Keine außerordentliche Kündigung während der Probezeit wegen erfolgloser Erprobung - Abmahnungserfordernis

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 22.08.2014 – 26 Ca 7395/14 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, bei dem dem Kläger vorgeworfenen Verhalten habe es sich um ein steuerbares Verhalten gehandelt. Es habe daher grundsätzlich einer Abmahnung bedurft. Diese sei hier auch nicht entbehrlich gewesen. Fehle es an einem wichtigen Grund, erübrige sich eine Interessenabwägung. Die Beklagte habe angesichts der vereinbarten Probezeit die Möglichkeit gehabt, das Arbeitsverhältnis sehr kurzfristig zu beenden.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 16. September 2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Berlin am 16. Oktober 2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Dezember 2014 am 8. Dezember 2014 begründet.

Zur Begründung nimmt sie im Wesentlichen Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Außerdem behauptet sie wieder, dass der Kläger trotz mehrfacher Hinweise auf die mangelhafte Erfüllung seines Arbeitsvertrags sein Verhalten nicht geändert habe. Er sei mehrfach aufgefordert worden, seinen Dokumentationspflichten nachzukommen. Hierauf habe er trotz Fristsetzung entweder gar nicht reagiert oder ungeachtet der Fristsetzung die notwendigen Eintragungen nicht vorgenommen. Ihm sei aber bereits aufgrund der ihm anlässlich des Bewerbungsgesprächs ausgehändigten Unterlagen über das Qualitätsmanagement bei der Beklagten bekannt gewesen, dass gerade die Dokumentation bei der Beklagten von zentraler Bedeutung sei. Wenn er dennoch nicht reagiert habe, sei ihr nichts anderes übrig geblieben, als die fristlose Kündigung auszusprechen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 22. August 2014 - 26 Ca 7395/14 – teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

Der Kläger beantragt, die Klage abzuweisen. Er nimmt ebenfalls im Wesentlichen Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er habe die ihm übertragenen Arbeitsaufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Er sei im Rahmen von Schulungen in die Durchführung der Aufgaben eingewiesen worden, was unter den Parteien nicht streitig ist. Weder Frau H. noch andere Vorgesetzte hätten ihm gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass seine Arbeitsleistungen mangelhaft seien. In der Berufungsverhandlung hat er seinen Vortrag dahingehend ergänzt, dass es ihm aufgrund seines eigenen Anspruchs bei dem Umgang mit den ihm anvertrauten Personen zeitlich zum Teil nicht mehr möglich gewesen sei, die Dokumentationen in dem durch die Beklagte geforderten Umfang durchzuführen.

Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 8. Dezember 2014 und vom 19. Januar 2015.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. Die Berufung ist aber unbegründet, da die Klage begründet ist. Das Arbeitsverhältnis ist durch die fristlose Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden. Die Voraussetzungen des § 626 BGB für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung lagen nicht vor. Es war der Beklagten zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.

1) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

a) Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11, Rn. 15). Einen in diesem Sinne die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund stellt ua. die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers dar, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (vgl. BAG 29. August 2013 – 2 AZR 273/12, Rn. 19).Ein Arbeitnehmer verweigert die angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht leisten will (vgl. BAG 29. August 2013 – 2 AZR 273/12, Rn. 29). Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden dringenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 14; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (vgl. BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11, Rn. 17). Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (vgl. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/13, Rn. 21).

b) Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung zudem nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach Satz 2 der Bestimmung mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen will oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände (vgl. BAG 26. September 2013 – 2 AZR 741/12, Rn. 22). § 626 Abs. 2 BGB ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Die Regelung beruht auf der Erwägung, dass bei noch längerem Hinauszögern der Kündigung eine Unzumutbarkeit, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, nicht angenommen werden kann. Zudem soll der andere Teil in angemessener Zeit Klarheit darüber erhalten, ob von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird. Da die Frist erst mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, und von da ab noch zwei Wochen beträgt, wird zugleich verhindert, dass der Kündigende zu einer überstürzten Entscheidung gezwungen ist (vgl. BAG 26. September 2013 – 2 AZR 741/12, Rn. 23).

c) Es bestehen bereits erhebliche Bedenken, ob der seitens der Beklagten vorgetragene Sachverhalt danach an sich geeignet gewesen ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Wie aus der Berufungsbegründung deutlich wird, stützt die Beklagte die Kündigung auf unterbliebene Dokumentationen. Welche konkreten weiteren schwerwiegenden Pflichtverletzungen gerade innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB vorgefallen oder bekannt geworden sein sollen, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen.

Der Beklagten war es hier jedenfalls zuzumuten, das mildere Mittel der ordentlichen Kündigung zu wählen. Das Arbeitsverhältnis konnte während der sechsmonatigen Probezeit mit einer Frist von nur zwei Wochen beendet werden, wovon die Beklagte auch vorsorglich Gebrauch gemacht hat. Unabhängig davon hätte zudem zuvor eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen.

aa) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Probezeit gerade dazu dient, dem Arbeitgeber die Gelegenheit zu geben, den Arbeitnehmer zu erproben, bevor es zu einer Verfestigung des Arbeitsverhältnisses durch allgemeinen Bestandsschutz oder auch nur längere Kündigungsfristen kommt. Dem Arbeitgeber soll es ermöglicht werden, den Arbeitnehmer zunächst kennen zu lernen. Stellt sich heraus, dass der Arbeitnehmer aus Sicht des Arbeitgebers für die Tätigkeit nicht geeignet ist, kann er ihm bei vereinbarter Probezeit kurzfristig kündigen. Dadurch ist zwar eine außerordentliche Kündigung nicht generell ausgeschlossen. Die Möglichkeit, sich kurzfristig von einem Arbeitnehmer wieder zu trennen, ist aber bei der Frage der Zumutbarkeit einer Beschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu berücksichtigen. Hier ist die Beklagte innerhalb der Warte-/Probezeit zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger den Anforderungen an die Stelle nicht genügt. Für diesen Fall hat der Gesetzgeber in erster Linie die Möglichkeit geschaffen, sich von dem Arbeitnehmer ohne eine soziale Rechtfertigung iSd. § 1 KSchG kurzfristig zu trennen. Erst nach Ablauf der Wartezeit bzw. einer Probezeit wären im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes bei Ausspruch einer (ordentlichen) Kündigung uU. die Grundsätze zu berücksichtigen gewesen, die das Bundesarbeitsgericht zu den Fällen der Kündigung bei Minder- und Schlechtleistung leistungsschwacher Arbeitnehmer entwickelt hat (vgl. BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 536/06) sowie die längeren Kündigungsfristen des § 622 BGB.

Hintergrund für die einfache und kostengünstige Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Warte-/Probezeit ist im Übrigen, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig seiner Vertragspflicht genügt, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Nach seinem Vorbringen in der Berufungsverhandlung ist der Kläger zu der Dokumentation oft nicht in der ihm zur Verfügung stehenden Arbeitszeit gekommen, weil ihm dafür die Zeit gefehlt habe. Die Beklagte stützte ihre Anfechtung zudem auf mangelnde Eignung. Es ist danach jedenfalls auch nicht auszuschließen, dass der Kläger mit der Aufgabe – jedenfalls bei Berücksichtigung der Vorgaben der Beklagten – schlicht überfordert war.

Gerade für eine solche Konstellation ist während der ersten sechs Monate bzw. bei vereinbarter Probezeit für den Arbeitgeber die Möglichkeit geschaffen worden, sich von einem Arbeitnehmer kurzfristig wieder zu trennen, nicht aber ohne Einhaltung jeglicher Kündigungsfrist.

bb) Unabhängig davon hätte die Beklagte dem Kläger vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung ansonsten auch zunächst eine Abmahnung erteilen müssen. Den dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen lag ein steuerbares Verhalten zugrunde. Eine Abmahnung wäre hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen.

(1) Zwar findet das Erfordernis, vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung eine Abmahnung zu erteilen, während der Wartezeit des § 1 KSchG wie im Kleinbetrieb in der Regel keine Anwendung (vgl. BAG 23. April 2009 – 6 AZR 533/08, Rn. 35). Das gilt aber nur für den Ausspruch einer ordentlichen, nicht auch für den einer außerordentlichen Kündigung.

(2) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist auch bei außerordentlichen Kündigungen während der Wartezeit und im Kleinbetrieb grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Eine außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16; BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/1, Rn. 22).

(3) Danach liegen hier keine Umstände vor, die zu der Annahme berechtigten, selbst nach einer Abmahnung sei von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Die in Rede stehende Pflichtverletzung des Klägers wiegt auch nicht so schwer, dass eine Abmahnung aus diesem Grund entbehrlich gewesen wäre.

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sein Verhalten auch dann nicht geändert hätte, wenn die Beklagte ihm mit dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gedroht hätte. Insoweit kann der Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt werden. Vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hätte dem Kläger die Möglichkeit eröffnet werden müssen, sein Verhalten im Bewusstsein der Folge einer sonst drohenden außerordentlichen Kündigung mit allen ihren Konsequenzen zu ändern. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass er vor diesem Hintergrund seine Arbeitszeit so organisiert hätte, dass ihm die Zeit zur Erstellung der für die Beklagte so wichtigen Dokumentation zur Verfügung gestanden hätte, so dies seiner Leistungsfähigkeit entsprochen hat. Es handelte sich bei den innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB bekannt gewordenen angeblichen Pflichtverstößen auch nicht um Pflichtverletzungen, bei denen der Kläger schon ohne Abmahnung mit einer fristlosen Kündigung hätte rechnen müssen.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.