.3. BetrVG ist. Im Zuge dieses Wechsels vereinbarten die Beteiligten folgende „Ergänzung“:

„Die O. GmbH & Co OHG sichert Herrn M. zu, ihn nach ordnungsgemäßer Beendigung seiner Tätigkeit für die O. Holdings GmbH & Co OHG innerhalb der O. GmbH & Co OHG am Standort Berlin weiter einzusetzen und gleichwertig zu der derzeitigen Aufgabenstellung weiterzubeschäftigen.“

Im Februar 2004 wurde der Kläger Geschäftsführer der O. Management GmbH, der geschäftsführenden Gesellschafterin der Beklagten zu 2, und übernahm die bei ihr angesiedelte Position des Personalleiters Zentral- und Osteuropa einschließlich Deutschland. Ein gesonderter Dienstvertrag wurde nicht geschlossen. Vielmehr verblieb es bei seinem Arbeitsvertrag vom 26.1.2000. Die dadurch freigewordene Position des Direktors EH & S CEA wurde von einem Mitarbeiter in London besetzt, wo sie verblieb. Nach Verabschiedung des Präsidenten der A. CEA und Bestellung seines Nachfolgers mit Sitz in England blieb der Kläger ab August 2004 nur noch für die Personalleitung Deutschland zuständig. Mit Wirkung zum 1.5.2006 wurde er von der Beklagten zu 2 nach Paris entsandt, wo er seitens der UTC F. & S. mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Direktors Human Resurces bei der Konzerntochter F. & Sa. E. für die Dauer von drei Jahren beauftragt wurde. Sie hat die Verwaltung von Beteiligungsgesellschaften der UTC F. & S. in Frankreich und anderen europäischen Ländern zum Gegenstand. Für die Dauer der Entsendung bestand das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 fort.

Nach einem mit seinem unmittelbaren Vorgesetzten bei der UTC F. & Sa. E. geführten, seinem Inhalt nach streitigen Telefonat vom 31.3.2008 wurde der Kläger von dieser Firma nicht mehr beschäftigt. Daraufhin erhob er am 21.4.2008 vor dem Arbeitsgericht Berlin Klage gegen die Beklagen zu 1 und 2. Er begehrte 1., festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mündliche Kündigung vom 31.3.2008 beendet wird, sondern über den 30.9.2008 hinaus fortbesteht, und 2., die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, ihn über den 30.9.2008 hinaus weiterzubeschäftigen. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 nahm er nach dem Einwand der doppelten Rechtshängigkeit wegen einer vor dem Conseil de Prud`Hommes de Babigny erhobenen Klage zurück.

Gemäß Schreiben vom 24.4.2008 wurde die Entsendung zur UTC F. & Sa. E. beendet. Mit Schreiben vom 14.5.2008 stellte ihn die Beklagte zu 2 von der Arbeit frei. Mit jeweils getrennten Schreiben vom 25.6.2008 kündigte sie und die Beklagte zu 3 sein Arbeitsverhältnis zum 31.12.2008, die Beklagte zu 3 lediglich vorsorglich für den Fall, dass es zu ihr nicht mit dem Wechsel zur Beklagten zu 2 geendet haben sollte. Ihre Kündigung erstreckte sich auf eine in dem Schreiben vom 26.1.1000 liegende Wiedereinstellungs- und Weiterbeschäftigungszusage. Der Kläger erweiterte daraufhin am 8.7.2008 seine Klage, die er nunmehr auch gegen die Beklagte zu 3 richtete. Mit ihr begehrte er die Feststellung, dass sein jeweiliges Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigungen vom 25.6.2008 beendet worden ist, sowie die Verurteilung beider Beklagten zu seiner Weiterbeschäftigung. Die Beklagten haben ihrerseits hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses begehrt.

Der Kläger hat bestritten, dass die Kündigungen vom 25.6.2008 ihm noch im Juni zugegangen seien. Er habe sie erst am 3.7.2008 in seiner Wohnung in Paris vorgefunden. Sie seien nach § 1 KSchG und § 103 BetrVG unwirksam. Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses lägen nicht vor. Er sei kein leitender Angestellter gewesen.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht zuletzt beantragt,

1.

festzustellen, dass das Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 durch die Kündigung der Beklagten zu 2 vom 25.6.2008, dem Kläger zugegangen am 3.7.2008, nicht beendet wird, sondern über den 31.12.2008 hinaus fortbesteht;

2.

die Beklagte zu 2 zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Europäischen Human Resources Director weiterzubeschäftigen;

3.

festzustellen, dass das Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 3 durch die Kündigung der Beklagten zu 3 vom 25.6.2008, dem Kläger zugegangen am 3.7.3008, nicht beendet wird, sondern über den 31.12.2008 hinaus fortbesteht;

4.

die Beklagte zu 3 zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Europäischen Human Resources Director weiterzubeschäftigen;

5.

den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung zum Ablauf des 31.12.2008 aufzulösen.

Die Beklagten haben behauptet, dass ihre Kündigungen dem Kläger am 30.6.2008 zugegangen seien. Sie seien sozial gerechtfertigt, weil bei ihnen für den Kläger keine Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden sei. Auch nach den Grundsätzen der sozialen Auswahl sei er zu entlassen gewesen. Das Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 3 sei bereits mit dem Wechsel zur Beklagten zu 2 beendet worden. Die Zusage vom 26.1.2000 sei durch seinen Aufstieg im Konzern überholt. Einer Anhörung des Betriebsrates habe es nicht bedurft, weil der Kläger leitender Angestellter gewesen sei. Der Auflösungsantrag sei begründet. Eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit sei aufgrund seines Auftretens im Zusammenhang mit der Beendigung seiner Tätigkeit in Paris und seines Arbeitsverhältnisses nicht zu erwarten.

Das Arbeitsgericht hat mit bestandskräftigem Beschluss vom 9.12.2008 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Mit Urteil vom 10.3.2009 hat es entsprechend dem Feststellungsantrag zu 1. entschieden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und den Auflösungsantrag der Beklagten zu 2 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Kündigung der Beklagten zu 2 nach § 102 BetrVG unwirksam sei. Der Kläger sei zum Zeitpunkt der Kündigung kein leitender Angestellter gewesen, so dass der Betriebsrat zur Kündigung anzuhören gewesen sei. Aufgrund ihrer Unwirksamkeit nach § 102 BetrVG sei eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nicht möglich. Gleichwohl könne der Kläger wegen der in § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vereinbarten Berechtigung zur Freistellung keine Beschäftigung bis zum Verfahrensabschluss verlangen. Die gegen die Beklagte zu 3 gerichtete Klage sei wegen des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2 insgesamt unbegründet.

Der Kläger hat gegen das ihm 9.4.2009 zugestellte Urteil am 8.5.2009 Berufung eingelegt und sie am 8.7.2009 begründet. Die Begründungsfrist ist durch Beschluss vom 4.6.2009 zum 9.7.2009 verlängert worden. Die Berufung der Beklagten zu 2 gegen das ihr am 6.4.2009 zugestellte Urteil ist am 30.4.2009 und ihre Berufungsbegründung am 3.7.2009 eingegangen. Die Begründungsfrist ist durch Beschluss vom 3.6.2009 zum 6.7.2009 verlängert worden.

Der Kläger bleibt dabei, dass die Kündigungen mangels Anhörung des jeweiligen Betriebsrates nach § 102 BetrVG unwirksam seien. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei er bereits aufgrund seiner Freistellung kein leitender Angestellter gewesen. Er habe auch zuvor keine Position eines leitenden Angestellten innegehabt. Darauf, ob er sie bei anderen Gesellschaften innegehabt habe, komme es nicht an. Unabhängig davon habe er auch bei der F. & Sa. E. weder die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung besessen noch selbständige Entscheidungen treffen können. Die Kündigungen seien zudem nicht sozial gerechtfertigt. Da er nicht unternehmensbezogen, sondern konzernweit eingesetzt worden sei, genüge es nicht, wenn lediglich im Unternehmen der Beklagten eine Beschäftigungsmöglichkeit fehle, was bestritten werde. Ebenso sei die Sozialauswahl nicht auf den Betrieb der Beklagten zu beschränken, sondern unternehmensübergreifend vorzunehmen. Das Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 3 habe zum Kündigungszeitpunkt noch fortbestanden. Es sei zuvor auch nicht anlässlich seines Wechsels zur Beklagten zu 2 beendet worden. Das ergebe sich bereits aus der Vereinbarung vom 26.1.2000, die ihm einen Weiterbeschäftigungsanspruch gebe und jedenfalls einen Kündigungsausschluss beinhalte. Sein Verhalten im Zuge der Auseinandersetzung mit den Beklagten gebe keinen Grund für einen Auflösungsantrag. Da sein Arbeitsverhältnis fortbestehe, sei er auch zu beschäftigen. Dem stehe die Freistellungsvereinbarung nicht entgegen.

Der Kläger beantragt,

I. das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.3.2009 - 8 Ca 6645/08 - teilweise abzuändern und

1. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Europäischer Human Resources Director weiterzubeschäftigen;

hilfsweise, die Beklagte zu 2 zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Personalleiter Deutschland weiterzubeschäftigen;

wiederum hilfsweise, die Beklagte zu 2 zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens gemäß dem Arbeitsvertrag vom 26.1.2000 als Direktor auf oberer europäischer Managementebene (UTC Level L3) oder in vergleichbarer Position weiterzubeschäftigen.;

2. festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 3 bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 3 vom 25.6.2008 nicht aufgelöst worden ist;

hilfsweise, festzustellen, dass für den Fall der Beendigung des zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 bestehenden Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage der mit „Ergänzung“ überschriebenen und zwischen den Beklagten zu 2 und 3 sowie dem Kläger getroffenen Vereinbarung vom 26.1.2000 ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist oder begründet werden wird;

wiederum hilfsweise, die Beklagte zu 3 zu verpflichten, den Kläger nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 ein dem Inhalt der mit „Ergänzung“ überschriebenen und zwischen den Beklagten zu 2 und 3 sowie dem Kläger getroffenen Vereinbarung vom 26.1.2000 entsprechendes Arbeitsverhältnis anzubieten;

II. die Berufung der Beklagten zu 2 zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2 beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.3.2009 - 8 Ca 6645/08 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

hilfsweise, für den Fall der Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung vom 25.6.2008 das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger gegen Zahlung einer Abfindung mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2008 aufzulösen;

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 3 beantragt

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten vertreten weiterhin die Auffassung, dass der Kläger leitender Angestellter sei. Damit entfalle das Erfordernis zur Anhörung des Betriebsrates und zur Begründung des Auflösungsantrages. Für die Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 sei er durchgehend als leitender Angestellter tätig geworden. Es sei unerheblich, dass er in dieser Funktion zuletzt bei anderen Konzerngesellschaften eingesetzt gewesen sei. Sowohl seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der O. Management GmbH als auch als Director Human Resources bei der UTC F. and S. E. habe sein Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 2 zugrunde gelegen. Von der mit diesen Positionen verbundenen Einstellungs- und Entlassungsbefugnis habe er durchaus Gebrauch gemacht. Als Direktor EH & S CEA habe er eine für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens bedeutsame Aufgaben wahrgenommen. Er habe dabei im Wesentlichen frei von Weisungen Entscheidungen getroffen bzw. beeinflusst. Bei der Beklagten zu 2 und als Direktor Human Resources CEA bei der Beklagten zu 3 habe er sich in einer den Geschäftsführern der nationalen Gesellschaften übergeordneten Position befunden. Wegen seiner Freistellung im Mai 2008 sei sein Status als leitender Angestellter nicht entfallen. Die Kündigungen seien auch sozial gerechtfertigt. Bei den Beklagten stehe auf seiner Hierarchieebene kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung. Es würden auch keine mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer beschäftigt, deren Aufgaben er wahrnehmen könnte und die weniger schutzbedürftig seien. Der Auflösungsantrag sei auch unabhängig von seinem Status als leitender Angestellter begründet. Angesichts der in Frankreich auf Zahlung von mehr als einer Million Euro erhobenen Klage, der pauschalen Behauptung von Diskriminierungen, dem vorsätzlichen Zurückhalten seiner Arbeitsleistung sowie der herabwürdigenden und unzutreffenden Äußerungen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtstreit sei eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht zu erwarten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1 sind jeweils statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hatten sie jedoch keinen Erfolg.

I. Die Berufung der Beklagten zu 2 ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass ihre Kündigung vom 25.6.2008 ihr Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht beendet hat. Sie ist nach § 102 BetrVG unwirksam.

1. Der Kläger hat die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb der Frist von drei Wochen nach § 4 KSchG geltend gemacht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sie dem Kläger bereits am 30.6.2008 oder erst am 3.7.2008 zugegangen ist. Bei einem Zugang zu dem früheren Termin lief die Klagefrist am 21.7.2008 ab. Die gegen die Kündigung gerichtete Klage ist aber bereits am 8.7.2008 erhoben worden.

2. Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Eine ohne seine Anhörung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Es ist unstreitig, dass der bei der Beklagten zu 2 bestehende Betriebsrat zur Kündigung des Klägers nicht gehört worden ist. Das wäre nur dann entbehrlich und für die Wirksamkeit der Kündigung ohne Belang gewesen, wenn der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG war. Auf leitende Angestellte findet das Betriebsverfassungsgesetz nach seinem § 5 Abs. 3 keine Anwendung. Die Ausnahmeregelung trifft auf den Kläger jedoch nicht zu.

2.1 Der Kläger ist von der Beklagten zu 2 als Direktor für Umweltschutz, Gesundheitsschutz und Arbeitssicherheit in der Region Mittel- und Osteuropa eingestellt worden. Zu seinen Aufgaben und Rechten gehörten nach ihrer Darstellung die Verantwortung für die Einhaltung von Arbeitssicherheits-, Gesundheitsschutz und Umweltschutzbestimmungen und UTC- internen Richtlinien in den Gesellschaften der Region Mittel- und Osteuropa, Ergreifung und Einleitung der erforderlichen Maßnahmen, Führung der verantwortlichen Personen in den jeweiligen Schwestergesellschaften, Durchführung von Trainings, Durchführung von Audits, die er zu koordinieren und zu verantworten hatte; Leitung der Untersuchungen bei Arbeitsunfällen, Wahrnehmung der Interessen der Konzernobergesellschaft bei den nationalen Gesellschaften der Region CEA in den Bereichen Umweltschutz, Gesundheitsschutz und Arbeitssicherheit.

Dabei war er gemäß ihrem Vortrag mit den ihm zugewiesenen Mitarbeitern verantwortlich für Beratung und Unterstützung der Geschäftsführungen und der Tochtergesellschaften sowie der Führungskräfte in der Wahrnehmung ihrer Verantwortung bezüglich Sicherheit und Gesundheitsschutz, Anlaufstelle für Fragen der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes im Konzern, Beratung der Konzerngesellschaften in der Region CEA beim Festlegen der Ziele bezüglich Sicherheit und Gesundheitsschutz, beim Formulieren des Leitbildes „Sicherheit und Gesundheitsschutz“ und Kommunikation gegenüber den Mitarbeitern,

Koordination der Aufgabenverteilung,

Eigenverantwortliche Bearbeitung von Sonderprojekten,

Verantwortung der Durchführung von Testreihen mit dem TÜV,

Vergleich der Angebote zur sicherheitstechnischen Überprüfung von ca. 90.000 Aufzugsanlagen,

Fachliche Leitung der Zusammenarbeit mit dem Gesamtbetriebsratsausschuss für Arbeitssicherheit und Umweltschutz,

Eigenverantwortliche Betreuung der Liegenschaften der Beklagten nach Umweltgesetzen, Richtlinien und Sicherheitsaspekten,

Planung und Dokumentation von Sicherheitsbegehungen,

Sicherheitstechnische Überprüfung der Arbeitsstätten und Betriebsanlagen.

2.1.1 Der Kläger war in dieser Position weder zur selbständigen Einstellung und Entlassung berechtigt (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG), noch hatte er Generalvollmacht oder Prokura (§ 5 Abs. 3 Nummer 2 BetrVG). Er wäre damit nur dann leitender Angestellter, wenn gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nummer 3 BetrVG die von ihm wahrzunehmenden Aufgaben für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und er bei ihrer Erfüllung die Entscheidungen maßgeblich frei von Weisungen trifft oder er sie maßgeblich beeinflusst. Es muss sich um die Wahrnehmung einer unternehmerischen Aufgabe handeln. Das setzt voraus,

dass dem Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht. Er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben. Der Einfluss kann darin bestehen, dass der Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbei kann. Der maßgebliche Einfluss fehlt jedenfalls dann, wenn der Angestellte nur bei der reinen arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- und Überwachungsfunktionen (vgl. BAG Urteil vom 25.3.2009 - 7 ABR 2/08 - in AP Nr. 73 zu § 5 BetrVG 1972).

2.1.2 Den Anforderungen entspricht die Tätigkeit des Klägers nicht. Auch wenn er dem Führungsstab der A. Mittel- und Osteuropa angehörend den Geschäftsführern und leitenden Angestellten der einzelnen Konzerngesellschaften seiner Region übergeordnet und ihnen gegenüber weisungsbefugt war, konnte er nur dann leitender Angestellter sein, wenn er unternehmerische Aufgaben weitgehend frei und selbstbestimmt wahrgenommen hat. Das ist jedoch nicht erkennbar. Die Beklagte führt aus, dass er eingesetzt war, Rahmenstandards umzusetzen und anschließend zu überwachen, die von der Konzernobergesellschaft vorgegeben worden sind. Er hatte die Einhaltung der Konzernrichtlinien und Weisungen zu überwachen und sicherzustellen, dass sie in seinem Verantwortungsbereich eingehalten wurden. Zwar hat sie behauptet, dass er hierbei die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen getroffen bzw. sie maßgeblich beeinflusst hat. Da er und die Unternehmen seiner Region an die Richtlinien, Vorgaben und Weisungen der Konzernobergesellschaft gebunden waren, hätte er die Entscheidungen der Konzernobergesellschaft maßgebend beeinflussen müssen. Eine derartige Einflussnahme ist aber ebenso wenig erkennbar, wie die erforderliche eigene Entscheidungsfreiheit. Es ging vielmehr um die auf den Einzelfall bezogene Umsetzung von Vorgaben des Konzerns, an deren Aufstellung er nicht beteiligt war, und um die Gewährleistung ihrer Einhaltung. Er hatte damit Zielvorgaben zu erfüllen, ohne das Ziel selbst in eigener Entscheidungsfreiheit zu bestimmen oder zu gestalten.

2.1.3 Der Kläger hatte als Director EH & S CEA nicht deswegen den Status eines leitenden Angestellten, weil er nach Auffassung der Beklagten die Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 BetrVG erfüllt. Diese Vorschrift gibt lediglich eine Entscheidungshilfe, wenn die festgestellten Tatsachen sowohl die Einordnung des Angestellten als Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG als auch seine Einordnung als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG vertretbar erscheinen lassen (vg. BAG Urteil vom 22.2.1994 - 7 ABR 32/93 - in juris). Das trifft im vorliegenden Fall gerade nicht zu.

2.2 In der folgenden Position als Geschäftsführer der O. M. GmbH war der Kläger gemäß § 5 Abs. 2 Nummer 1 BetrVG kein Arbeitnehmer. Auch soweit er dabei die Aufgaben der Personalleitung für die Beklagte zu 2 wahrgenommen hat, war diese Position nicht bei ihr, sondern bei der O. M. GmbH angesiedelt. Gleichwohl ist der Arbeitsvertrag zur Beklagten zu 2 nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien nicht durch einen eigenen Dienstvertrag abgelöst worden, sondern hatte weiterhin Bestand. Da der Geschäftsführer der Komplementär - GmbH einer KG nach §§ 161 Abs. 2, 125, 170 HGB, 35 Abs. 1 GmbHG kraft Gesetzes zur Vertretung dieser Personengesamtheit berufen ist (vgl. BAG Beschluss vom 20.8.2003 - 5 AZB 79/02 - in DB 2003, 2183), galt der Kläger gemäß § 5 Abs. 2 Nummer 2 BetrVG auch im Verhältnis zur Beklagten nicht als Arbeitnehmer. Damit fiel er auch nicht unter das Mitbestimmungsrecht nach dem Betriebsverfassungsgesetz. Mit seiner Abberufung als Geschäftsführer fielen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Nummer 3 BetrVG weg. Der Kläger war wieder Arbeitnehmer entsprechend dem fortgeltenden Arbeitsvertrag vom 26. Januar 2000.

2.3 Es kann dahinstehen, ob der Kläger in der Zeit seiner folgenden Entsendung zur UTC F. & Sa. E. die Voraussetzungen eines leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG erfüllt hat. Die ihm dort übertragene Stellung mit den damit einhergehenden Aufgaben und Rechten hat er nicht im Unternehmen oder Betrieb der Beklagten zu 2, sondern in einem anderen Unternehmen bzw. Betrieb einer anderen Division des Konzerns UTC wahrgenommen. Aus der Funktion von Mitarbeitern, die sie in einem anderen Konzernunternehmen ausüben, folgt nicht, dass sie auch im Betrieb der Arbeitgeberin leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sind. Die Stellung als leitender Angestellter in einem anderen Unternehmen des Konzerns ist nicht maßgebend (vgl. BAG Beschluss vom 20.4.2005 - 7 ABR 20/04 - in NZA 2005, 1006). Es bleibt damit der Arbeitsvertrag vom 26.1.2000, der unverändert seine Anstellung als Direktor für Umweltschutz, Gesundheit und Arbeitssicherheit der Region Zentral und Osteuropa zum Gegenstand hat. In Ausübung dieser Tätigkeit war der Kläger kein leitender Angestellter. Seit seiner Berufung zum Geschäftsführer der O. M. GmbH hat er sie auch nicht mehr ausgeübt. Seine Entsendung zur UTC F. & Sa. E. sollte nach dem Vortrag der Beklagten ein Schritt zum weiteren Aufstieg des Klägers im Konzern sein. Seine Rückkehr war nicht geplant. Das bedeutet nichts anderes, als dass er die Aufgaben des Direktors für Umweltschutz, Gesundheit und Arbeitssicherheit der Region Zentral und Osteuropa dauerhaft nicht mehr ausüben sollte. Selbst wenn diese Tätigkeit den Status eines leitenden Angestellten begründen würde, hätte er ihn daher bei der Beklagten spätestens ab seiner Entsendung nach Paris nicht mehr besessen.

3. Die Berufung der Beklagten zu 2 konnte auch insoweit keinen Erfolg haben, als sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses begehrt. Da die Kündigung nach § 102 BetrVG und damit aus anderen Gründen als den in § 1 Abs. 2 und 3 KSchG bezeichneten unwirksam ist, kommt § 9 KSchG nicht zur Anwendung.

II. Die Berufung des Klägers ist ebenfalls unbegründet.

1. Die Beklagte war nicht zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.

1.2 Es kann dahinstehen, ob die Erweiterung der Klage auf Weiterbeschäftigung gem. § 264 Nummer 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen ist. Auch als Klageänderung ist sie gem. § 533 ZPO zuzulassen. Sie ist sachdienlich und auf die ohnehin zu berücksichtigenden Sachgrundlagen gestützt.

1.3 Der Kläger hat keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Europäischer Human Resources Director oder Personalleiter Deutschland. Es handelt sich hierbei um Aufgaben, die mit der Position des Geschäftsführers der O. M. GmbH verbunden waren. Er hat sie als deren Geschäftsführer ausgeübt. Bei der Beklagten zu 2 fallen sie nicht an. Der mit ihr bestehende Anstellungsvertrag enthält auch keine Vereinbarung über seine Beschäftigung als Geschäftsführer einer Konzerngesellschaft. Der Beschäftigungsanspruch besteht zudem deswegen nicht, weil nach § 38 Abs. 1 GmbHG die Bestellung zum Geschäftsführer jederzeit widerruflich ist.

1.4 Die hilfsweise auf Beschäftigung als Direktor auf oberer europäischer Managementebene (UTC Level L 3) oder in vergleichbarer Position gerichtete Klage hat ebenfalls keinen Erfolg.

1.4.1 Die Klage ist zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 ZPO). Er muss zwar verdeutlichen, um welche Art von Beschäftigung es geht. Er muss aber nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimmte oder im Einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Es ist vielmehr ausreichend, wenn die Art der angestrebten Beschäftigung ersichtlich ist. Sie kann sich aus dem angegebenen Berufsbild oder ähnlichen Beschreibungen ergeben (vgl. BAG Beschluss vom 15.4.2009 - 3 AZB 93/08 - in NJW 2009, 917).

Die Beschreibung mit „Direktor auf oberer europäischer Managementebene (UTC Level L3)“ ist ausreichend. Bei dem Level L 3 handelt es sich um eine der drei den nationalen Gesellschaften übergeordneten Managementstufen in der Gruppe der „Executives“ im Konzern der UTC. Direktor ist eine Bezeichnung der auf dieser Managementstufe tätigen Führungskräfte. Soweit es dem Kläger alternativ um die Beschäftigung in einer vergleichbaren Position geht, ergibt sich aus der Inbezugnahme, worin die Tätigkeit bestehen soll.

1.4.2 Wird die Unwirksamkeit der Kündigung durch Urteil festgestellt, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits. Nur wenn zu der Ungewissheit des Prozessausgangs zusätzliche, den Arbeitgeber besonders belastende Umstände hinzukommen, kann die Weiterbeschäftigung abgewendet werden. Sie können etwa sich aus einer Berechtigung zur Freistellung des Arbeitnehmers, seiner Stellung im Betrieb, der Art seines Arbeitsbereiches oder aus einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers ergeben, zu der die Weiterbeschäftigung führen würde (vgl. BAG Urteil vom 27. 2 1985 - Gs 1/85 in NZA 1985, 702). Derartige Umstände liegen vor.

Der Kläger begehrt seine Weiterbeschäftigung gemäß dem Arbeitsvertrag vom 26.1.2000. Nach diesem Arbeitsvertrag war mit ihm die Übernahme der Position des Directors EH & S CEA im Hause der Beklagten mit Standort Berlin vereinbart. Eine Beschäftigung als Director EH & S CEA ist nicht möglich. Die Stelle ist weder bei der Beklagten vorhanden noch frei. Es ist unstreitig, dass die Stelle sich nunmehr bei der O. United Kingdom in London befindet und besetzt ist. Die auf der Hierarchieebene des Klägers bei der Beklagten zu 2 verbliebenen Stellen des A. CFO und A. Legal Directors sind ebenfalls besetzt. Zu einer Beschäftigung auf Stellen, die bei ihr zum Kündigungszeitpunkt vorhanden waren, zwischenzeitlich aber anderen Konzerngesellschaften zugewiesen worden sind, kann die Beklagte nicht verurteilt werden. Der Vertrag vom 26.1.2000 enthält keine Vereinbarung über einen konzernweiten Einsatz. Selbst wenn sich der konzernweite Bezug des Arbeitsvertrages aus seinen zwischenzeitlichen Einsätzen bei verschiedenen Konzerngesellschaften ergeben würde, so lässt sich gleichwohl ein bestimmender Einfluss der Beklagten auf eine Versetzung des Klägers zu einer Konzerngesellschaft nicht feststellen. Der Kläger selbst trägt vor, dass die Personaleinsätze auf der übergeordneten A. Ebene entschieden und die Entscheidungen von dem gesamtverantwortlichen A. - Präsidenten sowie den jeweiligen Ressortverantwortlichen getroffen werden. Ein bestimmender Einfluss der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem Angebot einer Beschäftigung als Director Employee Produktivity & Field Efficiency E.. Es handelt sich hierbei um ein Vertragsangebot der ehemaligen Beklagten zu 1 gem. Schreiben vom 8.1.2009, die sich weiterhin mit dem Kläger in einem Rechtstreit im Frankreich befindet.

Der Beklagten zu 2 ist auch nicht zuzumuten, Aufgaben aus dem Zuständigkeitsbereich von Angestellten, die bei ihr auf der Hierarchieebene des Klägers beschäftigt werden, herauszunehmen und zu einer Stelle zusammenzufassen, um den Kläger beschäftigen zu können. Ebenso wenig ist ihr zuzumuten, ihn für andere Aufgaben als er sie bisher als Director EH & S CEA oder Human Resources Director wahrgenommen hatte zu qualifizieren, um seine vorläufige Weiterbeschäftigung zu ermöglichen.

Das Beschäftigungsrecht der Angestellten, in das die Beklagte durch eine Umverteilung der Aufgaben eingreifen würde, ist nicht geringer zu veranschlagen als das des Klägers. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es mit der Bedeutung der Aufgaben der Managementebene des Klägers nicht zu vereinbaren ist, eine lediglich vorläufige, zudem durch den fortdauernden Rechtsstreit belastete Stellenbesetzung vorzunehmen. Dem trägt die Freistellungsklausel in § 14 seines Arbeitsvertrages vom 26.1.2000 Rechnung, auf die sich der Kläger mit Abschluss des Vertrages eingelassen hat.

2. Die gegen die Beklagte zu 3 gerichtete Klage ist insgesamt unbegründet.

2.1 Die gegen die Kündigung vom 25.6.2008 gerichtete Kündigungsschutzklage konnte schon deswegen keinen Erfolg haben, weil zwischen den Parteien zum Kündigungszeitpunkt des Kündigungstermins kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Kläger hat eine Klage nach § 4 Satz 1 KSchG erhoben. Bei ihr ist das Bestehen des Arbeitsverhältnisses bezogen auf den Kündigungstermin zu beurteilen (vgl. BAG Urteil vom 13.3.1997 - 2 AZR 512/96 - in AP Nr. 38 zu § 4 KSchG). Zum Kündigungstermin 31.12.2008 bestand zwischen den Parteien unabhängig von der im Streit stehenden Kündigung kein Arbeitsverhältnis. Ihr Arbeitsverhältnis ist mit dem Wechsel des Klägers zur Beklagten zu 2 einvernehmlich beendet worden. Ein neues Arbeitsverhältnis wurde nicht begründet.

2.1.1 Einer einvernehmlichen Beendigung steht nicht entgegen, dass kein schriftlicher Auflösungsvertrag geschlossen worden ist. Der Kläger ist am 15.1.2000 zur Beklagten gewechselt. Zu dieser Zeit bestand das Schriftformerfordernis nicht. § 623 BGB ist durch Artikel 2 des Arbeitsgerichtsbeschleunigungsgesetzes vom 30.3.2000 eingeführt worden und erst am 1.5.2000 in Kraft getreten.

2.1.2 Die Vereinbarung des Anstellungsvertrages vom 26.1.2000 ist nicht ohne Wissen und Zutun der Beklagten zu 3 zustande gekommen. Wie die Ergänzungsvereinbarung vom selben Tage zeigt, war sie bei dem Vertragsschluss einbezogen. Ausweislich der Unterschriften haben für sie dieselben Personen gehandelt, die für die Beklagte zu 2 tätig geworden sind. 2.1.3 Gemäß Anstellungsvertrag vom 26.1.2000 hat der Kläger mit der Beklagten zu 2 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. In ihm ist keine lediglich vorübergehende Beschäftigung vorgesehen. Demnach sollte der Kläger auf Dauer zur Beklagten zu 2 wechseln. Damit bestand aber kein Grund, daneben noch ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 3 aufrechtzuerhalten. Es ist auch vom Kläger nicht behauptet worden, dass er neben dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 auch noch Aufgaben für die Beklagten zu 3 wahrnehmen sollte oder wahrgenommen hat. Wie sein Einsatz bei der O. Ges mbH in Wien oder der UTC F. & Sa. E. in Paris zeigt, erfolgte bei einem Wechsel zu einem anderen Konzernunternehmen eine Entsendung, wenn das bisherige Arbeitsverhältnis aufrechterhalten werden und für die Dauer des Wechsels ruhen sollte. Das ist bei dem Wechsel zur Beklagten zu 2 nicht geschehen. Er ist zu ihr nicht entsandt worden, sondern auf unbestimmte Zeit gewechselt. Eine Rückkehr, vor deren Hintergrund das Ruhen des bisherigen Vertragsverhältnisses einen Sinn machen würde, war von keiner Partei beabsichtigt. Eine solche Absicht folgt auch nicht aus der Ergänzungsvereinbarung vom 26.1.2000. Dort wird die Weiterbeschäftigung zwar an die ordnungsgemäße Beendigung seiner Tätigkeit bei der Beklagten zu 2 geknüpft. Eine derartige Beendigung stand aber konkret nicht an. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass die Ergänzungsvereinbarung eine Absicherung im Zusammenhang mit der Umstrukturierung des Konzerns und für den Fall sein sollte, dass er seine Position als Direktor EH & S CEA, die ein Schleudersitz gewesen sei, einmal nicht mehr ausüben könne oder wolle. Damit war eine bestimmte Rückkehr des Klägers, der im Konzern aufsteigen wollte, zur Beklagten zu 3 gerade nicht vorgesehen. Lediglich für den Fall, das der Kläger in seiner neuen Position scheitern oder sie aus Gründen der Umstrukturierung verlieren sollte, entsprach nicht die Vereinbarung eines auf unabsehbare Zeit angelegten Ruhens des Arbeitsverhältnisses, sondern eines Rückkehrrechts, also des Anspruchs auf Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses zu vergleichbaren Bedingungen den Interessen und dem tatsächlichen Willen der Parteien. Der Verweis des Klägers auf die Auslegungsregel des § 305 c BGB führen zu keinem anderen Ergebnis. Der durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts eingeführte § 305 c BGB gilt für Verträge, die nach dem 31.12.2001 abgeschlossen worden sind. Im Übrigen ist die Auslegung vor dem Hintergrund der Umstände ihrer Vereinbarung nicht zweifelhaft.

2.1.4 Bis zum Kündigungstermin 31.12.2008 haben die Parteien kein Arbeitsverhältnis vereinbart. Die Beklagte zu 3 hat dem Kläger kein entsprechendes Vertragsangebot unterbreitet oder ein Angebot des Klägers angenommen. Die Klage war daher abzuweisen, ohne dass die angegriffene Kündigung auf ihre Wirksamkeit zu prüfen war

2.2 Die gegen die Beklagte zu 3 gerichtete Klage konnte auch mit ihren Hilfsanträgen keinen Erfolg haben. Wie unter Ziffer 2.1.4 dargestellt, gibt die Ergänzungsvereinbarung vom 26.1.2000 dem Kläger lediglich einen Anspruch auf Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses zu vergleichbaren Bedingungen. Der Anspruch besteht nicht mehr. Er hatte zum Inhalt, den Kläger nach ordnungsgemäßer Beendigung seiner Tätigkeit für die Beklagte zu 2 wieder einzusetzen und gleichwertig zu beschäftigen. Die Ergänzungsvereinbarung betrifft ausdrücklich die Beendigung der Tätigkeit und nicht des Arbeitsverhältnisses. Sie stand auch nach dem Vortrag des Klägers in Verbindung mit der Übernahme der Position als Direktor EH & S CEA. Zur Absicherung wegen dieser Tätigkeit, die nach der Umstrukturierung des Konzerns bei der Beklagten zu 2 angesiedelt wurde, ist sie abgeschlossen worden. Der Kläger hat aber nicht nur die Tätigkeit als Direktor EH & S CEA mit der Berufung zum Geschäftsführer der O. Management GmbH, sondern mit seiner Entsendung nach Paris jede Tätigkeit für die Beklagte zu 2 beendet, weil er im Konzern aufsteigen sollte und wollte. Zur Absicherung seines weiteren Aufstiegs im Konzern war die Ergänzungsvereinbarung nach den Umständen ihres Zustandekommens nicht bestimmt. Dazu war sie auch nicht geeignet, da Führungspositionen ab der bei den A. angesiedelten Managementebene seit der Konzernumstrukturierung in Deutschland lediglich bei der Beklagten zu 2 vorhanden waren. Die Beendigung seiner Tätigkeit als Direktor EH & S CEA hat der Kläger nicht zum Anlass genommen seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 3 geltend zu machen. Selbst wenn man die Tätigkeit als Geschäftsführer der O. Management GmbH wegen der damit verbundenen gesetzlichen Vertretung als Tätigkeit für die Beklagte zu 2 sehen sollte, so wäre die Wiedereinstellung spätestens bei seiner Abberufung geltend zu machen gewesen. Das ist nicht geschehen. Für die Beendigung sonstiger Tätigkeiten gibt ihm die Ergänzungsvereinbarung keinen Anspruch auf Wiedereinstellung.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Die Zulassung der Revision für die Beklagte zu 2 beruht auf § 72 Abs. 2 Nummer 1 ArbGG. Die Frage der Anforderungen an den Status eines leitenden Angestellten der Managementebene bei einem Aufstieg im Konzern ist von grundsätzlicher Bedeutung.

Für den Kläger war die Revision nicht zuzulassen. Insoweit liegen die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ZPO nicht vor. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird verweisen.