Immissionsschutzrecht

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung hinsichtlich der Kosten des Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beteiligten streiten über die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen, die der Beklagte der Beigeladenen erteilt hat.

Die Windenergieanlage 1 liegt auf dem Gemeindegebiet der Klägerin im Ortsteil G..., Gemarkung G..., Flur 2, Flurstück 108/1. Die Windenergieanlage 2 liegt dagegen nicht auf dem Gemeindegebiet der Klägerin, sondern in F..., Ortsteil G..., Flur 1, Flurstück 181.

Beide Windenergieanlagen liegen innerhalb des Windeignungsgebietes Nr. 41 des am 16. Juni 2016 im Amtsblatt veröffentlichten sachlichen Teilregionalplans „Windenergienutzung“ der Regionalen Planungsgemeinschaft Lausitz-Spreewald.

Die Windenergieanlage 1 liegt zudem im Bereich des Flächennutzungsplans „G...“ der Klägerin aus dem Jahr 2003. Dieser soll nach den Festsetzungen der Klägerin Konzentrationswirkung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 Baugesetzbuch (BauGB) für Windenergieanlagen entfalten. Gleichwohl finden sich ausweislich des Festsetzungsplans keine Sonderbauflächen für die Windenergienutzung im beplanten Bereich. Die Klägerin hat zur „Minimierung von Windenergieanlagen, um einen Wildwuchs von Windenergieanlagen zu verhindern“ eine gemeindeübergreifende Ausweisung von Sonderbauflächen für Windenergieanlagen gemäß § 204 Abs. 1 S. 4 BauGB beschlossen.

Die Klägerin ist Eigentümerin mehrerer Flurstücke im unmittelbaren Umfeld der Windenergieanlagen (vgl. Bl. 37 der GA). Dabei handelt es sich ausschließlich um unbebaute Grundstücke im Außenbereich, vornehmlich sind es Wegeflächen und Fließgewässer sowie einzelne Grünland- oder Waldflächen (vgl. Bl. 36 d. GA).

Am 14. April 2015 stellte die Beigeladene einen Antrag auf Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen beim Beklagten. Mit Schreiben vom 10. Juli 2015 forderte der Beklagte die Klägerin zur Stellungnahme hinsichtlich des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 BauGB auf. Diese versagte das gemeindliche Einvernehmen mit Schreiben vom 31. August 2015. Zur Begründung verwies sie auf die entgegenstehenden Festsetzungen des Flächennutzungsplans, die nicht ausreichend gesicherte Erschließung des Vorhabens sowie mangelhafte Löschwasserversorgung im Brandfall.

Im Juli und August 2015 forderte der Beklagte forstrechtliche, naturschutzfachliche und bauliche Unterlagen nach. Zudem forderte der Beklagte die Beigeladene am 5. April 2016 auf, die Antragsunterlagen hinsichtlich des am 10. März 2016 verkündeten Erlasses des Ministeriums für ländliche Entwicklung, Umwelt und Landwirtschaft (MLUL) zur Kompensation von Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes durch Windenergieanlagen zu überprüfen und gegebenenfalls entsprechend zu überarbeiten.

In der Folge bat der Beklagte die Klägerin mehrfach um Stellungnahme hinsichtlich des Einvernehmens und hörte sie zur Ersetzung des Einvernehmens an. Zuletzt versagte die Klägerin mit Schreiben vom 6. September 2016 ihr Einvernehmen.

Die Genehmigungsunterlagen der Beigeladenen umfassen u.a. zwei Brandschutzkonzepte, einen Pachtvertrag hinsichtlich eines Löschwasserbrunnens sowie das Protokoll zu einem Pumpversuch hinsichtlich der Fördermenge des Löschwasserbrunnens. Das erste Brandschutzkonzept bezieht sich auf die Anforderungen des hier geplanten Windenergietyps ENERCON E-115 und wurde durch das Brandschutzbüro M... am 18. Juni 2013 erstellt. Das Konzept soll primär der Brandentstehung vorbeugen. Für die Konstruktion der Windenergieanlage sieht es vorwiegend nicht brennbare Baustoffe vor. Ferner sollen eine Blitzschutzanlage auch an den Rotorblättern, eine Brandfrüherkennung mit automatischer Abschaltung der Anlagen und vollständiger Trennung der Stützanlagen sowie selbsttätige Löschanlagen und eine automatische Löscheinrichtung in der Gondel installiert werden. Diese sollen regelmäßig gewartet und in Stand gehalten werden. Das zweite Brandschutzkonzept ist standortbezogen und wurde am 20. April 2015 durch das Ingenieurbüro Brandschutz C... erstellt. Es berücksichtigt insbesondere die Vorgaben des Leitfadens des Landes Brandenburg für Planung, Genehmigung und Betrieb von Windenergieanlagen im Wald vom Mai 2014. Unter Punkt 9.4. sind die Anforderungen an die Löschwasserversorgung dargestellt:

„Die Löschwasserversorgung über das öffentliche Trinkwassernetz kann in einem akzeptablen Umkreis nicht gewährleistet werden. Somit müssen andere Maßnahmen durch den Objekteigentümer ergriffen werden.

Gemäß dem Leitfaden des Landes Brandenburg für Planung, Genehmigung und Betrieb von Windkraftanlagen im Wald sind entsprechend der Anzahl der Anlagen folgende Mengen an Löschwasser sicherzustellen.

Anzahl der WEA	Löschwasservorrat in m3	Mindestanzahl der Entnahmestelle
3 bis 5	> 75 m3	1
6 bis 19	> 150 m3	2
> 20	> 300 m3	2

Für die geplanten 2 WEA sind, in Anlehnung an die DVGW/W405 und der Information aus einer unverbindlichen Anfrage über die zu erwartende Auflagen, bei der zuständigen Brandschutzdienststelle, eine Entnahmestelle mit 96 m³ Löschwasser über 2 Stunden (800l/min) ganzjährig vorzuhalten.

Die örtliche Lage der Löschwasserbereitstellung ist, in Abstimmung mit der zuständigen Brandschutzdienststelle zu bestimmen und im Feuerwehrplan zu vermerken.“

(vgl. Bl. 145 d. GA).

Der Pachtvertrag über die Nutzung des bereits bestehenden Löschwasserbrunnens wurde am 13. Oktober bzw. 7. November 2016 unterzeichnet. Dieser gestattet der Beigeladenen unter § 2 die Nutzung des bestehenden Löschwasserbrunnens sowie die Inanspruchnahme der erforderlichen Aufstellfläche für Löschfahrzeuge. Der Verpächter verpflichtet sich darin, eine auch auf Dritte übertragbare beschränkt persönliche Dienstbarkeit zur Absicherung der Nutzung zu bestellen, die am 27. Juli 2018 auch ins Grundbuch eingetragen worden ist. Der Löschwasserbrunnen befindet sich auf dem Flurstück 322, Flur 2, Gemarkung G..., mithin in einer Entfernung von weniger als 1000 m zu beiden Anlagen.

Zudem ließ die Beigeladene einen Pumpversuch hinsichtlich der Förderungsmenge des Feuerlöschbrunnens durchführen. Der Pumpversuch vom 22. September 2016 ergab eine Fördermenge im Volllastbereich von 84,10 m³/h.

Der Beklagte genehmigte am 19. Dezember 2016 das Vorhaben der Beigeladenen. Die Genehmigung enthält unter Punkt 4 folgende Nebenbestimmungen zum Brandschutz:

„4.1 In den Gondeln bei der WKA sind automatische Löschanlagen zu installieren.

4.2 Im Vorhabengebiet ist der Feuerlöschbrunnen der Agrargenossenschaften zu nutzen. Es muss ein Löschwasservorrat von mindestens 48 m³/h (800 l/min) für 2 Stunden zur Verfügung stehen. Die Art der Löschwasservorhaltung ist freigestellt. Es muss sichergestellt werden, dass der Löschwasservorrat ganzjährig verfügbar ist.

4.3 Eine Gestattung der Nutzung der durch die Agrargenossenschaften Beyer eG und der Forstgemeinschaft B... errichtete Brunnen ist von der Brandschutzdienststelle durch im beiderseitigem Einvernehmen vor Fertigstellung mitzuteilen.“

Den gegen die Genehmigung erhobenen Drittwiderspruch der Klägerin wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2017 zurück.

Mit der am 30. Juni 2017 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren vor dem Verwaltungsgericht Cottbus weiter. Die Klägerin ist der Meinung, sie sei nicht ordnungsgemäß gemäß § 36 BauGB beteiligt worden. Das Brandschutzkonzept stünde im Widerspruch zu dem nachbarschützenden § 14 Brandenburgische Bauordnung (BbgBO), da das Übergreifen eines möglichen Brandes innerhalb eines 500 m Radius um die Windenergieanlage nicht verhindert werde. Der Pachtvertrag über die Nutzung des Löschwasserbrunnens enthalte nicht auch die Pflicht des Verpächters, den Brunnen instand zu halten. Überdies sei die Nutzung nicht für die gesamte Betriebsdauer der Anlagen gesichert. Zudem beeinträchtigten die Windenergieanlagen das Orts- und Landschaftsbild.

Die Klägerin beantragt,

den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 19. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Mai 2017 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Meinung, die Klägerin sei ordnungsgemäß beteiligt und ihr Einvernehmen mithin rechtmäßig ersetzt worden. Sie sei mehrfach im Verfahren beteiligt worden und habe Kenntnis von allen für sie relevanten Unterlagen bekommen können. Das Brandschutzkonzept der Beigeladenen entspreche dem aktuellen Stand der Technik und erfülle alle Vorgaben. Zudem habe sich der Verpächter des Löschwasserbrunnens bereits im Pachtvertrag zur dinglichen Sicherung des Nutzungsrechts verpflichtet. Der Brandschutz könne als Belang des Bauordnungsrechts nicht im Rahmen der Einvernehmensprüfung des § 36 Baugesetzbuchs (BauGB) gerügt werden. Sofern die Klägerin geltend mache, sie sei als Nachbarin betroffen, sei schon fraglich ob § 14 BbgBO in diesem Fall überhaupt drittschützend sei.

Auch die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Meinung, ihr Brandschutzkonzept erfülle alle Vorgaben und sei überdies auch von der Brandschutzbehörde abgenommen worden. § 14 BbgBO schütze die Ausbreitung von Feuer auf andere bauliche Anlagen. Die Klägerin könne keine Verletzung einer, die Rahmenvorschrift des § 14 BbgBO konkretisierender, Brandschutznorm – wie zum Beispiel die Abstandsvorschriften – benennen. Überdies betrage die Nutzungsdauer des Löschwasserbrunnens 20 Jahre mit einer Verlängerungsoption, daher sei eine ausreichende Versorgung Löschwasserversorgung gewährleistet.

In der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2018 hat der Beklagte klargestellt, dass er die Nebenbestimmung unter Punkt 4 als aufschiebende Bedingung verstanden wissen will. Überdies hat die Beigeladene die Eintragung einer Baulast zur Nutzbarkeit des Flurstücks 322, Flur 2 in der Gemarkung G...als Entnahmestelle für Löschwasser zu den Akten gereicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungs- und Satzungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Das Gericht konnte ohne eine (weitere) mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten ihr Einverständnis hierzu erteilt haben, § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die vorliegende Anfechtungsklage erweist sich hinsichtlich der Windenergieanlage 2 schon als unzulässig (vgl. 1), jedenfalls aber insgesamt als unbegründet (vgl. 2).

1. Die Klage hinsichtlich der Windenergieanlage 2 (WEA 2) ist bereits unzulässig. Es fehlt insoweit an der für die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Möglichkeit einer eigenen Rechtsverletzung.

1.1 Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens hinsichtlich der WEA 2 verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, da die WEA 2 nicht auf dem Gemeindegebiet der Klägerin steht. Selbst wenn – wie die Klägerin vorträgt – die Rotorfläche der WEA 2 zu einem Teil über das Gemeindegebiet der Klägerin streichen sollte, befindet sich der Vorhabenstandort nicht auf ihrem Gemeindegebiet. Der Standort einer Windenergieanlage bestimmt sich nach dem Punkt, an dem sie ortsfest mit dem Erdboden verbunden ist, also auf die Lage des Fundaments beziehungsweise des Mastfußes. Denn nur dort findet sich jene künstliche Verbindung mit dem Erdboden, die für den Begriff der baulichen Anlage und damit des Vorhabens i.S.d. § 29 BauGB konstitutiv ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der Möglichkeit für Gemeinden, Baugrenzen im Rahmen der Bauleitplanung auch bezogen auf die Rotorfläche (vgl. BVerwGE, 122, 117-128) festzusetzen. Diese Rechtsprechung ist für den vorliegenden Fall unergiebig. So ist ihr insbesondere keine generelle Aussage über den Vorhabenstandort zu entnehmen.

1.2 Steht diese Anlage aber auf dem Gebiet einer anderen Gemeinde, können die eigenen Rechte nur in Ausnahmefällen berührt sein. Etwaige Zustimmungserfordernisse bezüglich baulicher Anlagen auf dem Gebiet der Standortgemeinde kommen nur im Rahmen des interkommunalen Abstimmungsgebotes in Betracht. Dass hier ein solcher Ausnahmefall gegeben sein könnte, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.

1.3 Ebenso wenig kann sich die Klägerin mit Erfolg auf eine etwaige Verletzung des § 14 BbgBO n. F. berufen. Dieser ist wortgleich mit dem hier wohl anzuwendenden § 12 Abs. 1 BbgBO a.F. (vgl. die Übergangsvorschrift des § 88 Abs. 4 der aktuell gültigen Brandenburger Bauordnung vom 15. Oktober 2018). Danach sind bauliche Anlagen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten, dass der Entstehung eines Brandes und der Ausbreitung von Feuer und Rauch (Brandausbreitung) vorgebeugt wird und bei einem Brand die Rettung von Menschen und Tieren sowie eine Entrauchung von Räumen und wirksame Löscharbeiten möglich sind.

§ 12 Abs. 1 BbgBO a.F. bestimmt die grundlegenden Brandschutzanforderungen im Sinne einer Generalklausel. Dabei werden in § 12 Abs. 1 BbgBO a. F. bzw. § 14 BbgBO die grundlegenden Schutzziele des baulichen Brandschutzes hinsichtlich der Vorbeugung der Brandentstehung und Brandausbreitung vorgegeben.

Drittschutz vermittelt diese Vorschrift nur in Verbindung mit den konkreten Anforderungen (z.B. zur Ausbildung von Brandwänden), die einen Brandübergriff auf andere Anlagen verhindern sollen (vgl. Reimus/Semtner/Langer, Handkommentar Die neue Brandenburgische Bauordnung, § 14, Rn. 2). Eine solche gesetzlich konkretisierte Anforderung für den vorliegenden Fall zeigt weder die Klägerin auf noch ist sie sonst ersichtlich.

2. Die Klage ist hinsichtlich beider Windenergieanlagen unbegründet. Das verweigerte Einvernehmen der Klägerin wurde zu Recht vom Beklagten ersetzt. Eine Rechtsverletzung der Klägerin liegt mithin nicht vor, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Insbesondere wurde die Klägerin ausreichend beteiligt (vgl. unter 2.1) und die geplanten Anlagen sind bauplanungsrechtlich zulässig (vgl. unter 2.2). Darüber hinaus verletzen die Anlagen die Klägerin nicht als Nachbarin in ihrem – den Drittschutz zugunsten der Klägerin unterstellt – Recht aus § 12 BbgBO a. F. (vgl. 2.3).

Der Beklagte hat das verweigerte Einvernehmen der Klägerin rechtmäßig ersetzt, § 70 Abs. 1 BbgBO a. F. i. V. m. § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB. Die Klägerin ist durch die Ersetzung nicht in ihren Rechten aus Art. 28 Abs. 2 GG verletzt.

Gemäß § 36 Absatz 1 S. 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Außenbereichsvorhaben nach § 35 BauGB von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Nach § 36 Abs. 1 S. 2, 1. HS BauGB ist das Einvernehmen auch erforderlich, wenn – wie hier – in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in S. 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird. Gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 und S. 3 BauGB darf die Gemeinde ihr Einvernehmen nur aus denen sich aus § 35 BauGB ergebenden Gründen versagen, andernfalls kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Nach § 70 Absatz 1 S. 2 BbgBO a. F. soll, wenn in einem anderen als dem Baugenehmigungsverfahren über die Zulässigkeit des Vorhabens entschieden wird, die für dieses zuständige Behörde das fehlende Einvernehmen ersetzen, wenn die Gemeinde es rechtswidrig versagt.

2.1 Die Klägerin wurde entsprechend der durch § 36 BauGB geschützten Verfahrensweise am immissionsschutzrechtlichen Verfahren beteiligt. Ihr vorgesehenes Recht auf Mitwirkung wurde nicht missachtet, so dass die Genehmigung nicht schon aus diesem verfahrensrechtlichen Grund aufzuheben ist (vgl. BVerwG, B. v. 11. August 2008 – 4 B 25.08 – Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr 59).

Eine Missachtung des gemeindlichen Mitwirkungsrechts ergibt sich nicht etwa daraus, dass ihr nicht alle zur Entscheidung hinsichtlich des Einvernehmens erforderlichen Dokumente vorgelegen hätten.

Zwar folgt aus dem Sinn und Zweck des Einvernehmenserfordernisses, dass der Gemeinde eine Entscheidung über ihr Einvernehmen auf der Grundlage in planungsrechtlicher Hinsicht vollständiger Antragsunterlagen ermöglicht werden soll (vgl. m.w.N. BVerwGE 122, 13, 17).

Vor der Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen hat die Gemeinde jedoch zu prüfen, ob die ihr vorliegenden Unterlagen eine sachgerechte Prüfung in bauplanungsrechtlicher Hinsicht ermöglichen. Das Recht auf Beteiligung im Genehmigungsverfahren, das der Gesetzgeber der Gemeinde zum Schutz ihrer Planungshoheit einräumt, ist nämlich mit der Obliegenheit verbunden, gegenüber dem Bauherrn oder der Genehmigungsbehörde auf die Vollständigkeit der Unterlagen hinzuwirken. Kommt die Gemeinde dieser Mitwirkungslast nicht nach, hindert die Unvollständigkeit der Unterlagen nicht einmal den Eintritt der Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB (vgl. BVerwGE 122, 13-23).

Die Klägerin wurde vorliegend mehrfach am immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren beteiligt und zu einer Erklärung über ihr Einvernehmen aufgefordert. Zu keinem Zeitpunkt hat sie die Unvollständigkeit der Unterlagen gerügt. Vielmehr sah sie sich stets im Stande, das Vorhaben abschließend zu beurteilen, indem sie das Einvernehmen mehrmals versagte.

2.2 Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Zum Zeitpunkt der Genehmigung entsprach das Vorhaben dem Bauplanungsrecht.

Auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin sind die Voraussetzungen des § 35 BauGB in vollem Umfang nachzuprüfen (BVerwGE 137, 74-85; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, U. v. 16. November 2017 – OVG 11 B 6.15 – Rn. 40, Juris). Dies folgt aus dem Schutz der als subjektive Rechtsposition ausgestalteten gemeindlichen Planungshoheit, unabhängig davon, ob der aus § 35 BauGB hergeleitete Versagungsgrund einen konkreten Bezug zu dieser hat (OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 16. November 2017 – OVG 11 B 6.15 – Rn. 40, Juris; OVG Bautzen, B. v. 10. Januar 2013 –4 B 183/12 - Rn. 11, Juris). Lediglich solche Belange, die gänzlich außerhalb des Bauplanungsrechts liegen, dürfen der Versagung des Einvernehmens nicht zugrunde gelegt werden. Eine Gemeinde kann daher auch geltend machen, dass z.B. dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Belange des Naturschutzes entgegenstehen, obwohl dessen Wahrnehmung außerhalb der ihr zugewiesenen Selbstverwaltungsaufgaben liegt (OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 17. September 2008 – OVG 11 S 9.07 - Rn. 11, Juris).

2.2.1 Diese Nachprüfung erfolgt überdies unabhängig von der Begründung der Gemeinde, mit der sie das Einvernehmen versagt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es nicht zulässig, § 35 BauGB nur mit Blick auf diejenigen Gründe zu prüfen, auf die die Klägerin die Versagung ihres Einvernehmens gestützt hat. Das Recht der Gemeinde, ihr Einvernehmen zu einem Außenbereichsvorhaben zu verweigern, ist nicht mit der Obliegenheit verbunden, die Entscheidung zu begründen (vgl. BTDrucks 13/6392 S. 60 zu Nr. 29 und b). Der Bestimmung des § 36 BauGB kann deshalb auch nicht entnommen werden, dass in den Fällen, in denen das Einvernehmen rechtzeitig verweigert wurde, die Gemeinde mit Gründen, die sie bei ihrer Verweigerung nicht angeführt hat, in einem späteren Rechtsbehelfsverfahren präkludiert ist (BVerwGE 137, 74-85; OVG Weimar, B. v. 29. Januar 2009 – 1 EO 346/08 – Rn. 50, Juris).

2.2.2 Maßgeblich dafür, ob die Gemeinde durch die Ersetzung ihres Einvernehmens in ihren Rechten verletzt wird, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Baurecht (BVerwGE 156, 1-9, der sich auch das OVG Berlin-Brandenburg angeschlossen hat, U. v. 16. November 2017 – OVG 11 B 6.15 – Rn. 42, Juris) ist auf den Erlasszeitpunkt des mit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verbundenen Bescheids abzustellen. Erweist sich die Ersetzung danach als rechtswidrig, hat die Anfechtungsklage der Gemeinde unabhängig davon Erfolg, ob der Bauherr im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung einen Anspruch auf die Baugenehmigung hat. Der Gesetzgeber wollte den Gemeinden mit der Einvernehmensregelung eine Rechtsposition einräumen, die sich auch gegenüber einem etwaigen Rechtsanspruch des Bauherrn durchsetzen. Aus der Planungshoheit der Gemeinden folgt ihr Recht, die planungsrechtlichen Voraussetzungen noch während des Genehmigungsverfahrens zulasten des Bauherrn zu ändern. Erst die erteilte Genehmigung setzt der gemeindlichen Planungshoheit eine Grenze, markiert zugleich aber auch den Zeitpunkt für die Frage, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen zu Recht versagt hat. Anders als bei nachbarrechtlichen Anfechtungsklagen ist im Rahmen gemeindlicher Anfechtungsklagen daher kein Raum für die Berücksichtigung späterer Änderungen zu Gunsten des Bauherrn.

Diese zum Baurecht ergangenen Rechtsprechung ist auf das Immissionsschutzrecht übertragbar, weil das gemeindliche Einvernehmenserfordernis den identischen Zweck verfolgt, die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens und die gemeindliche Planungshoheit zu gewährleisten (OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 16. November 2017, a.a.O., Rn. 41). Das OVG hat es in seiner Entscheidung offengelassen, ob es im Einzelnen auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung oder den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung ankommt. Diese Frage bedarf vorliegend ebenfalls keiner Entscheidung, da maßgebliche Änderung zwischen dem 19. Dezember 2016 und dem 29. Mai 2017 nicht ersichtlich sind.

2.2.3 Zu diesem Zeitpunkt lagen die Voraussetzungen für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vor. Es handelt sich um ein privilegiertes Vorhaben i. S. d. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB(1), dem keine öffentlichen Belange entgegenstehen (2) und dessen ausreichende Erschließung gesichert war (3).

(1) Es handelt sich um ein privilegiertes Vorhaben i. S. d. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Vorliegend ist nichts dafür ersichtlich, dass die Privilegierung der WEA 1 und 2 aufgrund eines mangelnden Anschlusses an das Stromnetz nicht vorliegen könnte. In tatsächlicher Hinsicht fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Anlagen nach Errichtung nicht an das Stromnetz angeschlossen werden können oder sollen. Auch erscheint die Behauptung, die Anlagen sollen überhaupt nicht an das Stromnetz angeschlossen werden, angesichts einer Investitionssumme von über 6,5 Millionen Euro, lebensfremd. Die WEA 2 erzeugt bereits Strom, der ins Netz eingespeist wird. Im Übrigen kommt es in rechtlicher Hinsicht darauf nicht an, da die Privilegierung von Windenergieanlagen im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nicht von einem Anschluss an das Stromnetz abhängig ist (vgl. zur Erschließung BVerwG, B. v. 5. Januar 1996 – 4 B 306.95 – Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr 319 und ausführlich zu den Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, 130. EL August 2018, Rn. 58 ff.).

(2) Öffentliche Belange stehen dem Vorhaben nicht entgegen.

(a) Brandschutz stellt keinen unbenannten öffentlichen Belang des § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB dar, da dem Bundesgesetzgeber hierzu bereits die Gesetzgebungskompetenz fehlt. Die Zuständigkeit des Bundes zum Erlass eines Baugesetzes erstreckt sich auf das Bodenrecht (Art. 74 Nr. 18 GG). Zur Materie Bodenrecht gehören nur solche Vorschriften, die den Grund und Boden unmittelbar zum Gegenstand rechtlicher Ordnung haben, also die rechtlichen Beziehungen des Menschen zum Grund und Boden regeln. Den Ländern fällt der Bereich des sogenannten Baupolizeirechts zu, der übrig bleibt, wenn das Planungsrecht ausgeschieden wird. Ihnen verbleiben zunächst die Aufgaben, die von den Polizeibehörden auf Verwaltungs- oder Ordnungsbehörden verlagert worden sind, jedoch ihren materiell-polizeirechtlichen Charakter im Sinne einer Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit oder den Einzelnen behalten haben (vgl. BVerwGE 129, 318-328). Der Brandschutz stellt dabei den Kernbereich des gefahrenabwehrenden Bauordnungsrechts dar.

(b) Die installierte Nachtkennzeichnung der Anlagen stellt keine Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes dar. Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes durch Windenergieanlagen kann nur angenommen werden, wenn es sich um eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung oder um einen besonders groben Eingriff in das Landschaftsbild handelt (vgl. m.w.N. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, 130. EL August 2018, § 35, Rn. 99). Es sind schon keine Anhaltspunkte für einen besonderen Reiz der Landschaft tagsüber ersichtlich, so dass der Schutz der nächtlichen Landschaft erst Recht nicht beeinträchtigt ist.

(c) Die Darstellungen des Flächennutzungsplans „G...“ von 2003 stehen dem Vorhaben nicht als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 Bau GB entgegen. Zwar ist in diesem das Vorhabengrundstück der WEA 1 nicht als Sonderbaufläche für Windenergie vorgesehen. Die Festsetzungen finden aber vorliegend keine Anwendung, da der Flächennutzungsplan mangels wirksamer Hauptsatzung bereits nicht rechtmäßig bekannt gemacht wurde und überdies auch materiell- rechtlich nicht rechtmäßig sein dürfte.

Die Hauptsatzung der Stadt H... vom 25. April 2002, auf deren Grundlage die Bekanntmachung erfolgt ist, ist unwirksam, weil das Amtsblatt der Stadt H... in welchem die Hauptsatzung ihrerseits veröffentlicht wurde, vom 10. Mai 2002 gegen § 4 Bekanntmachungsverordnung 2000 verstößt. Nach § 4 Abs. 3 S. 1 Bekanntmachungsverordnung 2000 sind unter „amtlichen Teil“ die öffentlichen Bekanntmachungen und sonstigen amtlichen Mitteilungen zu verstehen, wohingegen unter den „nichtamtlichen Teil“ jedenfalls ortsspezifische Nachrichten und Hinweise auf Veranstaltungen fallen. Nach § 4 Abs. 3 S. 3 Bekanntmachungsverordnung 2000 ist der amtliche Teil dem nichtamtlichen Teil voranzustellen. Der Verstoß gegen § 4 Bekanntmachungsverordnung 2000 ergibt sich hier zum einen aus der Stellung von amtlichen und nicht amtlichen Teil zueinander. Die nichtamtliche Funktion des Amtsblattes ist im Vergleich zu der Funktion als amtliches Bekanntmachungsblatt nachrangig und darf daher das amtliche Erscheinungsbild, das maßgeblich durch den Aufbau des Publikationsorgans geprägt wird, nicht verstellen und damit möglicherweise für den Bürger Zweifel an der amtlichen Funktion des Amtsblatts begründen.

Diesen Anforderungen wird das Amtsblatt der Stadt H... vom 10. Mai 2002 nicht gerecht. Die Titelseite des Amtsblattes der Stadt H...vom 10. Mai 2002 ist mit einem nichtamtlichen Text mit der Überschrift „Heimat an der S.... Der H...Marktplatz (8)“ versehen. Der Text mit der Überschrift stellt eine ortsspezifische Nachricht dar und muss daher als nichtamtlicher Teil gelten. Damit folgt hier der amtliche Teil entgegen § 4 Abs. 3 S. 3 Bekanntmachungsverordnung 2000 dem bezeichneten nichtamtlichen Teil nach. Da nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Brandenburg grundsätzlich jede Abweichung von den zur Ausführung des Bekanntmachungserfordernisses erlassenen Vorschriften als beachtlicher, zur Unwirksamkeit des Ortsrechts führender Fehler zu beachten ist (vgl. zur Bekanntmachungsverordnung 1994 OVG Brandenburg, B. v. 21. November 2002 – 2 B 213/02 – S. 3 EA), führt dieser Verstoß hier zur Unwirksamkeit der Hauptsatzung (vgl. dazu ausführlich VG Cottbus, B. v. 14. Oktober 2005 – 6 L 311/04 – S. 8 EA).

Ein derartiger Verstoß liegt auch im Falle der Hauptsatzung der Stadt H...vom 21. Januar 2002 vor, da sich auf der Titelseite der nichtamtlichen Text „Heimat an der S.... Berühmte unbekannte H...“ befindet. Die Hauptsatzung der Stadt H... vom 24. Februar 1994 ist fehlerhaft bekannt gemacht worden und damit als unwirksam zu betrachten, weil der Bekanntmachung kein veröffentlichungsfähiger Gegenstand zur Satzung zugrunde lag: Die Ausfertigungsurkunde der Hauptsatzung wies kein Ausfertigungsdatum auf, sodass die Hauptsatzung nicht wirksam publiziert werden konnte (st. Rspr. OVG Brandenburg, vgl. zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Bekanntmachungsverordnung 1994 U. v. 5. Dezember 2001 – 2 A 480/00 – S. 17 EA). Schließlich kann auch die Hauptsatzung der Stadt H... vom 6. September 1990 keine Grundlage für Bekanntmachungen der Stadt H... sein, weil sie in § 10 Abs. 1 eine Veröffentlichung durch Aushang vorschreibt, die hier jedoch nicht vorgenommen worden ist (VG Cottbus, B. v. 14. Oktober 2005 – 6 L 311/04 – S. 9 EA).

Zudem spricht vorliegend bereits vieles dafür, dass die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB schon nicht eintreten konnte, da die Konzentrationsflächenplanung nicht die Anforderungen der Rechtsprechung an ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept, das der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung trägt, erfüllt (vgl. BVerwGE 117, 287-304; BVerwGE 118, 33-48; BVerwGE 122, 109-116; BVerwG, U. v. 24. Januar 2008 –4 CN 2.07 – Juris). Jedenfalls aber die Festsetzungen mit Blick auf das Anpassungsgebot, § 1 Abs. 4 BauGB, nach Inkrafttreten des Regionalplans Oberspreewald-Lausitz im Juni 2016 keine Anwendung mehr finden könnten, da sie den dort ausgewiesenen Zielen der Raumordnung widersprechen.

(3) Die ausreichende Erschließung des Vorhabens mit Löschwasser war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigung gesichert. Die Beigeladene stellte die Erschließung sowohl in tatsächlicher Hinsicht als auch in rechtlicher Hinsicht ausreichend sicher.

Die Zulässigkeit von privilegierten Vorhaben im Außenbereich setzt eine gesicherte Erschließung voraus. Die ausreichende Erschließung richtet sich nach den jeweiligen Vorhaben, den sich daraus ergebenden Anforderungen an die Erschließung und den örtlichen Gegebenheiten (BVerwG, U. v. 13. Februar 1976 – 4 C 53.74 – Buchholz 406.11 § 34 BbauG Nr 52; U. v. 30. August 1985 – 4 C 48.81 – Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr 228). Mit dem Erfordernis einer ausreichenden Erschließung soll insgesamt berücksichtigt werden, dass ein Mindestmaß an Zugänglichkeit der Grundstücke für Kraftfahrzeuge, und zwar nicht nur des Nutzers des privilegierten Betriebs, sondern auch von öffentlichen Zwecken dienenden Fahrzeugen, wie z.B. der Polizei und Feuerwehr, erfüllt wird, weiter dass der Gemeinde nicht als Folge der Genehmigung von Vorhaben unangemessene Erschließungsmaßnahmen aufgedrängt werden (BVerwG, U. v. 30. August 1985, a.a.O.).

Im Allgemeinen bezieht sich die ausreichende Erschließung insbesondere auf die wegemäßige Erschließung, die Strom- und Wasserversorgung sowie die Abwasserbeseitigung. Nicht zum Inhalt der Erschließung gehört der Anschluss einer Windenergieanlage an ein Verbundnetz zum Zweck der Stromeinspeisung (BVerwG, B. v. 5. Januar 1996 – 4 B 306.95 – Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr 319).

Darüber hinaus gehört auch die Verfügbarkeit einer ausreichenden Löschwassermenge zur Erschließung, weil sie der Versorgung des Vorhabengrundstücks mit einer im Falle eines Brandes erforderlichen Ressourcen dient. Eine solche ressourcenbezogene Erschließung des Vorhabens (Strom, Trinkwasser, Abwasser, Löschwasser) ist, anders als seine wegemäßige Erschließung, nicht notwendig mit einer Anbindung des Vorhabengrundstücks an seine Umgebung verbunden. Ihre Zugehörigkeit zur Erschließung ergibt sich insoweit aus dem Bestehen eines entsprechenden Versorgungsbedürfnisses, unabhängig davon, ob dessen Erfüllung mittels Anbindung an ein leistungsbezogenes Versorgungsnetz oder aber durch den Zugriff auf eine nicht leistungsbezogene Versorgungsmöglichkeit erfolgt.

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass eine ausreichende Erschließung im Sinne von § 35 Absatz 1 S. 1 BauGB nur bei genügender Löschwasserverfügbarkeit gesichert ist (m. w. N. OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 16. November 2017 – OVG 11 B 6.15 – Rn. 41, Juris). Auch in der Literatur wird angenommen, dass die Löschwasserversorgung zum Begriff der Erschließung im Sinne des § 35 Abs. 1 Bau GB zählt (Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 35, Rn. 7; einschränkend Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht, § 29 Rn. 14: bei Wohn-und Gewerbebebauung).

Wann eine „genügende Löschwasserverfügbarkeit“ vorliegt, bedarf der Konkretisierung. Dazu hat die Beigeladene das standortbezogene Gutachten des Ingenieurbüros Brandschutz C... vorgelegt. Dieses begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

Es orientiert sich an den Vorgaben des Leitfadens des Landes Brandenburg für Planung, Genehmigung und Betrieb von Windkraftanlagen im Wald bzw. geht sogar noch darüber hinaus. Danach sind für 3-5 Windenergieanlagen 75 m³ Löschwasser pro Stunde vorzuhalten. Das Gutachten stellt eine verfügbare Löschwassermenge von insgesamt 96 m³ über zwei Stunden für das Vorhaben von zwei Windenergieanlagen fest. Der Pumpversuch hat ergeben, dass der Brunnen sogar über 84 m³ Löschwasser pro Stunde liefert. Der Löschwasserbrunnen liegt auch näher als 1000 m von beiden Anlagenstandorten entfernt (vgl. hierzu OVG Berlin- Brandenburg – U. v. 17. November 2017 OVG 11 B 6.15 – Rn. 77, Juris).

In tatsächlicher Hinsicht war die ausreichende Erschließung des Vorhabens mit Löschwasser zum Genehmigungszeitpunkt gegeben, da sie bereits funktionsfähig zur Verfügung stand. Der Löschwasserbrunnen bestand bereits vor dem Genehmigungszeitpunkt. Auch der Pumpversuch fand vor Genehmigungserteilung, nämlich am 22. September 2016, statt.

Auch rechtlich war die Löschwasserverfügbarkeit bereits zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung gesichert (vgl. zu diesem Erfordernis OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 16. November 2017 – OVG 11 B 6.15 – Rn. 51 ff., Juris). Für die rechtliche Sicherung genügt eine schuldrechtliche Vereinbarung nicht, vielmehr muss die Nutzungsbefugnis auch gegen Dritte zum Beispiel mittels eines dinglichen Sicherungsrechts, der Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit im Grundbuch, abgesichert werden (vgl. BVerwG, U. v. 3. Mai 1988 – 4 C 54.85 – Buchholz 406.11 § 35 BbauG Nr 246 = Rn. 13, 14, Juris).

Zugunsten der Beigeladenen wurde eine beschränkt persönliche dingliche Sicherung der Nutzungsrechte ins Grundbuch sowie eine Baulast eingetragen. Unschädlich ist, dass diese Eintragungen erst nach Genehmigungserteilung erfolgten.

Das Gesetz verlangt nicht, dass die Erschließung im Zeitpunkt der Genehmigung schon gegeben ist, sondern nur dass sie in diesem Zeitpunkt gesichert sein muss. Hierzu genügt es, wenn damit gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks, spätestens bis zu seiner Gebrauchsabnahme, funktionsfähig angelegt ist, und wenn ferner davon auszugehen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird (BVerwG, U. v. 20. Mai 2010 – BVerwG 4 C 7.09 – Rn. 40, Juris).

So lag der Fall hier. Die rechtliche Sicherung der Erschließung durch Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit bzw. Baulast kann auch bei Genehmigungserteilung durch eine Nebenbestimmung im Genehmigungsbescheid sichergestellt werden (OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 16. November 2017, a.a.O., Rn. 55). Dieses Erfordernis wird durch die Nebenbestimmung unter der Nummer 4 des Genehmigungsbescheides sichergestellt. Die Nebenbestimmung des Beklagten, sicherzustellen, dass der Löschwasservorrat ganzjährig zur Verfügung stehen muss, ist als aufschiebende Bedingung auszulegen.

Maßgebend für die Zuordnung zu den unterschiedlichen Typen von Nebenbestimmungen ist nicht die Bezeichnung der Regelung, sondern der materielle Gehalt. Bei der Auslegung kommt es darauf an, wie die Regelung nach ihrem objektiven Erklärungswert und den sonst den Betroffenen bekannten Umständen nach Treu und Glaube zu verstehen ist (vgl. Störmer in Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2016, § 36, Rn. 43 m.w.N.). Die Frage der ausreichenden Sicherung der Erschließung ist eine unerlässliche Voraussetzung der Zulässigkeit eines Bauvorhabens. Solange diese Voraussetzungen nicht gegeben ist, kann demnach von Rechts wegen eine unbedingte Baugenehmigung nicht erteilt werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass die Frage der Sicherung der Erschließung nicht durch bloße Auflage in einer im Übrigen unbedingt erteilten Genehmigung erledigt werden darf (vgl. BGH, U. v. 08. Februar 2001 – III ZR 49/00 – DVBl 2001, 809 m.w.N.). Daher kann die Nebenbestimmung des Beklagten über die Sicherstellung der dauerhaften Verfügbarkeit nur als aufschiebende Bedingung verstanden werden. Die mit ihr zum Ausdruck gebrachte Verpflichtung zur Sicherung der Löschwasserversorgung ist unmittelbar auf das Vorhaben bezogen und entspricht dem von der Beigeladenen selbst beigebrachten Brandschutzgutachten. Aufgrund dessen konnte die Beigeladene nicht im Unklaren darüber sein, dass für die Errichtung und den Betrieb der Anlagen, die dauerhafte Sicherung des Löschwassers eine unabdingbare Voraussetzung war. In der mündlichen Verhandlung bestätigte der Beklagte, dass er diese Nebenbestimmung – wie auch die Eintragung der Beigeladenen vor Baubeginn bestätigt – als aufschiebende Bedingung verstanden wissen wollte.

2.3 Auch eine Verletzung der Klägerin als Nachbarin durch die Missachtung der – unterstellt drittschützenden – Brandschutzvorschriften liegt nicht vor, da das Brandschutzkonzept rechtmäßig ist.

Vorliegend behauptet die Klägerin, dass ihre Rechte als Eigentümerin verletzt seien, da das Brandschutzkonzept die Ausbreitung des Brandes in einem Umkreis von 500 m um den Mast der Windenergieanlage nicht verhindere und die Feuerwehr diesen Bereich nur kontrolliert abbrennen ließe. Dies geht schon deshalb fehl, weil die geplanten Windenergieanlagen über eine automatische Gondellöschanlage verfügen und es sich zum anderen, nicht um eine Frage des baulichen Brandschutzes der Anlage, sondern vielmehr eine solche der Brandbekämpfung durch die Feuerwehr im Einzelfall handelt.

Wie bereits oben ausgeführt, begegnen die gutachterlichen Feststellungen keinen Bedenken. Insbesondere beachtet das Brandschutzkonzept die Anforderungen des Leitfadens und der technischen Vorgaben. Es entspricht mithin dem Stand der Technik.

Die Verteilung der Kosten entspricht § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil sich die Beigeladene mit einem eigenen Antrag selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.