Entscheidung 4 U 131/10

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 09.07.2010 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 30.424,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 29.03.2008 zu zahlen.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.307,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 29.03.2008 zu zahlen.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren materiellen Schäden zu ersetzen, die diese aus der fehlerhaften Leistungserbringung auf der Grundlage des Subunternehmervertrages vom 01.11.2006 sowie des Auftrages gegenüber der … G… GmbH vom 26. Oktober 2006 in den Räumlichkeiten des Grundstücks …straße 119, P…, entstanden sind oder noch entstehen werden.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben die Klägerin zu 12 % und die Beklagte zu 88 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit Dachdeckerarbeiten in Anspruch, die diese als Subunternehmerin der … G… GmbH (im Folgenden: G… GmbH) an einem der Klägerin gehörenden Gebäude in der …straße 119 in P… ausgeführt hat.

Mit Vertrag vom 26.10.2006 beauftragte die Klägerin die G… GmbH mit der Durchführung von Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten an dem Gebäude. Hierzu zählten auch Dachdeckerarbeiten.

Die G… GmbH beauftragte ihrerseits mit Subunternehmervertrag vom 01.11.2006 die Beklagte mit dem Rückbau der alten Dacheindeckung aus Asbestzement-Wellplatten, einer Neueindeckung des Gebäudes mit farblich beschichteten Trapezprofilen sowie der Lieferung und Montage von Dachentwässerungsanlagen.

Am 24.11.2006 fiel der Inhaber der Beklagten bei den Arbeiten durch die Decke und durchbrach dabei die darunter befindliche abgehängte Gipskartondecke.

Nach diesem Sturz führte die Beklagte die beauftragten Dacharbeiten weiter aus, indem sie die auf dem Dach befindlichen Asbestwellplatten durch Stahltrapezbleche mit einer Breite von 1 m und einer Länge von 12 m ersetzte. Durch Schieben der Stahltrapezbleche auf den Stahlträgern, an denen die abgehängte Gipskartondecke befestigt ist, kam es zu Verschiebungen der Aufhänger und in deren Folge zur Beschädigung der abgehängten Decke in Form von Verschiebungen und Verwellungen. Außerdem bildeten sich Abrisse an den Wandflächen.

Die Klägerin stützt ihre Schadensersatzforderung sowohl auf Ansprüche aus eigenem Recht gemäß § 823 Abs. 1 BGB als auch auf Ansprüche der G… GmbH, die diese unter dem 22.12.2007 an die Klägerin abgetreten hat.

Sie bezifferte den eingetretenen Schaden auf insgesamt 51.568,59 € netto, bestehend aus den Kosten für eine Neuherstellung der abgehängten Decke auf der Grundlage eines Zeitwertschadens in Höhe von 42.00,00 €, den Kosten für die malermäßige Instandsetzung der Zwischendecke in Höhe von 5.777,00 € sowie die Kosten für Elektroarbeiten in Höhe von 3.791,59 €.

Die Haftpflichtversicherung der Beklagten zahlte auf den klägerseits geltend gemachten Schaden einen Betrag in Höhe von 14.724,09 €. Den darüber hinausgehende Betrag von 36.844,50 € machte die Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend.

Die Beklagte hat bestritten, dass eine vollständige Neuherstellung der Zwischendecke zur Schadensbehebung erforderlich sei. Kosten für die malermäßige Instandsetzung fielen nicht in Bezug auf die gesamte Zwischendecke an, da unstreitig eine nicht einsehbare Fläche von 70 m² der Gipskartondecke nicht mit einem Anstrich versehen werden müsse. Eine malermäßige Überarbeitung der Decke sei vor dem Schadenseintritt nur im vorderen Teil des Gebäudes erfolgt. Im Übrigen sei sowohl in Bezug auf die Decke als solche als auch in Bezug auf die Maler- und die Elektroarbeiten ein mindestens 40 %iger Abzug „neu für alt“ vorzunehmen.

Die Beklagte hat hilfsweise gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung mit einem Betrag von 3.610,91 € aus einer gegenüber der G… GmbH erteilten Nachtragsrechnung vom 16.03.2007 und einem weiteren Teilbetrag von 8.120,00 € aus der Schlussrechnung vom selben Tag erklärt.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Si… sowie dessen mündliche Erläuterung.

Mit Urteil vom 09.07.2010 hat es der Klage in Höhe von 21.433,75 € nebst Zinsen, vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.196,43 € nebst Zinsen sowie in Bezug auf die beantragte Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch des §§ 823 Abs. 1, 249 BGB zu. Der Annahme einer schuldhaften Verursachung der an der Gipskartondecke entstandenen Schäden zum Einen infolge des Sturzes des Inhabers der Beklagten durch die Decke und zum Anderen dadurch, dass vor der Verlegung der Trapezdecke nicht geprüft worden sei, wie die Abhänger der Gipskartondecke an den Stahlprofilen befestigt sei, sei die Beklagte nicht erheblich entgegengetreten.

Kosten für die Wiederherstellung der Gipskartondecke könne die Klägerin jedoch nur in Höhe von 26.971,56 € beanspruchen.

Dem Schreiben der Haftpflichtversicherung der Beklagten vom 07.09.2007 komme nicht der Erklärungswert eines mit Wirkung gegen die Beklagte abgegebenen Anerkenntnisses in Höhe eines Betrages von 42.000,00 € zu.

Auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen Si… sei die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass für die fachgerechte Wiederherstellung der Gipskartondecke notwendige Kosten in Höhe von 35.962,08 € entstünden. Zu berücksichtigen sei allerdings ein Abzug „neu für alt“, den die Parteien unstreitig auf der Grundlage der vorgerichtlich eingeholten gutachterlichen Stellungnahmen mit 25 % bewerteten, so dass ein Kostenerstattungsanspruch der Klägerin in Höhe von 26.971,56 € bestanden habe, von dem abzüglich der vorgerichtlichen Zahlung von 14.724,90 € eine Forderung in Höhe von 12.246,66 € verbleibe.

Für Malerarbeiten könne die Klägerin weitere 5.395,50 € beanspruchen. Sie sei dem Vortrag der Beklagten, wonach eine Fläche von 70 m² nicht malermäßig zu bearbeiten sei, nicht entgegengetreten. Unter Zugrundelegung von 990 statt 1.060 m² ergebe sich aus dem klägerseits vorgelegten Angebot von 14.09.2007 ein Betrag von 5.395,50 € netto. Ein Abzug „neu für alt“ sei bei den Malerarbeiten nicht zu berücksichtigen, nachdem die Klägerin vorgetragen habe, die Decke sei vor dem schädigenden Ereignis malermäßig bearbeitet worden, so dass eine Wertverbesserung nicht eingetreten sei. Der Einwand der Beklagten, es sei nur ein Teil der Decke neu gestrichen worden, sei nicht hinreichend substanziiert.

Hinsichtlich der Elektrikerarbeiten sei der sich aus dem Angebot vom 12.09.2007 ergebende Nettobetrag von 3.791,59 € ohne Abzug von Sowieso-Kosten und einer Wertverbesserung gerechtfertigt. Die Beklagte sei dem durch den Angebotstext gestützten Vorbringen der Klägerin, wonach dem Angebot lediglich Kosten für die Demontage und anschließende Neumontage eingestellt seien, nicht substanziiert entgegen getreten.

Die gegenüber Ansprüchen aus abgetretenem Recht der G… GmbH hilfsweise erklärte Aufrechnung greife nicht durch. Die der Beklagten zustehenden Vergütungsansprüche gegen die G… GmbH seien nach wie vor nicht fällig und zudem einredebehaftet.

Die Beklagte habe auf den Einwand einer fehlenden Abnahme weder dargetan, dass die G… GmbH die Werkleistung abgenommen habe, noch stehe fest, dass die Voraussetzungen für die Fälligkeit auch ohne Abnahme vorlägen.

Einer konkludenten Abnahme stehe entgegen, dass der Beklagten gegenüber bereits im Dezember 2006 von der Klägerin eingewandte und in einem Feststellungsbericht des Sachverständigen H… E… vom 21.12.2006 dokumentierte Mängel geltend gemacht worden seien. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe auch nicht fest, dass die Mängel zwischenzeitlich beseitigt und ein abnahmefähiges Werk gegeben sei. Anhaltspunkte dafür, dass es bezogen auf den gemäß § 406 BGB maßgeblichen Zeitpunkt einer Abnahme für die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht mehr bedurft hätte, weil die G… GmbH wegen der Mängel keine Nachbesserung mehr begehre, bestünden nach den beiderseitigen Parteivorbringen nicht.

Der Kostenerstattungsanspruch wegen der vorgerichtlichen Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt im Rahmen des Schadensersatzes ohne Weiteres erstattungsfähiger Kosten der Rechtsverfolgung, allerdings nur bezogen auf einen Geschäftswert von 26.971,56 €, gerechtfertigt.

Gegen dieses Urteil wendet sich zunächst die Klägerin mit ihrer Berufung insoweit, als sie die Zahlung eines Hauptforderungsbetrages in Höhe von insgesamt 30.424,27 € nebst Zinsen sowie die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.307,81 € nebst Zinsen begehrt.

Zur Begründung führt sie aus, der vom Landgericht vorgenommene Abzug „neu für alt“ in Höhe von 8.990,52 € sei zu Unrecht erfolgt. Bei der Bewertung der Wiederherstellungskosten für die Gipskartondecke sei das Landgericht von dem Gutachten des Sachverständigen Si… ausgegangen, der lediglich eine Reparatur der Gipskartondecke, nicht dagegen eine Neuherstellung als erforderlich erachtet habe. Bei der bloßen Reparatur würden jedoch keine neuen Teile verbaut. Nach der Sanierungsempfehlung des Sachverständigen komme es vielmehr zu zahlreichen Durchbrüchen der Gipskartondecke, die anschließend wieder verschlossen würden. Hier sei eher von einer Verringerung der Lebensdauer auszugehen. Ein Abzug neu für alt setze dem gegenüber voraus, dass durch die Reparatur eine Wertsteigerung eintrete, die sich für den Geschädigten wirtschaftlich vorteilhaft auswirke.

Entsprechend seien der Klägerin die Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten bezogen auf einen Geschäftswert in Höhe von 35.926,08 € zuzusprechen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 09.07.2010

1.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 30.424,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 29.03.2008 zu zahlen;

2.

sie Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.307,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 29.03.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat ihrerseits Anschlussberufung eingelegt, mit der sie beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 09.07.2010 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein Abzug „neu für alt“ in Höhe von 25 % zwischen den Parteien unstreitig gewesen sei; vielmehr habe sie diesen Abzug mit mindestens 40 % bewertet. Ein Abzug „neu für alt“ müsse auf jeden Fall vorgenommen werden, da der Zustand der Decke nach Ausführung der vom Sachverständigen vorgeschlagenen Arbeiten ein wesentlich besserer sei als derjenige der vorhandenen Decke, wenn es nicht zu dem Schadensfall gekommen wäre. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Aufhängung der Decke nach Ausführung der vom Sachverständigen vorgeschlagenen Sanierung den Anforderungen der einschlägigen DIN-Normen entspreche, was vor dem Schadensfall nicht der Fall gewesen sei.

Das Landgericht habe in den Urteilsgründen im Bezug auf die Malerarbeiten auch zu Unrecht ausgeführt, beklagtenseits seien keine konkreten Angaben bezüglich der Quadratmeterzahl erfolgt, um eine eingetretene Wertverbesserung etwa im Wege der Schätzung bemessen zu können. Die Beklagte habe vielmehr auf Seite 4 unter „III“. ihres Schriftsatzes vom 17.06.2008 deutlich einen Mengenansatz von 70 m² benannt.

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass es in Bezug auf die Vergütungsansprüche der Beklagten an einer Abnahme durch die G… GmbH fehle. Im Schreiben vom 29.02.2008 habe die G… GmbH die Ausgleichung der Rechnungen des Beklagten vielmehr nur deshalb abgelehnt, weil es den vorliegenden Schadensfall gegeben habe. Damit sei aber davon auszugehen, dass die Rechnungen der Beklagten durch die G… GmbH auch inhaltlich geprüft worden seien, so dass es auf eine fehlende Abnahme nicht mehr ankomme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Anschlussberufung der Beklagten ist dagegen teilweise, soweit sie sich auch auf den Feststellungsantrag bezieht, bereits unzulässig, im Übrigen unbegründet.

A.

Das mit der Anschlussberufung verfolgte Ziel der vollständigen Klageabweisung betrifft auch den in dem angefochtenen Urteil zuerkannten Feststellungsantrag der Klägerin. Insoweit ist die Anschlussberufung der Beklagten gemäß § 524 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzulässig, da aus der Anschlussberufungsbegründung kein Anhaltspunkt ersichtlich ist, unter welchem Gesichtspunkt das Urteil des Landgerichts in Bezug auf diesen Antrag angegriffen werden soll.

Da die Beklagte in Bezug auf den Leistungsanspruch der Klägerin auch nicht den Anspruchsgrund, sondern lediglich die Schadenshöhe angreift und im Übrigen Erfüllung und Aufrechnung einwendet, wäre für den Feststellungsanspruch der Klägerin selbst dann noch Raum, wenn die Klage hinsichtlich des Zahlungsanspruches abzuweisen wäre.

Im Übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit der Anschlussberufung – gleiches gilt auch für die Zulässigkeit der Berufung – keine Bedenken.

B.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte aufgrund der Beschädigung der Gipskartondecke und deren Aufhängung im Zusammenhang mit den von der Beklagten ab November 2006 ausgeführten Dachdeckerarbeiten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 30.424,27 € zu, wobei dahinstehen kann, ob dieser Anspruch aus eigenem Recht der Klägerin gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 2 Satz 1 BGB oder aus abgetretenem Recht der G… GmbH gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 13 Nr. 7 VOB/B in Verbindung mit § 398 BGB begründet ist.

Die Haftung dem Grunde nach wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt; streitig ist zwischen den Parteien allein die Höhe des der Klägerin zustehenden Zahlungsanspruches.

1. In Bezug auf die Beseitigung des Schadens an der Gipskartondecke als solcher (ohne Malerarbeiten und Elektroarbeiten) ist angesichts der auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Si… getroffenen Feststellungen des Landgerichts von einem Betrag in Höhe von 35.962,08 € auszugehen.

Konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit dieser Feststellungen sind von keiner der Parteien vorgetragen worden, so dass diese Feststellungen für den Senat bindend sind.

Es bestehen auch keine Bedenken, soweit das Landgericht dem Schreiben der Versicherung der Beklagten vom 14.06.2007 nicht den Klärungswert eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses in Bezug auf einen Zeitwertschaden in Höhe von 42.000,00 € beigemessen hat. Auch dagegen hat die Klägerin im Berufungsverfahren keine Einwendungen mehr erhoben.

Ein Abzug „neu für alt“ – dies ist in Bezug auf die Gipskartondecke als solche der einzige Streitpunkt zwischen den Parteien im Berufungsverfahren – ist jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vorzunehmen.

Zwar ist auch die Klägerin sowohl vorprozessual – im Schreiben vom 17.06.2007 (B 3; Bl. 57) – als auch bei der Bemessung der Klageforderung von einem entsprechenden Abzug in Höhe von 25 % ausgegangen. Grundlage für den Abzug war auf Seiten der Klägerin allerdings stets die Annahme, dass die Gipskartondecke vollständig neu hergestellt werden müsse. Nach der auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Si… getroffenen Feststellung des Landgerichts ist jedoch für die Wiederherstellung der Decke lediglich eine Reparatur der Decke erforderlich. Erfolgt danach – wie vom Sachverständigen unter Ziffer 4.1 seines Gutachtens vom 23.06.2009 (dort Seite 5) in Verbindung mit den Erläuterungen im ersten Ergänzungsgutachten vom 21.04.2010 unter Ziffer 3.1 (dort Seite 6/7) beschrieben – eine Reparatur lediglich in der Weise, dass mittels Herstellung von 8 bis 10 Einstiegen in die Decke die vorhandenen Drahtabhänger wieder lotgerecht ausgerichtet werden, ist nicht ersichtlich, dass durch diese Reparatur eine Wertsteigerung eintritt, die sich für die Klägerin wirtschaftlich vorteilhaft auswirken würde.

Insbesondere besteht unter Berücksichtigung des Vorbringens der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten kein Anhaltspunkt dafür, dass die Lebensdauer der Gipskartondecke, die als solche unverändert bleibt, allenfalls durch die für die Reparatur erforderlichen 8 bis 10 Durchbrüche in ihrer Stabilität beeinträchtigt werden könnte, allein durch das Ausrichten der ebenfalls bereits vorhandenen Einhängungen verlängert werden könnte.

Etwas anderes kann auch nicht etwa daraus geschlossen werden, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen unter Ziffer 3.16 seines Ergänzungsgutachtens im Rahmen des Richtens der Drahtabhänger statt des bisher vorhandenen bloßen Einhakens der Drahtabhänger an der Trägeroberfläche, das keine zugelassene und definierte Art der Befestigung darstellt, sogenannte Trägerklammern eingebaut werden müssen. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass sich dadurch die Lebensdauer der Gipskartondecke oder auch nur ihrer Aufhängung verlängern würde. Ist danach aber davon auszugehen, dass sich die Lebensdauer der Gipskartondecke durch die Reparaturmaßnahmen nicht verändert, vermag der bloße Umstand, dass die vorhandene Befestigungskonstruktion im Zuge der Reparatur durch eine DIN-gerechte Befestigung ersetzt wird, eine Wertsteigerung, die sich für die Klägerin vorteilhaft auswirkt, nicht zu begründen.

Ist mithin ein Abzug "neu für alt" nicht vorzunehmen, beläuft sich der Anspruch der Klägerin in Bezug auf die Mangelbeseitigungskosten an der Gipskartondecke als solche unter Abzug des von der Haftpflichtversicherung des Beklagten vorgerichtlich bereits erstatteten Betrages von 14.724,90 € auf 21.237,18 €.

2. Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch in Höhe weiterer 5.395,50 € in Bezug auf die erforderlichen Kosten für Malerarbeiten zuerkannt.

Dabei hat das Landgericht den Vortrag der Beklagten aus der Klageerwiderung vom 17.06.2008 (dort Seite 4 unter III.) bereits berücksichtigt, indem es der Berechnung der Höhe der erforderlichen Kosten für die Malerarbeiten nicht die in dem Kostenangebot vom 14.07.2007 in Ansatz gebrachte Fläche von 1.060 m², sondern unter Berücksichtigung des Vortrages der Beklagten, eine Fläche von 70 m² sei nicht malermäßig zu bearbeiten, da diese nicht einsehbar sei, lediglich eine Fläche von 990 m² zugrunde gelegt hat.

Ebenso zutreffend hat das Landgericht für die Malerarbeiten einen Abzug „neu für alt“ nicht vorgenommen, da die Beklagte den Vortrag der Klägerin, die Decke sei unmittelbar vor dem schädigenden Ereignis malermäßig bearbeitet worden, nicht hinreichend entgegengetreten ist. Nur auf diesen Aspekt bezieht sich die beklagtenseits beanstandete Passage auf Seite 11 des angefochtenen Urteils, wonach die Beklagte keine hinreichenden Tatsachen dafür vorgetragen habe, dass nur ein Teil der Decke neu gestrichen worden sei.

3. Schließlich hat das Landgericht auch in Bezug auf die Elektrikerarbeiten einen Anspruch in Höhe von 3.791,59 € ohne einen Abzug von „neu für alt“ zuerkannt. Da die Beklagte – dies gilt auch für den Vortrag im Berufungsverfahren – dem Vorbringen, wonach das klägerseits vorgelegte Angebot lediglich Kosten für die Demontage der vorhandenen Elektroinstallation und die anschließende erneute Montage der vorhandenen Installationen zum Gegenstand habe, nicht entgegengetreten ist, fehlt es auch insoweit an einem hinreichenden Vortrag der Beklagten für eine Wertverbesserung durch diese Arbeiten, die einen Abzug „neu für alt“ rechtfertigen könnte.

4. Der danach insgesamt in einer Höhe von 30.424,27 € (21.237,18 € + 5.395,50 € + 3.791,59 €) bestehende Anspruch der Klägerin ist auch nicht durch die Aufrechnung der Beklagten mit ihr gegenüber der G… GmbH aufgrund des Vertrages vom 01.11.2006 zustehenden Restvergütungsansprüchen in Höhe von insgesamt 11.730,91 € erloschen.

a) Dem Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB aus eigenem Recht der Klägerin kann die Beklagte ihre Forderungen aus den mit der G… GmbH geschlossenen Werkvertrag ohnehin bereits deshalb nicht entgegenhalten, weil es insoweit an der für eine Aufrechnung erforderlichen Gegenseitigkeit der Forderungen fehlt.

b) Soweit ein Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht der G… GmbH in Rede steht, greift die unter den Voraussetzungen des § 406 BGB grundsätzlich auch gegenüber der Klägerin mögliche Aufrechnung allerdings – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht durch.

Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren sind die Ansprüche auf restliche Vergütung aus dem mit der G… GmbH geschlossenen Werkvertrag nach dem Vortrag der Parteien mangels Abnahme bis heute nicht fällig und waren dies damit erst Recht zu den gemäß § 406 BGB maßgeblichen Zeitpunkten. Für eine Entbehrlichkeit der Abnahme liegen keine Anhaltspunkte vor.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann dem Schreiben der G… GmbH vom 29.02.2008 lediglich entnommen werden, dass die G… GmbH einen Ausgleich der Rechnungen der Beklagten bereits deshalb ablehnte, weil die Beklagte ihrerseits die Schadensersatzforderung der Klägerin nicht in der geltend gemachten Höhe beglichen hatte. Dass die G… GmbH mit diesem Schreiben darüber hinaus zum Ausdruck bringen wollte, dass sie die Werkleistung der Beklagten als im Wesentlichen vertragsgemäß erachte – nur in diesem Fall läge in dem Schreiben gleichzeitig eine Abnahme – kann dem Schreiben nicht entnommen werden. Daraus, dass die G… GmbH in diesem Schreiben nur den fehlenden Schadensausgleich gegenüber der Klägerin als Hinderungsgrund für den Ausgleich der Rechnungen der Beklagten anführte, kann nicht geschlossen werden, dass sie andere Einwendungen gegen die Rechnungen nicht mehr erheben würde. Der letzte Satz des Schreibens, mit dem die Klägerin die Abhängigkeit des Ausgleichs der Forderungen der Beklagten von der Bereitschaft der Klägerin, ihrerseits weitere Zahlungen an die G… GmbH zu erbringen, darstellt, spricht eher für das Gegenteil.

Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft es auch nicht zu, dass derjenige, der eine Rechnung inhaltlich geprüft und dazu Stellung genommen habe, sich nicht mehr auf eine fehlende Abnahme berufen könne. Die Prüfung einer Rechnung ist für die Fälligkeit einer Werklohnforderung zwar durchaus von Bedeutung, nämlich insoweit, als ein Auftraggeber, insbesondere bei VOB/B-Verträgen, bei denen eine prüffähige Rechnung neben der Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung ist, mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen ist, wenn er diesen nicht binnen einer zweimonatigen Frist nach Zugang der Rechnung erhoben hat. Dies ändert jedoch nichts an dem Erfordernis der Abnahme als weiterer Fälligkeitsvoraussetzung. In Bezug auf das Abnahmeerfordernis kann eine Prüfung der Rechnungen lediglich Bedeutung haben, wenn sich etwa die Mitteilung des Ergebnisses einer Rechnungsprüfung ihrem Inhalt nach dahin verstehen lässt, dass damit konkludent erklärt werden soll, dass der Auftraggeber die Werkleistung des Auftragnehmers im Wesentlichen vertragsgemäß erbracht anerkennen will. Dies ist jedoch – wie ausgeführt – bei dem Schreiben der G… GmbH vom 29.02.2008 nicht der Fall.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte der G… GmbH gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB eine Frist zur Abnahme gesetzt oder die G… GmbH die Abnahme endgültig verweigert hat. Mithin kann auch nicht vom Eintritt der Abnahmewirkungen ausgegangen werden, zumal angesichts der vom Sachverständigen Si… getroffenen Feststellungen zu den klägerseits gerügten Mängeln der Dachdeckerleistungen der Beklagen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die G… GmbH im Verhältnis zur Beklagten zur Abnahme verpflichtet war.

Wie das Landgericht schließlich zu Recht ausgeführt hat, ist auch nicht ersichtlich, dass die G… GmbH gegenüber der Beklagten wegen der Mängel nur noch auf Schadensersatz oder Minderung gerichtete Ansprüche geltend machen würde (BGH Urteil vom 10.01.2002 – VII ZR 315/01). Darauf, dass die Klägerin sich ihrerseits im vorliegenden Rechtsstreit in Bezug auf die wegen der Mängel der Werkleistung der Beklagten geltend gemachten Ansprüche nicht festgelegt hat, kommt es schon deshalb nicht entscheidend an, weil Vertragspartnerin der Beklagten nur die G… GmbH ist.

5. Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe der im Berufungsverfahren noch verfolgten Kosten von 1.307,81 € bezogen auf einen Gegenstandswert von 35.000,00 € zu.

Bei diesen Kosten handelt es sich um aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin zum Zeitpunkt der Beauftragung, die ausweislich der Anlage K 7 (Bl. 30) vor dem 27.11.2007 erfolgt ist, notwendige Kosten der Rechtsverfolgung, die gemäß § 249 Abs. 2 BGB unmittelbar im Rahmen der der Klägerin zustehenden Schadensersatzansprüche – und nicht erst unter den weiteren Voraussetzungen eines Verzuges der Beklagten - erstattungsfähig sind.

Da – wie ausgeführt – bei Beauftragung der vorgerichtlichen Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vor dem 27.11.2007 und damit vor der Zahlung durch die Haftpflichtversicherung der Beklagten Ansprüche in einem Umfang von sogar mehr als 35.000,00 € bestanden haben, bestehen auch gegen die Höhe des Anspruchs keine Bedenken.

6. Die geltend gemachten Zinsansprüche sind sowohl in Bezug auf die Hauptforderung als auch in Bezug auf vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 34.108,72 € festgesetzt (Berufung: 8.990,52 €; Anschlussberufung: 25.118,20 € - Zahlungsantrag 21.433,75 € + Feststellungsantrag 3.684,45 €).