Entscheidung VK 57/10

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens.

3. Die Gebühr wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt und mit dem eingezahlten Kostenvorschuss verrechnet.

I.

Die Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2010 die Durchführung der textilen Versorgung mit Mietwäsche in Form von Direktversorgung der Verbrauchsstellen der Auftraggeberin mit ca. 1.250 Betten (personenbezogene Berufsbekleidung für ca. 1.700 Mitarbeiter; Stationswäsche und sonstige OP-Textilien) für die Zeit vom … 2011 bis zum … 2016 mit der Option auf einmalige Verlängerung der Vertragslaufzeit um weitere zwei Jahre im Offenen Verfahren europaweit aus.

Als Bedingungen für die Öffnung der Angebote legte die Auftraggeberin in Ziffer IV.3.8) der Bekanntmachung fest:

„Tag: … 2010 - 10.00
Ort
Anschrift siehe I.1), Submissionsstelle Haus ...
Personen, die bei der Öffnung der Angebote anwesend sein dürfen Nein“

Mit Übersendung der Verdingungsunterlagen bat die Auftraggeberin die Bieter, das Angebotsschreiben nebst Unterlagen ausgefüllt und unterschrieben in einem verschlossenen Umschlag „bis zum Einreichungstermin, dem … 2010, 10:00 Uhr, an die ausschreibende Stelle (siehe Briefkopf: Submissionsstelle Haus …, Frau …) einzureichen oder dort abzugeben. Der Umschlag ist außen mit Kennzettel zu versehen sowie mit Ihrem Firmennamen und Ihrer Anschrift zu bezeichnen.“ Das Adressfeld des Kennzettels war in Ergänzung der Postanschrift der Auftraggeberin versehen mit „Submissionsstelle Haus … Frau …“.

Der Submissionstermin fand am … 2010 statt. Die Niederschrift über die Öffnung der Angebote wurde geschlossen um 10.09 Uhr (Blatt 1 der Niederschrift) mit drei bis zum … 2010, 10.00 Uhr, eingegangenen Angeboten. Blatt 2 der Niederschrift – Verdingungsverhandlung – enthält unter Angebots-Nr.: 4 das Angebot der Antragstellerin mit der Bemerkung „… 10 10:30 Uhr“. Blatt 3 der Niederschrift – Verdingungsverhandlung - Besonderheiten – weist für das Angebot der Antragstellerin den Eingang (Datum, Uhrzeit) … 2010, 10.13 Uhr aus, sowie in der Spalte – Begründung des verspäteten Einganges, weitere Besonderheiten – „Posteingang mit Paketdienst … 10 10:13 Uhr im Lager Haus … Entgegennahme durch Hr. …“.

Mit Schreiben vom … 2010 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, das Angebot der Firma … GmbH anzunehmen. Das Angebot der Antragstellerin werde ausgeschlossen, weil es aus von der Antragstellerin zu vertretenden Gründen verspätet eingegangen sei. Als Erläuterung war vermerkt: „Verspäteter Angebotseingang am … 2010, 10:13 Uhr.“

Die Antragstellerin beanstandete diese Entscheidung mit Schreiben vom … 2010. Sie lege gegen diesen Ausschluss Widerspruch ein und belege als Anlage die pünktliche Zustellung ihres Angebotes. Dabei handelte es sich um einen der Antragstellerin von der … GmbH übersandten Abliefernachweis, u.a. mit folgenden Angaben:

„Receiver: …
FRAU …
…“

Der in Kopie zur Akte gereichte Abliefernachweis ist vonseiten der Auftraggeberin mit „…“ unterzeichnet. Er trägt die handschriftlich eingetragene Zeitangabe „10.00“.

Die Auftraggeberin erwiderte mit Schreiben vom … 2010. Richtig sei, dass ihr Mitarbeiter … die Annahme unterschrieben habe. Bei dieser Annahme habe aber die Uhrzeit 10:00 nicht dabei gestanden und sei von ihm auch nicht eingesetzt worden. Sie gehe davon aus, dass dies nachträglich und handschriftlich durch den Paketdienst erfolgt sei.

Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom … 2010 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt.

Sie trägt vor, sie habe ihr Angebot rechtzeitig bei der Auftraggeberin eingereicht. Die Fa. … GmbH habe auf dem als Anlage beigefügten Zustellnachweis den rechtzeitigen Zugang des Angebotes bei der Auftraggeberin vermerkt. Ob das Schreiben demgegenüber bei der Auftraggeberin rechtzeitig an die Submissionsstelle weitergeleitet wurde, sei für den rechtzeitigen Zugang des Angebotes irrelevant. Ausreichend sei, dass das Angebot bei der in der Vergabebekanntmachung benannten Stelle innerhalb der Angebotsfrist eingegangen sei. Die Auftraggeberin sei als „Herrin des Verfahrens“ verpflichtet, den nicht rechtzeitigen Eingang des Angebotes der Antragstellerin zu beweisen, nachdem das von der Antragstellerin beauftragte Unternehmen die rechtzeitige Zustellung des Angebotes bestätigt habe. Zum Ausschluss des Angebotes als verspätet sei es daher insbesondere nicht ausreichend, dass das Angebot mit einer nach Ablauf der Angebotsfrist liegenden Uhrzeit gekennzeichnet worden sei. Das Anbringen des Eingangsvermerkes gehöre gemäß § 22 Nr. 1 VOL/A zu den zwingenden Sorgfaltspflichten der Vergabestelle. Weise dieser Nachweis indes eine Diskrepanz zu dem Zustellnachweis eines Bieters auf, so sei die Vergabestelle verpflichtet, nachzuweisen und anhand der Vergabeakte zu dokumentieren, dass die Eingangsnachweise von ihr unmittelbar nach Zugang der Angebote vorgenommen worden und eine Manipulation – zum Beispiel durch verspätetes Anbringen des Eingangsvermerkes – ausgeschlossen sei.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Auftraggeberin wird verpflichtet, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
2. der Antragstellerin wird Akteneinsicht in die Vergabeakten der Auftraggeberin gewährt,
3. die Auftraggeberin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin,
4. die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Antragstellerin notwendig.

Die Auftraggeberin beantragt,

1. den Antrag kostenpflichtig abzuweisen,
2. für den Fall des Obsiegens der Auftraggeberin, festzustellen, dass der Antrag von der Firma … von Anfang an unbegründet war.

Eingegangen sei das Paket bei Herrn … einem Mitarbeiter im Lager des Hauses … insoweit nicht bei der gemäß § 22 Nr. 3 lit. b) VOL/A benannten Stelle. Dieser habe auf der ihm in Papierform vorgelegten Zustellbescheinigung unterschrieben. Zum Zeitpunkt seiner Unterschrift sei die jetzt handschriftlich vorhandene Uhrzeit nicht eingetragen gewesen. Er selbst habe die Uhrzeit auch nicht eingesetzt, dieser Eintrag sei nachträglich vorgenommen worden. Mit Entgegennahme des Paketes habe Herr … die Uhrzeit des Einganges des Paketes auf diesem selbst mit 10.13 Uhr vermerkt und unterschrieben. Er versichere eidesstattlich, dass er die tatsächliche Eingangszeit vermerkt habe. Danach habe er der Submissionsstelle telefonisch den Eingang eines Angebotes mitgeteilt. Frau … habe das Angebot abgeholt und dies um 10.30 Uhr in der Niederschrift zur Angebotsöffnung vermerkt.

Mit Schriftsatz vom … 2010 meint die Antragstellerin, wie dem Umschlag des Angebotes der Antragstellerin entnommen werden könne, sei es mit dem vorgegebenen Aufkleber an die Submissionsstelle der Auftraggeberin gerichtet worden. Der Vortrag der Auftraggeberin, das Angebot sei in einem falschen Gebäude abgegeben worden, könne bereits daher nicht angenommen werden. Gegen den angeblich verspäteten Eingang des Angebotes spreche weiterhin auch, dass der Mitarbeiter des mit der Zustellung des Angebotes beauftragten Unternehmens den Zugang des Angebotes bei der zuständigen Stelle mit 10.00 Uhr und unter Angabe des entgegennehmenden Mitarbeiters der Auftraggeberin vermerkt habe. Der Vortrag, Herr … habe die Zustellbescheinigung unterzeichnet, ohne dass hier bereits eine Uhrzeit eingetragen gewesen sei, erscheine vor diesem Hintergrund wenig glaubhaft. Aus der Zustellbescheinigung folge, dass das Angebot der Antragstellerin bei der auf der Zustellbescheinigung angegebenen Stelle, das heißt der Submissionsstelle, und rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist eingegangen sei.

Der Auftraggeber erwidert auf den Vortrag der Antragstellerin mit Schriftsatz vom … 2010.

Durch Verfügung der stellvertretenden Vorsitzenden der Kammer vom … 2010 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum … 2010 verlängert.

Auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Vergabekammer des Landes Brandenburg ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag, der dem Land Brandenburg zuzurechnen ist und der den maßgeblichen Schwellenwert übersteigt (§§ 104 Abs. 1, 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. Artikel 2 EG-VO Nr. 1177/2009 vom 30. November 2009).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die … gGmbH, die in der Rechtsform einer gemeinnützigen privaten Kapitalgesellschaft als öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB zu qualifizieren ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 17. Februar 2004 – 1 Verg 15/03, IBR 2004, 335).

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Ihr Interesse am Auftrag hat sie durch die Abgabe eines Angebotes dokumentiert. Sie trägt auch die Möglichkeit einer Rechtsverletzung sowie eines ihr deshalb drohenden Schadens vor, indem die Auftraggeberin ihr Angebot zu Unrecht wegen verspätetem Angebotseingang ausgeschlossen habe. .

Ohne Bedeutung für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages ist die Antwort auf die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin aus diesem Grund zwingend auszuschließen ist. Diese Frage muss bei der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrages beantwortet werden. Es würde dem Vergaberechtsschutz zuwider laufen, wenn in der Zulässigkeitsprüfung die Begründetheit vorweggenommen und dem Bieter der Zugang zum Verfahren mit der fehlenden Begründetheit seines Rechtsschutzbegehrens verweigert würde.

Die Antragstellerin ist ihrer Rügeverpflichtung nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB mit Schreiben vom … 2010 rechtzeitig nachgekommen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist fristgerecht bei der Vergabekammer eingereicht worden, § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unbegründet.

Die Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung als „offensichtlich unbegründet“ sollte die Ausnahme bleiben, die nur dann aus prozessökonomischen Gründen statthaft ist, wenn eine Verhandlung von vornherein unnötig und für das Ergebnis irrelevant erscheint (Maier, NZBau 2004, 667 [669]), etwa wenn nach Durchsicht der Vergabeakten kein Zweifel mehr daran bestehen kann, dass es die von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße tatsächlich nicht gibt.

So liegt der Fall hier.

Das von der Antragstellerin abgegebene Angebot war gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e) VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen, weil es verspätet eingegangen ist, ohne dass dieser verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden wäre, die nicht von der Antragstellerin zu vertreten wären.

Die Auftraggeberin hat am … 2010, 10.00 Uhr das erste Angebot geöffnet. Nach Ziff. IV.3.4) der Vergabebekanntmachung endete die Angebotsfrist zu diesem Zeitpunkt. Das Angebot der Antragstellerin lag dem Verhandlungsleiter der Auftraggeberin zu dem festgelegten Ende der Angebotsfrist unstreitig nicht vor.

Ein Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e) VOL/A kommt dann nicht in Betracht, wenn der verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind. Dies sind Konstellationen, in denen das Angebot des Bieters so in den Machtbereich des Auftraggebers gelangt ist, dass dieser davon unter normalen Umständen in zumutbarer Weise rechtzeitig hätte Kenntnis nehmen können (Müller-Wrede, Kommentar zur VOL/A, 2. A., § 25 Rn. 31).

Daran fehlt es vorliegend. Die Auftraggeberin hatte bereits in Ziffer IV.3.8) der Vergabebekanntmachung unter Verweis auf Ziffer I.1) für die Abgabe der Angebote angegeben: … gGmbH … Kontakt: Submissionsstelle, z.H. Frau … ergänzend: Submissionsstelle Haus ... Auch in dem Anschreiben zur Übersendung der Verdingungsunterlagen, Seite 2, war hierfür die Submissionsstelle Haus … Frau … angegeben, ebenso wie auf dem durch die Bieter zu verwendenden Kennzettel.

Die Abgabe des Angebotes durch den Mitarbeiter der Fa. … GmbH bei Herrn … im Lager Haus … entspricht diesen Vorgaben nicht.

Hat der Auftraggeber eine bestimmte Stelle für die Abgabe der Angebote benannt, muss das Angebot auch dort abgegeben werden (vgl. Franke/Kemper/Zanner/Grün-hagen, VOB Kommentar, 2. A., § 22 Rn. 135).

Das Angebot der Antragstellerin wurde unstreitig durch den Mitarbeiter der Auftraggeberin, Herrn … entgegengenommen und nicht bei Frau … abgegeben.

Auch wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass die Entgegennahme ihres Angebotes durch Herrn … um 10.00 Uhr im Haus … erfolgt ist, bewirkt diese Entgegennahme nicht den zeitgleichen Zugang bei der Submissionsstelle im Haus ... Dies folgt bereits aus der räumlichen Trennung der beiden Häuser voneinander.

Selbst wenn Herr … von der Auftraggeberin angewiesen worden wäre, eingehende Postsendungen, die Angebote zu einem Ausschreibungsverfahren enthalten, unverzüglich persönlich der Submissionsstelle zu überbringen, wäre unter Berücksichtigung des Überbringungszeitraumes das Angebot nach 10.00 Uhr im Submissionszimmer eingegangen und damit verspätet nach Öffnung des ersten Angebotes.

Hinsichtlich des Antrages der Auftraggeberin nach §§ 125 f. GWB wird darauf hingewiesen, dass Schadensersatzansprüche des Auftraggebers in einem separaten Prozess vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden müssen (Kulartz/Kus/Portz/Ver-fürth, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. A., § 125 Rn. 35, § 126 Rn. 5).

Gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB konnte die Vergabekammer aufgrund der offensichtlichen Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

III.

Der Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem offensichtlich unbegründeten Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK Brandenburg, Beschluss vom 19. März 2003 – VK 5/03; Beschluss vom 25. Februar 2005 – VK 4/05).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.

Die Vergabekammer hält die Festsetzung der Mindestgebühr von 2.500,00 EUR gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB bei Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die Antragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung erfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat.

V.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.