Aufrechnung mit rechtswegfremder Forderung

Abweichend von den Abrechnungsbescheiden vom 04.10.2010 zur Umsatzsteuer 2007 und 2008 und vom 21.02.2011 zur Umsatzsteuer 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.06.2011 wird festgestellt, dass dem Kläger ein Guthaben aus Umsatzsteuer 2007 i. H. v. 875,98 €, aus Umsatzsteuer 2008 i. H. v. 1.475,33 € und aus Umsatzsteuer 2009 i. H. v. 1.733,63 € zusteht.

Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen die Abrechnungsbescheide zur Umsatzsteuer der Streitjahre 2007 bis 2009, denen eine Aufrechnung des Beklagten mit Unterhaltsansprüchen, deren einredefreier Bestand streitig ist, zugrunde liegt.

Der Kläger ist der Vater der am 25.11.1995 geborenen B…. In der vollstreckbaren Urkunde des Bezirksamts Marzahn von Berlin – 136 A 11 – vom 07.12.1995 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung von Unterhalt an seine Tochter. In der Urkunde wurde ein Unterhalt i. H. v. monatlich 227,00 DM für den Zeitraum vom 25.11.1995 bis 31.12.1995, monatlich 214,00 DM ab 01.01.1996 bis 24.11.2001, monatlich 280,00 DM ab 25.11.2001 bis 24.11.2007 und monatlich 351,00 DM ab 25.11.2007 bis 24.11.2013 tituliert.

Am 11.04.2005 erteilte das BZA M dem Land Berlin, vertreten durch das BZA M, eine vollstreckbare Ausfertigung als Rechtsnachfolger gem. § 7 Abs. 1 Unterhaltsvorschussgesetz –UVG- wegen einer Forderung von 4.260,89 €. Eine Einzelaufstellung der Forderungen findet sich in einer Zahlungsaufforderung des BZA M an den Kläger vom 23.09.2004.

Unter dem 09.01.2007 ersuchte das BZA M den Beklagten, das Finanzamt – FA -, die rückständigen übergegangenen Unterhaltsansprüche gegen sämtliche Steuererstattungsansprüche des Klägers gegen den Beklagten aus dem Jahr 2006 aufzurechnen. Die auf das Land Berlin für den Zeitraum vom 01.03.1996 bis zum 28.02.2002 übergegangenen Ansprüche trat das BZA M hierbei i. H. v. insgesamt 3.836,15 € zwecks Ermöglichung dieser Aufrechnung an das Land Brandenburg, dessen Landesbehörde der Beklagte ist, ab. Sofern eine Aufrechnung innerhalb von zwei Jahren nicht möglich sein sollte, wurde die Rückabtretung vereinbart.

Der Beklagte teilte dem Kläger hierauf unter dem 17.06.2008 mit, dass die sich aus seiner Umsatzsteuererklärung 2007 ableitende Umsatzsteuererstattung i. H. v. 875,98 € aufgrund vorbezeichneten Aufrechnungsersuchens des BZA M an dieses als Neugläubiger ausgezahlt werde. Ein ihm zu erstattendes Restguthaben verbleibe daher nicht.

Betreffend das Streitjahr 2008 übermittelte der Kläger dem Beklagten unter dem 21.03.2009 zugunsten einer Frau C… eine „Abtretungserklärung zur Steuererklärung 2008“. Auf dessen Entgegnung, die eingereichte Abtretungsanzeige genüge nicht den Formvorschriften von § 46 Abgabenordnung – AO –, reichte der Kläger am 31.03.2009 im Betrag von 1.475,37 € eine entsprechende, auf amtlichen Vordruck verfasste Abtretungserklärung zur (erwarteten Erstattung zur) Einkommensteuerveranlagung 2008 bzw. auch zur Umsatzsteuerfestsetzung 2008 ein, die jedoch keinen Abtretungsgrund enthält.

Gleichwohl brachte der Beklagte das Guthaben des Klägers zur Umsatzsteuer 2008 i. H. v. 1.475,33 € gegenüber dem BZA M zur Auszahlung. Er hielt das (frühere) Aufrechnungsersuchen des BZA M für fortbestehend.

Unter dem 05.11.2009 ersuchte das BZA M im Namen des Landes Berlin den Beklagten wiederum um Aufrechnung mit den Unterhaltserstattungsansprüchen für den Zeitraum vom 01.03.1996 bis 28.02.2002, nunmehr beziffert auf 1.909,58 €, diesmal gegen alle Steuerrückerstattungsansprüche des Klägers aus dem Jahr 2008, und trat seine Unterhaltserstattungsansprüche zu diesem Zweck an das Land Brandenburg ab. Sofern eine Aufrechnung innerhalb von zwei Jahren nicht möglich sein sollte, wurde auch hier wieder die Rückabtretung vereinbart.

Unter dem 06.08.2010 beantragte der Kläger, ihm Abrechnungsbescheide betreffend die Umsatzsteuer 2007 und 2008 zu erteilen. Er führte aus, selbst wenn sich die vom Land Berlin bzw. dem BZA M erklärte Abtretung als wirksam herausstellen sollte, sei der Beklagte in keinem Falle berechtigt gewesen, mit fremden Forderungen, die weder ihm noch dem BZA M und auch nicht einmal den hinter ihnen beiden stehenden Rechtsträgern zugestanden hätten, aufzurechnen.

Mit Abrechnungsbescheiden zur Umsatzsteuer 2007 und 2008, beide vom 04.10.2010, bezeichnete der Beklagte die Aufrechnung der Umsatzsteuerguthaben des Klägers in Höhe von 875,98 € (2007) und 1.475,33 € (2008) als rechtmäßig. In beiden Streitjahren ziehe das gegenüber dem Kläger einen Saldo von 0,00 € nach sich. Einen entsprechenden Abrechnungsbescheid erließ der Beklagte mit Datum vom 21.02.2011 anschließend auch zur Umsatzsteuer 2009 (Guthabenbetrag: 1.733,63 €; Saldo nach Aufrechnung: 0,00 €).

Gegen die Abrechnungsbescheide zur Umsatzsteuer 2007 und 2008 erhob der Kläger am 28.10.2010 Einspruch, hinsichtlich des Abrechnungsbescheides zur Umsatzsteuer 2009 am 18.03.2011. Ergänzend zur Begründung der Beantragung der angefochtenen Abrechnungsbescheide verwies er darauf, dass im Lichte von § 395 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB – eine Kassenidentität als zwingendes Erfordernis für eine auf Gegenseitigkeit beruhende Aufrechnungslage bestehen müsse. An ihr aber fehle es. Daran könne insbesondere auch § 226 Abs. 4 AO nichts ändern, da er sich allein nur auf steuerrechtliche Ansprüche beziehe. Mindestens aber bezüglich des Bundes- und Gemeindeanteils an der Umsatzsteuer scheide eine Aufrechnung aus.

Mit Einspruchsentscheidung vom 30.06.2011 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück. Die vom Kläger betreffend die Streitjahre 2007 bis 2009 angemeldeten Umsatzsteuererstattungsansprüche habe er auf der Grundlage von § 226 AO zu Recht gegen die vom Land Berlin an das Land Brandenburg abgetretenen Unterhaltserstattungsansprüche aufgerechnet. Dem zur Folge seien die Umsatzsteuerguthaben 2007 bis 2009 des Klägers erloschen. Insbesondere habe auch die für eine Aufrechnungslage unabdingbare Gegenseitigkeit, d. h. bezogen auf die Haupt- und Gegenforderung die nötige Schuldner- und Gläubigeridentität, bestanden. So gelte laut § 226 Abs. 4 AO als Gläubiger und Schuldner des Anspruchs aus einem Steuerschuldverhältnis auch das FA als steuerverwaltende Körperschaft.

Am 01.08.2011 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung verweist der Kläger zunächst auf sein Vorbringen im Vorverfahren. Er hebt ergänzend hervor, dass der vermeintliche Unterhaltserstattungsanspruch gegen ihn aus Gründen der Verwirkung und Verjährung jedenfalls nicht mehr durchsetzbar gewesen sei. Die Unterhaltsansprüche seien verwirkt, weil sie mehr als ein Jahr lang weder von seiner Tochter noch vom BZA M noch vom Beklagten verfolgt worden seien. Insoweit hat er mit Schriftsatz vom 23.11.2011 ausdrücklich die Einreden der Verwirkung und Verjährung erhoben. Er führt weiter aus, eine einredebehaftete Forderung lasse sich im Lichte der §§ 226 Abs. 1 AO, 390 BGB nicht zur Aufrechnung stellen. Darüber hinaus könne gemäß § 215 BGB mit einer verjährten Forderung nur dann aufgerechnet werden, wenn sie der Gegenforderung in unverjährter Zeit erstmals aufrechenbar gegenüber gestanden habe. Die vermeintlichen Unterhaltserstattungsansprüche seien jedoch bereits mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt gewesen, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem die fraglichen Steuererstattungsforderungen noch gar nicht entstanden gewesen seien. Die Darlegungslast für den Fortbestand der Forderungen liege beim Beklagten. Da noch kein familiengerichtliches Verfahren bezüglich der streitigen Unterhaltsforderungen anhängig sei, müsse dem Beklagten eine Frist zur Klageerhebung gesetzt werden.

Der Kläger beantragt,

abweichend von den Abrechnungsbescheiden vom 04.10.2010 zur Umsatzsteuer 2007 und 2008 und vom 21.02.2011 zur Umsatzsteuer 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.06.2011 festzustellen, dass dem Kläger ein Guthaben aus Umsatzsteuer 2007 i. H. v. 875,98 €, aus Umsatzsteuer 2008 i. H. v. 1.475,33 € und aus Umsatzsteuer 2009 i. H. v. 1.733,63 € zusteht;

die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte tritt der Klage entgegen. Er führt aus, einer Finanzbehörde stehe die Aufrechnung auch dann offen, wenn die ihr hierfür abgetretenen (Gegen-)Forderungen seitens des Steuerpflichtigen bestritten seien oder aber auch noch den Gegenstand eines laufenden Rechtsbehelfsverfahrens bildeten. Es sei insbesondere nicht vonnöten, dass die Gegenforderung rechtskräftig festgestellt sei. Ungeachtet dessen habe der Kläger seine Einreden gegen den ihm gegenüber geltend gemachten Unterhaltserstattungsanspruch bisher den §§ 404, 390 BGB zuwider nicht hinreichend detailliert geltend gemacht. Dem Kläger obliege insoweit die Darlegungslast. Ihm (dem Beklagten) sei seitens des BZA M mitgeteilt worden, dass die Forderungen nicht verjährt oder verwirkt seien.

Im entsprechenden Schreiben des BZA M an den Beklagten vom 16.02.2012 wird ausgeführt, am 16.10.1996 sei dem Kläger eine Mitteilung über den Anspruchsübergang zugestellt worden (richtiges Zustellungsdatum laut Zustellungsurkunde ist der 25.10.1996). Am 07.02.2002 sei ihm die Einstellung der Leistungen nach § 7 UVG mitgeteilt worden.

Dies bestreitet der Kläger und behauptet, zwischen dem 16.10.1996 und dem 18.06.2005 habe ihn keinerlei Post des BZA M erreicht.

In dem Schreiben des BZA M heißt es weiter, am 18.06.2005 sei dem Kläger eine vollstreckbare Teilausfertigung des ordnungsgemäß umgeschriebenen Unterhaltstitels zugestellt worden. Der Kläger habe daraufhin bzw. erneut im August/September 2006 um Stundung der gegen ihn gerichteten Unterhaltserstattungsansprüche gebeten, die ihm zunächst bis zum 30.06.2009 und dann noch einmal bis zum November 2009 bewilligt worden sei. Damit habe er die Forderungen anerkannt. Nach dem Ende der Stundung im November 2009 sei der Kläger erneut zur Bezahlung oder Darlegung seines Einkommens aufgefordert worden. Da der Kläger nicht reagiert habe, habe das BZA M am 12.01.2010 die Vornahme der Zwangsvollstreckung i. V. m. der Abnahme der Eidesstattlichen Versicherung beim Amtsgericht veranlasst.

Der Beklagte führt weiter aus, der Kläger habe am 17.08.2004 mit einem Anruf und einem Schreiben dem BZA M gegenüber seine Schuld grundsätzlich anerkannt und so den Neubeginn der Verjährung gem. § 212 BGB herbeigeführt. Der Kläger sei zudem am 23.09.2004 zur Zahlung aufgefordert worden.

In einem Schreiben des Klägers an das BZA M vom 17.08.2004 heißt es: „wie mit Ihnen telefonisch am 17.08.2004 besprochen, sende ich Ihnen in der Anlage eine Kopie meines Entlassungsscheines der Haft. In diesem Zeitraum war ich nicht in der Lage Unterhaltszahlungen vorzunehmen. Ich bitte daher erneut zu prüfen, in wieweit der geltend gemachte Anspruch gemindert werden kann.“.

Mit Beschluss vom 28.08.2014 hat der Senat dem Beklagten eine Frist bis zum 05.11.2014 gesetzt, um nachzuweisen, dass das Land Brandenburg oder das Land Berlin beim zuständigen Familiengericht einen Antrag auf Verpflichtung des Klägers zur Zahlung oder auf Feststellung der durch das Land Berlin an das Land Brandenburg abgetretenen Unterhaltsansprüche gestellt hat, oder mitzuteilen, dass ein derartiger Antrag nicht verfolgt werden wird.

Der Beklagte hat am 05.11.2014 mitgeteilt, ein solcher Antrag werde im Hinblick auf die vorliegende Teilausfertigung und die Mitteilung des Gerichtsvollziehers über die Zustellung vom 22.06.2005 nicht gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten ausgetauschten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten (je ein Hefter PüB und Rb zur St.-Nr. … und Aktenauszug des BZA M zum Geschäftszeihen Jug II 2125-O5009) Bezug genommen.

I. Die Klage ist begründet. Die angefochtenen Abrechnungsbescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 100 Abs. 1 S. 1 Finanzgerichtsordnung – FGO –.

1. Nach § 218 Abs. 2 AO entscheidet die Finanzbehörde über Streitigkeiten, die die Verwirklichung der Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis im Sinne von § 37 AO betreffen, durch Verwaltungsakt. Das gilt auch, wenn die Streitigkeit einen Erstattungsanspruch (§ 37 Abs. 2 AO) betrifft. Der nach § 218 Abs. 2 AO zu erteilende Abrechnungsbescheid ergeht im Steuererhebungsverfahren. Er hat nur die Feststellung zum Inhalt, ob eine bestimmte Zahlungsverpflichtung aus dem Steuerschuldverhältnis erloschen ist (§ 47 AO), d.h. ob wirksam gezahlt, aufgerechnet, verrechnet, erlassen, ob Verjährung eingetreten, die Schuld bereits vor der Begründung der Zahlungspflicht erloschen oder der Forderungsausgleich durch Vollstreckungsmaßnahmen erreicht worden ist. Die Begründung der Zahlungsverpflichtung aus dem Steuerschuldverhältnis ist hingegen nicht Gegenstand des Abrechnungsbescheids; sie wird vorausgesetzt. Deshalb können Gründe, die gegen die Steuerfestsetzung selbst erhoben werden, nicht im Abrechnungsverfahren geltend gemacht werden (Bundesfinanzhof – BFH – v. 04.05.1993 – VII R 82/92, BFH/NV – 1994, 285). Die Begründung und die Höhe der Umsatzsteuererstattungsansprüche des Klägers für die Streitjahre ist hier auch nicht streitig.

2. Ein Erlöschen der festgesetzten Umsatzsteuererstattungsansprüche des Klägers für die Jahre 2007 bis 2009 durch Aufrechnung mit den übergegangenen und abgetretenen Unterhaltsansprüchen der Tochter des Klägers für den Zeitraum 01.03.1996 bis 28.02.2002 kann nicht festgestellt werden.

Der einredefreie Bestand der Gegenforderung des Beklagten ist als nicht erwiesen zu behandeln. Der Kläger kann für sich im hiesigen Verfahren mit Erfolg auf der Grundlage der §§ 215, 390 BGB ein Aufrechnungsverbot reklamieren; eine entsprechende Einrede hat er auch ausdrücklich erhoben.

a) Nach Auffassung des BFH ist eine Aufrechnung mit einer rechtswegfremden Forderung gleichermaßen materiell-rechtlich zulässig und verfahrensrechtlich wirksam, wenn die Forderung unstrittig oder rechtskräftig festgestellt ist. Das Gericht, das zur Entscheidung über die Klageforderung (= Hauptforderung) zuständig ist, braucht dann über das Bestehen der Gegenforderung nicht zu entscheiden. Anders verhält es sich, wenn die Gegenforderung nicht rechtskräftig festgestellt ist und vom Kläger bestritten wird. In einem solchen Fall darf das Gericht über das Bestehen der rechtswegfremden Gegenforderung nicht mitentscheiden. § 17 Abs. 2 S. 1 Gerichtsverfassungsgesetz –GVG-, der dem Gericht des zulässigen Rechtswegs eine rechtswegüberschreitende Sachkompetenz eröffnet und gemäß § 155 FGO im Finanzgerichtsprozess entsprechende Anwendung findet, ist insoweit nicht anzuwenden (BFH v. vom 31.05.2005 - VII R 56/04, BFH/NV 2005, 1759, II. 1. der Gründe m. w. N.). Das Finanzgericht hat deshalb bei Aufrechnung mit einer rechtswegfremden Gegenforderung den Rechtsstreit gemäß § 74 FGO auszusetzen, bis das zuständige Gericht über den Bestand der zur Aufrechnung gestellten rechtswegfremden Gegenforderung rechtskräftig entschieden hat. Gleichzeitig hat das Finanzgericht dem mit der umstrittenen Gegenforderung aufrechnenden Beteiligten zur Erhebung der Klage auf Feststellung des Bestehens dieser Forderung in dem für diese zuständigen Rechtsweg eine Frist zu setzen. Erhebt der Aufrechnende die Klage vor dem anderen Gericht nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist, kann das Finanzgericht in dem anhängigen Verfahren das Bestehen der Gegenforderung als nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast nicht erwiesen behandeln und ohne Berücksichtigung der Aufrechnung entscheiden (BFH v. 31.05.2005 - VII R 56/04, BFH/NV 2005, 1759, II. 2. a) der Gründe m. w. N.; bestätigt durch BFH v. 19.02.2007 - VII B 253/06, BFH/NV 2007, 968).

Im hier zu entscheidenden Fall liegt zwar in Gestalt der Jugendamtsurkunde vom 07.12.1995 ein Titel (§§ 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 60 S. 1 Sozialgesetzbuch – SGB - VIII) zugunsten der Tochter des Klägers gegen diesen vor. Eine vollstreckbare Ausfertigung ist am 11.05.2005 gem. §§ 60 S. 3 Nr. 1 SGB VIII, 727 Zivilprozessordnung –ZPO- auch für das Land Berlin, vertreten durch das BZA M, erteilt worden. Die vollstreckbaren Ausfertigungen sind dem Kläger auch zugestellt worden. Sowohl für die Tochter als auch für das Land Berlin sind somit die drei Grundvoraussetzungen der Zwangsvollstreckung (Titel, Klausel und Zustellung) gegeben. Jugendamtsurkunden erwachsen allerdings nicht in materieller Rechtskraft (Bundesgerichtshof – BGH – v. 4. 5. 2011 − XII ZR 70/09, Neue Juristische Wochenschrift –NJW- 2011, 1874, II. 1. b) aa) der Gründe), und für den Beklagten oder das Land Brandenburg wurde nie eine Vollstreckungsklausel erteilt.

Es ist also als Zwischenergebnis festzuhalten, dass für den Beklagten bzw. das Land Brandenburg, dessen Landesbehörde der Beklagte ist, überhaupt kein Titel vorliegt und auch sonst gegen den Kläger nur solche Titel vorliegen, die der materiellen Rechtskraft nicht fähig sind. Die Durchsetzbarkeit der Forderungen ist im Hinblick auf die erhobene Einrede der Verjährung und Verwirkung auch bestritten.

In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird zwar teilweise vertreten, bei Offensichtlichkeit des Nichtbestehens der rechtswegfremden Forderung, mit der aufgerechnet wurde, könne das an sich unzuständige Gericht auch über die rechtswegfremde Forderung mitentscheiden (Verwaltungsgerichtshof – VGH - Mannheim v. 13.12.1989 - 5 S 3807/88, NVwZ 1990, 684). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch dahinstehen. Es ist angesichts der trotz der Titulierung anzuwendenden regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 197 Abs. 2 BGB) einerseits und der vom Beklagten vorgetragenen Argumente für einen Neubeginn der Verjährung (§ 212 BGB) andererseits nicht offensichtlich, ob der Aufrechnung gegen die Steuererstattungsansprüche die Verjährung der übergegangenen und abgetretenen Unterhaltsansprüche entgegenstünde. Auch die Beantwortung der Frage nach einer möglichen Verwirkung liegt nicht auf der Hand.

Stellte man in Anlehnung an die dargestellte Rechtsprechung des BFH allein darauf ab, ob die rechtswegfremde Forderung unbestritten ist oder ein rechtskräftiger Titel vorliegt, müsste sich daraus ohne Weiteres ergeben, dass der Senat über den Bestand der streitgegenständlichen Unterhaltsforderungen, mit denen der Beklagte gegen die Umsatzsteuererstattungsansprüche des Klägers aufgerechnet hat, nicht entscheiden darf. Als Folge müsste der einredefreie Bestand der Gegenforderung als nicht erwiesen behandelt werden, und die Klage wäre ohne weiteres begründet.

b) Allerding hat der BFH sich bislang nicht über einen Fall entschieden, in dem ein nicht der Rechtskraft fähiger Titel vorlag.

Zunächst erscheint es dem Senat nicht sinnvoll, für die Frage, ob das Gericht eine eigene Sachentscheidung treffen kann, zwischen rechtskräftigen Titeln, insbesondere Gerichtsentscheidungen, und nicht der Rechtskraft fähigen, aber vollstreckbaren Titeln, z. B. Jugendamtsurkunden i. S. v. §§ 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 60 S. 1 SGB - VIII zu unterscheiden, wenn streitig nur solche Einwendungen oder Einreden sind, die rechtskräftigen und nicht der Rechtskraft fähigen Titeln prozessual in gleicher Weise entgegen gehalten werden können (aa).

Fraglich ist zudem, ob dem Beklagten, wie mit Beschluss des Senats vom 28.08.2014 geschehen, eine Frist gesetzt werden durfte, um nachzuweisen, dass das Land Brandenburg oder das Land Berlin beim zuständigen Familiengericht einen Antrag auf Verpflichtung des Klägers zur Zahlung oder auf Feststellung der durch das Land Berlin an das Land Brandenburg abgetretenen Unterhaltsansprüche gestellt hat. Eine Fristsetzung für den Beklagten erschiene dann nicht sachgerecht, wenn weder dem Land Berlin noch dem Land Brandenburg ein entsprechender zulässiger Antrag beim Familiengericht offen stünde, wenn gerade wegen der streitgegenständlichen Aufrechnung jeder zulässige Antrag beim Familiengericht unschlüssig wäre, oder wenn den Kläger die vorrangige Obliegenheit träfe, den Bestand der Forderung durch einen Antrag beim Familiengericht klären zu lassen (bb).

aa) Hält der Schuldner einer titulierten Kindesunterhaltsforderung dem Gläubiger die Einrede der Verjährung oder Verwirkung entgegen, kann der Gläubiger dennoch vollstrecken. Es ist Sache des Schuldners, die Einrede gerichtlich durch einen (ggf. verlängerten) Vollstreckungsgegenantrag beim Familiengericht nach §§ 113 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit –FamFG-, 767 ZPO geltend zu machen und so die Vollstreckbarkeit zu beseitigen (vgl. Preuß in Beck’scher Online-Kommentar –BeckOK- ZPO, Ed. 14, Stand: 15.09.2014, § 767 ZPO, Rn. 24, 32, 74). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei dem Titel um eine rechtskräftige familiengerichtliche Entscheidung handelt oder um einen sonstigen Titel, z. B. eine Jugendamtsurkunde. Von daher erscheint es auch für die Frage, ob ein Finanzgericht im Rahmen der Entscheidung über eine Aufrechnung mit einer Unterhaltsforderung gegen einen Steuererstattungsanspruch die titulierte Unterhaltsforderung als bestehend annehmen darf, geboten, nicht auf die Rechtskraft des Titels abzustellen. Die demnach gebotene Gleichbehandlung rechtskräftiger und nicht der Rechtskraft fähiger Titel kann auf zwei Wegen erfolgen. Entweder kann die Unterhaltsforderung sowohl bei Vorliegen eines rechtskräftigen als auch bei Vorliegen eines nicht der Rechtskraft fähigen Titels ohne Weiteres als bestehend und einredefrei angenommen werden. Dann müsste der Senat die Klage im vorliegenden Fall abweisen. Oder das Finanzgericht ist unabhängig von der Rechtskraft des bestehenden Titels daran gehindert, ohne Weiteres vom Bestand der titulierten Unterhaltsforderung auszugehen, wenn der Schuldner solche Einwendungen erhebt, welche auch bestehenden rechtskräftigen Titeln entgegengehalten werden können, und es muss durch Fristsetzung den Kläger oder den Beklagten zur Einleitung eines Verfahrens beim für die rechtswegfremde Forderung zuständigen Gericht hinwirken. Letztere Lösung erscheint aus Sicht des Senats vorzugswürdig, weil ansonsten die nach dem Zivilprozessrecht gegebene Entscheidungskompetenz der ordentlichen Gerichte über die Einwendungen unterlaufen würde und das Finanzgericht unter Überschreitung seiner Sachkompetenz über den Bestand der rechtswegfremden Forderungen entscheiden würde.

bb) Zutreffend hat der Senat dem Beklagten eine Frist zum Nachweis einer Antragstellung beim Familiengericht gesetzt. Diese hat der Beklagte ungenutzt verstreichen lassen, sodass der einredefreie Bestand der Unterhaltsforderung als nicht erwiesen zu behandeln und der Klage stattzugeben ist.

(1) Dem Land Berlin hätte zwar die Möglichkeit eines Feststellungsantrags beim Familiengericht zur Verfügung gestanden. Im Verhältnis zum Land Berlin wäre aber vorrangig der Kläger gehalten, die Einreden beim Familiengericht geltend zu machen.

Ein Leistungsantrag des Landes Berlin gegen den Kläger beim Familiengericht wäre unabhängig von der streitgegenständlichen Aufrechnung unzulässig gewesen. Dem Land Berlin fehlte insoweit das Rechtsschutzbedürfnis, denn ihm stand mit der 11.05.2005 erteilten vollstreckbaren Ausfertigung zu der Jugendamtsurkunde bereits ein Titel zur Verfügung. Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass ein vorhandener Vollstreckungstitel das Rechtsschutzbedürfnis für einen Leistungsantrag des Gläubigers entfallen lässt (BGH v. 09.07.2009 - IX ZR 29/09, NJW-Rechtsprechungsreport –NJW-RR- 2009, 1148, II. 1. a) der Gründe m. w. N.; Schmitz in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl. 2011, § 10, Rn. 37 m. w. N.). Dies gilt auch für den Fall, dass es sich bei dem Titel um eine Jugendamtsurkunde handelt (Schmitz, a. a. O., § 10, Rn. 38 m. w. N.). Zudem geht das Land Berlin davon aus, dass die Aufrechnung wirksam war, sodass ein Leistungsantrag auch wegen Erlöschens gerade durch die hier streitgegenständliche Aufrechnung unschlüssig wäre.

Zulässig wäre allerdings ein Feststellungsantrag des Landes Berlin gegen den Kläger beim Familiengericht. Das Feststellungsinteresse für einen solchen Antrag wäre auf der Grundlage zu bejahen, dass die oben dargestellte Rechtsprechung des BFH die familiengerichtliche Feststellung des aufgerechneten Unterhaltsanspruchs zur Voraussetzung einer erfolgreichen Aufrechnung gegen die Steuererstattungsansprüche des Klägers macht. Der Schlüssigkeit eines solchen Feststellungsantrags stünde auch nicht das vom Beklagten behauptete Erlöschen der Ansprüche durch Aufrechnung entgegen, weil die Feststellung des einredefreien Bestands der Unterhaltsforderungen in dem Zeitpunkt, als erstmals aufgerechnet werden konnte, festzustellen wäre.

Eine Obliegenheit des Landes Berlin, gegen den Kläger beim Familiengericht einen Feststellungsantrag zu stellen, ist dennoch abzulehnen, weil sich dadurch die vom Zivilprozessrecht vorgegebenen Prozessrisiken insoweit verschieben würden, als das Land Berlin nur aus finanzprozessualen Gründen beim Familiengericht in die Antragstellerrolle gedrängt würde, obwohl es aus zivilprozessualer Sicht Sache des Klägers wäre, einen Antrag beim Familiengericht zu stellen, nämlich einen (ggf. verlängerten) Vollstreckungsabwehrantrag, wenn er Einwendungen gegen den bestehenden Titel geltend machen wollte. Wäre das Land Berlin Schuldner der Steuererstattungsansprüche des Klägers und hätte es (ohne Abtretung an das Land Brandenburg) mit den von der Tochter übergegangenen Unterhaltsansprüchen aufgerechnet, müsste das Gericht demnach dem Kläger mit Fristsetzung aufgeben, beim Familiengericht einen Antrag zur Klärung der Verjährung oder Verwirkung der Ansprüche zu stellen. Dies dürfte dann allerdings kein Vollstreckungsabwehrantrag sein, weil ein solcher im Erfolgsfall nur die Zwangsvollstreckung ex nunc für unzulässig erklären würde, nicht aber die hier maßgebliche Frage klären würde, ob die Unterhaltsforderungen zu dem nach §§ 390, 215 BGB maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich dem Zeitpunkt, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte, noch unverjährt und bei Erklärung der Aufrechnung nicht verwirkt waren. Insoweit müsste dem Kläger aufgegeben werden, einen Feststellungsantrag beim Familiengericht zu stellen, wenn Beklagter und Aufrechnender ein Berliner FA wäre. In diesem Fall könnte die Unterhaltsforderung im finanzgerichtlichen Verfahren nach Beweislastgrundsätzen als im Aufrechnungszeitpunkt bestehend und einredefrei behandelt werden, wenn der Kläger die Frist ungenutzt verstreichen ließe, und die Klage wäre abzuweisen.

(2) Anders ist dies allerdings in Bezug auf das Land Brandenburg zu beurteilen. Auch dem Land Brandenburg hätte die Möglichkeit eines Feststellungsantrags beim Familiengericht offen gestanden, und insoweit bestand keine vorrangige Obliegenheit des Klägers zur familiengerichtlichen Antragstellung zur Klärung der Einwendungen gegen die Unterhaltsforderungen.

Der Zulässigkeit eines Leistungsantrags des Landes Brandenburg könnte zunächst nicht das Vorhandensein eines Titels entgegengehalten werden, weil das Land Brandenburg nie einen Vollstreckungstitel besessen hat. Ein Leistungsantrag schiede aber wiederum aus, weil auch das Land Brandenburg geltend macht, die abgetretene Unterhaltsforderung sei durch Aufrechnung erloschen. Ein Leistungsantrag wäre daher gerade wegen der im hiesigen Verfahren streitgegenständlichen Aufrechnung unschlüssig.

Der Beklagte kann aber auf die Notwendigkeit eines Feststellungsantrags des Landes Brandenburg beim Familiengericht verwiesen werden. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Möglichkeit eines Feststellungsantrags des Landes Berlin verwiesen werden.

Dem Land Brandenburg würde das Rechtsschutzbedürfnis für einen Feststellungsantrag gegen den Kläger aber dann fehlen, wenn ihm ein einfacherer und billigerer Weg zur Durchsetzung seiner Rechte zur Verfügung steht (BGH v. 09.07.2009 - IX ZR 29/09, a. a. O., II. 1. b) der Gründe). Ein solcher könnte in einer Titelumschreibung nach § 727 ZPO zu sehen sein. Eine Titelumschreibung würde aber das sich im vorliegenden Finanzrechtsstreit stellende Problem der fehlenden Feststellung der aufgerechneten Unterhaltsforderung nicht lösen und stellt daher keinen gleichwertigen Weg zur Rechtsdurchsetzung dar. Zudem dürfte die Möglichkeit der Titelumschreibung auf das Land Brandenburg auch nicht mehr bestehen, weil das Land Brandenburg nicht mehr Inhaber der Forderung ist. Entweder ist die Forderung durch Aufrechnung erloschen, oder die bereits bei der Abtretung vereinbarte Rückabtretung nach zwei Jahren, soweit eine Aufrechnung nicht möglich war, ist wirksam geworden. Eine rückwirkende Titelumschreibung ist aber nicht möglich. Von daher ist das Feststellungsinteresse des Landes Brandenburg für ein familiengerichtliches Feststellungsverfahren zu bejahen. Aufgrund der dargestellten Rechtsprechung des BFH hat das Land Brandenburg ein berechtigtes Interesse, familiengerichtlich feststellen zu lassen, dass ihm gegen den Kläger in dem Zeitpunkt, als erstmals aufgerechnet werden konnte, ein unverjährter Unterhaltsanspruch aus übergegangenem Recht der B… und abgetretenem Recht des Landes Berlin zugestanden hat.

Was einen Feststellungsantrag des Landes Brandenburg angeht, steht diesem nicht entgegen, dass aus Sicht des Familienverfahrensrechts vorrangig der Kläger Einwendungen in Form eines (ggf. verlängerten) Vollstreckungsabwehrantrags zu erheben hätte. Mangels eines Titels des Landes Brandenburg scheidet diese Möglichkeit für den Kläger im Verhältnis zum Land Brandenburg aus. Wenn ihm mangels Titels grundsätzlich kein Vollstreckungsgegenantrag eröffnet wäre, kann er auch nicht auf die Stellung eines Feststellungsantrags verwiesen werden.

cc) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass im Verhältnis zum Land Berlin vorrangig der Kläger zur Klärung des Bestandes der Unterhaltsforderung durch einen familiengerichtlichen Antrag gehalten wäre, im Verhältnis des Klägers zum Land Brandenburg aber letzteres die Antragsobliegenheit trifft.

Insoweit geht die Antragsobliegenheit des Landes Brandenburg im Verhältnis zum Kläger jedoch derjenigen des Klägers im Verhältnis zum Land Berlin vor, weil das Land Brandenburg sowohl im Zeitpunkt der Aufrechnungen als auch in dem Zeitpunkt, als sich die Forderungen erstmals im Gegenseitigkeitsverhältnis gegenüber standen, aktivlegitimiert war und zudem der Beklagte, welcher die Aufrechnungen erklärt und die streitgegenständlichen Abrechnungsbescheide erlassen hat, eine Behörde des Landes Brandenburg ist.

dd) Da der Beklagte die Stellung eines Feststellungsantrags des Landes Brandenburg beim zuständigen Familiengericht trotz entsprechender Aufforderung mit angemessener Fristsetzung nicht nachgewiesen hat, kann der Senat das einredefreie Bestehen der Unterhaltsforderung (ohne dass über deren Bestand und Einredefreiheit dadurch rechtskräftig entschieden würde) als nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast nicht erwiesen behandeln und ohne Berücksichtigung der Aufrechnung entscheiden. Die Klage hat daher in vollem Umfang Erfolg.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Feststellung der Notwendigkeit der Zuziehung eine Bevollmächtigten für das Vorverfahren ergibt sich aus § 139 Abs. 3 S. 3 FGO.

Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Rechtsfortbildung in Bezug auf die Voraussetzung einer finanzgerichtlichen Entscheidung über eine Aufrechnung mit rechtswegfremden Forderungen zugelassen, wenn ein nicht rechtskraftfähiger Titel vorliegt.