Entscheidung 6 U 104/17

Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das am 08.08.2017 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landesgerichts Cottbus – 6 O 180/12 – wird zurückgewiesen unter Neufassung des Kostenausspruches wie folgt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen der Beklagte zu 1. 69 % und die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch weitere 31 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat der Beklagte zu 1. zu tragen.

Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten zu 1. wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin und der Beklagte zu 1. schlossen nach erfolgter öffentlicher Ausschreibung im Oktober 2010 einen Vertrag, wonach der Beklagte zu 1. auf dem Gebiet der Klägerin die Leerung von bis zu 29 Parkscheinautomaten vornehmen sollte (Anlage K 1). Dem Beklagten zu 1. sollte im Einzelnen die Verpflichtung obliegen, die Geldkassetten der Parkscheinautomaten auszutauschen, den Transport des Bargeldes vorzunehmen, die Geldzählung durchzuführen, die bankgerechte Aufarbeitung der Münzen und die Einzahlung des Bargeldes spätestens am nächsten Werktag nach der Zählung auf das Konto der Klägerin vorzunehmen.

Im Vertrag finden sich ferner folgende Regelungen:

§ 3 Pflichten des Auftragnehmers

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Öffnung der Geldkassetten sowie die Bearbeitung des Bargeldes in seinen dafür vorgesehenen Räumlichkeiten vorzunehmen.

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei Feststellung von Differenzen, insbesondere bei Soll-/Istabweichungen, den Auftraggeber durch Vorlage der automatisierten Zählprotokolle umfassend zu informieren.

Der Auftragnehmer verpflichtet sich des Weiteren, im Zusammenhang mit der Zählung und Bearbeitung des Bargeldes die einschlägigen Bankvorschriften zu beachten und einzuhalten.

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei festgestellten Störungen oder Unregelmäßigkeiten an Parkscheinautomaten den Auftraggeber sofort zu informieren.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, bei der Entnahme der Geldkassette am Parkscheinautomaten den Abrechnungsbeleg anzufordern und so den Inhalt aktenkundig zu machen. Für die Erstellung der Einnahmerechnung im Fachbereich Ordnung und Sicherheit sind die Abrechnungsbelege des Leerungstages zusammen mit dem Ergebnis des Kassetteninhalts dem Auftraggeber zu übergeben.

(…)

§ 4 Garantie

Der Auftragnehmer übernimmt die Garantie für den sicheren Transport der Geldkassetten.

§ 5 Haftung des Auftragnehmers

Der Auftragnehmer haftet für den Schaden, der durch den Verlust oder Beschädigung der Geldkassetten entsteht, in der Zeit von der Entnahme aus den Parkscheinautomaten bis zu Einzahlung auf das Bankkonto des Auftraggebers.

Ebenso haftet der Auftragnehmer bei Beschädigungen der Parkscheinautomaten und/oder der Geldkassetten, die bei der Entleerung der Parkscheinautomaten auftreten.

Der Vertrag sollte bis zum 31.12.2013 laufen.

Die Klägerin übergab dem Beklagten zu 1. die für die Bedienung der Parkscheinautomaten notwendigen Schlüssel, wobei ein weiterer Schlüssel jeweils verblieb beim zuständigen Verwaltungsmitarbeiter der Klägerin.

Der Beklagte zu 1. nahm zum 01.01.2011 vertragsgemäß die Tätigkeit auf, eine Einweisung in die Funktionsweise und Zählart der Parkscheinautomaten seitens der Klägerin war ihm nicht gegeben worden.

Der Beklagte zu 2. war Mitarbeiter des Beklagten zu 1. und mit der Leerung der Parkscheinautomaten betraut; ihm wurden die hierfür notwendigen Schlüssel ausgehändigt.

Am jeweiligen Monatsende teilte der Beklagte zu 1. der Klägerin mit einem handgeschriebenen Beleg bzw. einer entsprechenden Auswertung die Ergebnisse der Leerungen der Parkscheinautomaten und seiner Geldzählung mit und fügte die Originalbelege der Automaten bei. Die Münzen übergab der Beklagte zu 1. jeweils der Fa. S… GmbH, die das übergebene Geld nochmals zählte und die Übergabe der Gelder an die Bank durchführte.

Der Beklagte zu 1. kündigte mit Schreiben vom 30.05.2011 den Vertrag wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Die Vertragsbeendigung sollte einvernehmlich zum 30.06.2011 erfolgen. Zu einer Rückgabe der Schlüssel an die Klägerin kam es jedoch erst am 18.07.2011 bzw. am 20.07.2011. Die erste nachfolgende Leerung durch einen neuen Auftragnehmer fand am 25.07.2011 statt.

Der Beklagte zu 2. erstattete am 22.06.2011 bei dem zuständigen Polizeipräsidium eine Selbstanzeige, wonach er im Zeitraum vom 25.02.2011 bis 17.06.2011 zulasten der Klägerin Geldbeträge aus den Parkscheinautomaten für eigene Zwecke verwendet habe; in seinem Geständnis wurde der Betrag mit insgesamt 12.795,04 € angegeben.

Mit Schreiben vom 23.06.2011 sprach der Beklagte zu 1. gegenüber dem Beklagten zu 2. die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages aus. Der Beklagte zu 2. wurde seit dem 23.06.2011 nicht weiter bei der Leerung der Parkscheinautomaten eingesetzt. Die Leerungen nahmen in der Folgezeit andere Mitarbeiter des Beklagten zu 1. bzw. dessen Bruder vor.

Der Beklagte zu 2. ist von dem Amtsgericht Cottbus – Strafgericht - wegen veruntreuender Unterschlagung in 17 Fällen zu einer Freiheitsstrafe, ausgesetzt zur Bewährung, verurteilt worden. Seine Lebensgefährtin, auf deren Konto der Beklagte zu 2. Einzahlungen von Geldbeträgen, resultierend aus den Leerungen der Parkscheinautomaten, vorgenommen hatte, wurde ebenfalls vom Amtsgericht Cottbus - Strafgericht - wegen Begünstigung der Taten des Beklagten verurteilt.

Die Klägerin nahm die Selbstanzeige des Beklagten zu 2. zum Anlass, die ihr seitens des Beklagten zu 1. erteilten Abrechnungen betreffend die Leerung der Parkscheinautomaten einer Überprüfung zu unterziehen.

Die Klägerin hat behauptet, nach ihren Abrechnungen ergebe sich für den Zeitraum 01.01.2011 bis 25.07.2011 ein Fehlbetrag zu ihren Lasten in Höhe von 38.532,88 €. Diesen Betrag habe sie errechnen können anhand der Belege der Parkscheinautomaten sowie der Leerungsprotokolle, welche der Beklagte zu 1. zum Ende eines jedes Monats per Post an sie gesandt habe. Allerdings seien die Automatenbelege des Monats Januar 2011 auf dem Postweg verschwunden, die Leerungsprotokolle jedoch vorhanden. Die Belege wiesen eine fortlaufende Nummerierung auf, aus ihnen sei jeweils das Datum, die Uhrzeit, der Inhalt der Kassette bei der Leerung sowie das Datum und der Inhalt der letzten, vorhergehenden Leerung sowie die laufende Summe aller Gelder (Totalsumme) zu ersehen. Bei jeder Entnahme der Geldkassette drucke der Parkscheinautomat automatisch einen Beleg aus. Liege eine Störung des Parkscheinautomaten vor, so dass ein Beleg nicht ausgedruckt werde, werde auf dem nächsten auszudruckenden Beleg entsprechend mehr an Kassenbestand notiert als in der Kassette vorhanden sei. Anhand eines Abgleiches zwischen den Soll-Summen gemäß der Belege und den Ist-Summen auf Grundlage der Überweisungen an die Klägerin seitens des Beklagten zu 1. lasse sich mindestens der Fehlbetrag von 38.352,88 € errechnen.

Wegen der Einzelheiten der Berechnungen der Klägerin wird auf den Schriftsatz vom 17.12.2012, Seite 5 ff (Bl. 47 ff d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat mit der Klage die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch auf Zahlung von 12.115,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit in Anspruch genommen, den Beklagten zu 1. darüber hinaus zur Zahlung weiterer 26.417,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Gegen den Beklagten zu 2. ist im schriftlichen Vorverfahren am 30.10.2012 ein Teilversäumnisurteil ergangen, wonach dieser verurteilt wird, an die Klägerin 12.115,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2010 zu zahlen. Der Beklagte zu 2. hat gegen das Versäumnisurteil keinen Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte zu 1. hafte in vollem Umfange für die rechtswidrigen Handlungen des Beklagten zu 2. gemäß § 278 BGB. Darüber hinaus hafte er auch für die weitergehenden Fehlbeträge, insoweit lägen Verletzungen aus dem Verantwortungsbereich des Beklagten zu 1. vor. Bei ordnungsgemäßer Kontrolle der Handlungen seiner Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Leerung der Parkscheinautomaten hätten dem Beklagten zu 1. die Fehlbeträge auffallen müssen. Er hafte auch auf deliktischer Grundlage, insoweit könne er sich nicht exkulpieren.

Die Klägerin hat betreffend den Beklagten zu 1. beantragt,

diesen zu verurteilen, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2. an sie 12.115,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere 26.417,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte zu 1. hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat zugestanden, dass es durch den Beklagten zu 2. zu unberechtigten systematischen „Extra-Leerungen“ der Parkscheinautomaten gekommen sei. Die Höhe der von dem Beklagten zu 2. entnommenen Beträge hat er mit Nichtwissen bestritten.

Der Beklagte zu 1. hat in Abrede gestellt, dass die von der Klägerin aufgearbeiteten Belege der Parkscheinautomaten, wie in Anlage K 5 zum Schriftsatz vom 17.12.2012 (Bl. 53 ff GA) dargestellt, als Nachweis der Fehlbeträge geeignet seien; die Anlage K 5 sei von der Klägerin erstellt worden durch händische Eingabe von Daten der Parkscheinautomaten in Excel-Tabellen. Ohne Vorlage der Belege selbst sei ihm, dem Beklagten zu 1., eine Nachprüfung der Berechnungen der Klägerin nicht möglich. Die von ihm durchgeführten Zählungen der den Automaten entnommenen Münzmengen seien ordnungsgemäß erfolgt, seine Aufgabe habe lediglich darin bestanden, das entnommene Geld zu zählen und abzuliefern. Etwaige unberechtigte heimliche Entleerungen des Beklagten zu 2. hätten ihm deshalb auch nicht auffallen müssen. Einen Verdacht auf Unregelmäßigkeiten habe er erst um den 21.06.2011 herum geschöpft, als der Beklagte zu 2. mit von Kleingeld ausgebeulten Taschen in der Firma erschienen sei und sich ein neues Fahrzeug zugelegt hatte. Dies sei für ihn Anlass gewesen zu einer sofortigen Überprüfung.

Der Beklagte zu 1. hat die Ansicht vertreten, er hafte nicht für die rechtswidrigen Taten des Beklagten zu 2. aufgrund Vertrages, weil diese Taten lediglich bei Gelegenheit der Geschäftsausführung erfolgt seien. Seine deliktische Haftung für die Taten des Beklagten zu 2. scheide aus, weil er diesen als Mitarbeiter ordnungsgemäß ausgewählt habe. Auch habe er die strafbaren Handlungen des Beklagten zu 2. nicht erkennen können, obwohl er diesen ordnungsgemäß überwacht habe. Es sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihn nicht in die Arbeitsweise und Zählart der Parkscheinautomaten eingewiesen habe. Die Auswertung der Belege sei nicht seine Aufgabe gewesen. Es habe der Klägerin oblegen, die Geldflüsse zu überwachen und zu reagieren, an der Schadensentstehung treffe sie ein Mitverschulden.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, es habe im Zeitraum vom 01.01.2011 bis 25.07.2011 unregelmäßige Entleerungen der streitgegenständlichen Parkscheinautomaten gegeben, wie aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 17.12.2012 ersichtlich, durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. A….

Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang Kopien der ihr von dem Beklagten zu 1. jeweils übergebenen Originalbelege (Bl. 130 bis 308 d. A.) sowie Kopien der vom Beklagten zu 1. jeweils erstellten Leerungsprotokolle (Bl. 309 bis 356 d. A.) zu den Akten gereicht.

Der Sachverständige hat ein schriftliches Gutachten erstellt durch Auswertung der Belege der Parkscheinautomaten nebst Leerungsprotokollen für den Zeitraum 01.01.2011 bis 25.07.2011. Zusätzlich hat er für einige im Einzelnen näher bezeichnete Parkscheinautomaten die Abrechnungsbelege in dem Zeitraum davor (Oktober 2010 bis Dezember 2010) und in dem Zeitraum danach (Juli 2011 bis Dezember 2011) ausgewertet.

Der Sachverständige hat ferner sein Gutachten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 28.03.2017 mündlich erläutert.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Beklagten zu 1. verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2. 12.115,80 € sowie weitere 25.362,08 €, jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2012 unter Abweisung der Klage im Übrigen zu zahlen.

Mit Beschluss vom 27.11.2017 hat das Landgericht das Urteil im Kostenausspruch berichtigt.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, aufgrund der klaren und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen stehe zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass im Geschäftsbereich des Beklagten zu 1. zulasten der Klägerin Geldbeträge in dem tenorierten Umfange unterschlagen worden seien. Dem Beklagten zu 1. seien Verletzungen seiner vertraglichen Pflichten zur Last zu legen, für Handlungen seiner Mitarbeiter habe er gemäß
§ 278 BGB einzustehen.

Im Übrigen wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Gegen das ihm am 05.10.2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 1. mit dem am 02.11.2017 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb nachgelassener Frist am 04.01.2018 begründet.

Der Beklagte zu 1. macht geltend, das Gutachten des Sachverständigen A… könne nicht tragfähige Grundlage für seine Verurteilung sein. Der Sachverständige habe die einzelnen in Rede stehenden Parkscheinautomaten nicht untersucht, sondern vielmehr sein Gutachten ausschließlich anhand von Belegen erstellt. Der Sachverständige habe nicht berücksichtigt, dass Fehler der Parkscheinautomaten Ursache für errechnete Fehlbeträge sein könnten. Die dem Sachverständigen übergebenen Unterlagen der Klägerin, in die er, der Beklagte zu 1. keine Einsicht habe nehmen können, seien laut Bemerken des Sachverständigen unvollständig und ungeordnet gewesen; diese seien daher nicht taugliche Grundlage der Berechnungen des Sachverständigen. Letztlich habe der Sachverständige die Beweisfragen des Landgerichtes nicht beantwortet.

Der Beklagte zu 1. vertritt weiter die Ansicht, das Verhalten des Beklagten zu 2. sei ihm nicht zuzurechnen, da die rechtswidrige Entnahme von Geldbeträgen aus den Parkscheinautomaten keinen sachlichen Zusammenhang mit der diesem übertragenen Aufgabe aufweise. Auch scheide seine, des Beklagten zu 1., Haftung nach § 831 BGB aus, er habe den Beklagten zu 2. ordnungsgemäß ausgewählt und überwacht. Zudem habe nach seinen Anweisungen die Entleerung der Parkscheinautomaten sicherheitshalber immer nur im Zweierteam erfolgen dürfen. Zu Unrecht habe das Landgericht ferner ein Mitverschulden der Klägerin verneint.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt im Wesentlichen ihren Vortrag erster Instanz.

Sie erachtet das Gutachten des Sachverständigen A… für überzeugend, da der Sachverständige nach seinen Ausführungen mit dem untersuchten Gerätetyp vertraut gewesen sei und anhand der vorgelegten Ausdrucke der Parkscheinautomaten die Fehlbeträge habe nachvollziehen und andere Ursachen als unberechtigte Entnahmen für die Fehlbeträge habe ausschließen können. Schließlich könne der Beklagte zu 1. nach wie vor nicht erklären, wie es dazu habe kommen können, dass laut Ausführungen des Sachverständigen auch nach der Entlassung des Beklagten zu 1. im Juli 2011 Geldentnahmen in beträchtlicher Höhe ohne Vorlage der entsprechenden Belege an die Klägerin erfolgt seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten zu 1. ist zulässig, §§ 511 ff. ZPO.

In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Allerdings war die fehlerhafte Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils zu korrigieren, wie aus dem Tenor des Berufungsurteils ersichtlich.

Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin aufgrund Verletzung vertraglicher Pflichten gegen den Beklagten zu 1. ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 37.477,88 €, davon in gesamtschuldnerischer Haftung mit dem Beklagten zu 2. in Höhe von 12.115,80 €, zusteht (§§ 280 Abs. 1, 278 BGB).

1. Zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. bestand ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) in Form eines Dienstleistungsvertrages, wonach der Beklagte zu 1. für die Leerung von bis zu 29 Parkscheinautomaten auf dem Gebiet der Klägerin zu sorgen hatte, nämlich volle Geldkassetten gegen leere zu tauschen hatte, das Bargeld zu transportieren und zu zählen hatte, dieses nach bankgerechter Aufarbeitung auf das Konto der Klägerin vollständig einzuzahlen hatte, sowie bei jeder Entnahme einer Geldkassette den Abrechnungsbeleg des Automaten anzufordern und den Inhalt des Automaten aktenkundig zu machen hatte. Schließlich hatte der Beklagte zu 1. eine Einnahmeabrechnung vorzunehmen und diese zusammen mit den Abrechnungsbelegen des Leerungstages der Klägerin zu übergeben.

Zur Ausführung seiner vertraglichen Pflichten waren dem Beklagten zu 1. die Parkscheinautomaten bzw. darin befindlichen Geldkassetten dergestalt anvertraut worden, dass er entsprechende Schlüssel zur Öffnung derselben erhalten hatte.

2. Die Klägerin hat, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, beweisen können, dass der Beklagte zu 1. die ihm vertraglich auferlegten Pflichten verletzt hat, indem er bzw. seine Mitarbeiter den Parkscheinautomaten Geldbeträge entnommen haben, welche nicht in der zu fertigenden Abrechnung auftauchten und auch nicht dem Konto der Klägerin gutgeschrieben worden sind, vielmehr die handelnden Personen für sich selbst vereinnahmt haben.

Die Klägerin hat ferner beweisen können, dass ihr dadurch ein Schaden in Höhe des ausgeurteilten Betrags entstanden ist.

a. Dass die von dem Beklagten zu 1. zu versorgenden Parkscheinautomaten weitaus öfter als vom Beklagten zu 1. gegenüber der Klägerin abgerechnet geöffnet worden sind, steht fest aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen A… .

Aus dessen umfassenden und nachvollziehbaren Ausführungen ergibt sich, dass es zur Leerung von Automaten bzw. deren Geldkassetten gekommen ist, für welche Abrechnungsbelege und demzufolge Eintragungen in den Leerungsprotokollen fehlen. In diesem Zusammenhang ist rechtlich unschädlich, dass der Sachverständige die in Rede stehenden Parkscheinautomaten nicht hat untersuchen können. Der Sachverständige hat seine Feststellungen treffen können anhand der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Belege der Parkscheinautomaten bzw. Ausdrucke, die der Klägerin seitens des Beklagten zu 1. im Rahmen der monatlichen Abrechnung übergeben worden waren. Diese den Berechnungen des Sachverständigen zugrunde liegenden Belege und Abrechnungen sind dem Beklagten zu 1. als Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 14.05.2013 übersandt worden. Auch die vom Sachverständigen nachträglich angeforderten Auszählungsprotokolle der Parkscheinautomaten für den Zeitraum „davor“ (Oktober 2010 bis Dezember 2010) und „danach“ (Juli 2011 bis Dezember 2011) sind dem Beklagten zu 1. mittels gewährter Akteneinsicht seitens des Landgerichts bekannt gemacht worden.

Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargelegt, dass er mit dem hier in Rede stehenden Automatentyp vertraut sei, er hat ferner die Funktionsweise der Parkscheinautomaten in graphischer Weise und mit Worten nachvollziehbar dargestellt.

Zur Aufzeichnung und dem Ausdruck der Daten der Parkscheinautomaten hat der Sachverständige ausgeführt, dass bei jeder Entnahme der Geldkassette automatisch der Druck einer Endabrechnung mit fortlaufender Nummer erfolge. Sei ein Druck nicht möglich (zum Beispiel wegen Ticketmangels oder Druckerfehler), würden die Daten zwischengespeichert und bei der nächsten Endabrechnung mit ausgedruckt werden. Aus den gedruckten Daten, die der Endabrechnung für den angegebenen Zeitraum zuzurechnen seien, lasse sich direkt auslesen die jeweilige Nummer der Endabrechnung, der Parkplatzname, Zeit und Datum dieser und der vorhergehenden Abrechnung, die geldlichen Einnahmen im registrierten zeitlichen Abrechnungszeitraum, aufgeschlüsselt nach Münzsorten, sowie die Summe aller geldlichen Einnahmen seit dem Aufzeichnungsbeginn des Automaten mit der Abrechnung Nr. 1, die Anzahl der verkauften Tickets im registrierten zeitlichen Abrechnungszeitraum sowie die Summe der verkauften Tickets seit dem Aufzeichnungsbeginn mit Abrechnung Nr. 1.

Aus der Summe der Belege ließen sich auch Daten des Abrechnungszeitraumes herstellen, für welchen Belege fehlten. Es könnten Unregelmäßigkeiten und Störungen beim Betrieb oder bei der Abrechnung der Automaten erkannt werden.

Der Sachverständige hat die Belege der einzelnen Parkscheinautomaten in dem hier in Rede stehenden Zeitraum geprüft, die Abrechnungen der einzelnen Automaten (Anlage SV-1), die zeitliche Abfolge von Unregelmäßigkeiten (Anlage SV-2), eine Zusammenfassung der Fehlgelder pro Parkscheinautomat (Anlage SV-3), eine Übersicht festgestellter Fehlgelder durch Gerätefehler (Anlage SV-4), die Abrechnung einzelner Automaten in dem Zeitraum Oktober 2010 bis Dezember 2010 und Juli 2011 bis Dezember 2011 (Anlage SV-5) dargestellt sowie eine Zusammenfassung der Fehlgelder pro Automat in den unter SV-5 genannten Zeiträumen gefertigt (Anlage SV-6).

Der Sachverständige hat bei seinen Prüfungen auch berücksichtigt, dass technische Geräte Fehler aufweisen können bzw. Fehler auftreten können durch die Handlungsweise von Benutzern. Dass die in den jeweiligen Ausdrucken registrierten Zählungen für Geld und Tickets bei allen Automaten fehlerhaft sein könnten, wie der Beklagte zu 1. geltend gemacht hat, hat er als mehr als unwahrscheinlich bezeichnet.

Bei sechs Parkscheinautomaten, nämlich … Platz I, ...Platz II, R… Str./Ro…, Parkplatz..., Parkplatz F… Einfahrt und Parkplatz O…, in denen Abweichungen von über 1.000 € festgestellt worden sind, hat der Sachverständige zur Überprüfung seiner Berechnungen Belege der Zeiträume „davor“ und „danach“ ausgewertet, um etwaige Gerätefehler feststellen zu können. Dabei ist er, wie sich aus Anlage SV-6 zu seinem Gutachten ergibt, zu einer Fehlerquote in einem marginalen Prozentbereich gelangt. Unbekannte Gerätefehler seien daher auszuschließen, so der Sachverständige. Bei Gerätefehlern würden auf den Ausdrucken Fehlercodes verzeichnet werden. Da die Abrechnungen für diese Parkscheinautomaten in dem Zeitraum „davor“ und „danach“ keine größeren Abweichungen gezeigt hätten, sei es extrem unwahrscheinlich, dass im streitgegenständlichen Zeitraum zusätzliche Fehler aufgetreten seien, wie der Beklagte zu 1. geltend machen will.

Bei dem Parkscheinautomaten … Platz II hat der Sachverständige festgestellt, dass an diesem Automaten öfter ein Reset durchgeführt worden ist, wodurch die Ausdruckdaten zwischendurch mehrfach jedes Mal bei Null begonnen haben. Die sich aus diesem Vorgang errechneten Geldbeträge hat der Sachverständige bei der abschließenden Berechnung der Fehlbeträge nicht berücksichtigt (S. 14 des Gutachtens vom 05.08.2015).

Taugliche Angriffe auf die Feststellungen des Sachverständigen hat der Beklagte zu 1. nicht tätigen können bzw. diese sind vom Sachverständigen in seinen ergänzenden Ausführungen vom 16.11.2015 widerlegt worden. Der Beklagte zu 1. hat sich im Wesentlichen auf den Standpunkt gestellt, die im Einzelnen dargestellten Automatenabrechnungen seien unverständlich, es sei schlicht nicht nachvollziehbar, inwieweit auf der bloßen Basis der Automatenausdrucke Fehlbeträge festgestellt werden könnten. Dabei verkennt der Beklagte zu 1., dass aufgrund der Bauart und Funktionsweise der Automaten deren „Buchführung“ ausgelesen bzw. rekonstruiert werden kann. Man kann die Automaten nicht „betrügen“, indem man Belege entsorgt, denn der jeweilige Automat summiert eingenommene Geldbeträge und verkaufte Tickets beständig auf, Lücken in der Belegführung können durch Differenzrechnungen geschlossen werden.

Soweit der Beklagte zu 1. geltend machen will, die von der Klägerin übergebenen Belege seien unvollständig oder unrichtig, kann er damit nicht gehört werden. Es hätte dem Beklagten zu 1. oblegen, substantiierten Vortrag dazu zu tätigen, was er jeweils monatlich abgerechnet und an Belegen übergeben hat. So hat auch der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, der Beklagte zu 1. müsse doch selbst über entsprechende Abrechnungen bzw. Kopien der von ihm oder seinen Mitarbeitern gezogenen Ausdrucke verfügen.

Aufgrund aktenkundiger Ausdrucke und Abrechnungen ist er im Ergebnis zu der Feststellung gelangt, dass sich mit „Rekonstruktion“ der fehlenden Belege in dem Zeitraum 28.01.2011 bis 30.06.2011 ein Betrag von 22.285,13 € und in dem Zeitraum 30.06.2011 bis 25.07.2011 ein Betrag von 15.192,75 € errechnet. Dabei hat er einen Betrag von 162 €, verursacht durch festgestellte technische Fehler eines Gerätes, rechnerisch nicht in Ansatz gebracht.

Das Landgericht ist unter Heranziehung dieser gutachterlichen Feststellungen nach seiner freien Überzeugung zu Recht zu der Entscheidung gelangt, dass die von der Klägerin aufgestellten Behauptungen im Hinblick auf fehlerhafte Abrechnungen der Leerungen der Parkscheinautomaten für wahr zu erachten seien (§ 286 Abs. 1 ZPO).

b. Anhand der Feststellungen des Sachverständigen konnte das Landgericht auch die Höhe des Schadens schätzen, wobei nach den Berechnungen des Sachverständigen von einem Mindestschaden auszugehen ist (§ 287 Abs. 1 ZPO).

Es ist davon auszugehen, dass im Umfang fehlerhafter Abrechnung, bezogen auf fehlende Belege, dem Vermögen der Klägerin ein Betrag von mindestens 37.477,88 € in dem streitgegenständlichen Zeitraum nicht zugeführt worden ist. Der Beklagte zu 1. hat nicht behauptet, auf das Konto der Klägerin einen höheren Betrag eingezahlt zu haben, als er gegenüber der Klägerin durch Vorlage der Belege und Leerungsprotokolle abgerechnet hat.

c. Zwar hat der Sachverständige keine Feststellungen dazu tätigen können und dies ist auch nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses gewesen, wer die Fehlbeträge verursacht hat. Zu Recht ist jedoch das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass diese Fehlbeträge ausschließlich aus der Sphäre des Beklagten zu 1. resultieren können (§ 286 ZPO).

aa. Zwar obliegt es der Klägerin darzutun, welcher Schaden durch welchen Schädiger ihr verursacht worden ist. Hinsichtlich der Person des Schädigers liegt aber eine Kette von Indizien vor, die darauf hinweisen, dass als Schädiger nur der Beklagte zu 1. bzw. seine Mitarbeiter ernsthaft in Betracht kommen.

(1) Es ist davon auszugehen, dass die nicht verbuchten Geldentnahmen erfolgt sind mittels sachgemäßer Öffnung der Automaten unter Einsatz von Schlüsseln. Den Aufbruch von Automaten durch Unbekannte hat der Beklagte zu 1. jedenfalls nicht gemeldet. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten illustriert hat (Bl. 449 ff GA), weisen die Automaten folgende dreiteilige Konstruktion auf: im oberen Bereich befindet sich hinter einer Klapptür die gesamte Elektronik, im mittleren Bereich hinter einer Klapptür der Kassenbereich und im unteren Bereich hinter einer herausnehmbaren Tür die Installation und Stromversorgung. Jeder der Bereiche ist gesondert zu öffnen mit einem eigenen Schlüssel. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht war unstreitig, dass nur der Beklagte zu 1. und ein Mitarbeiter der Klägerin über die zum Öffnen des Kassenbereichs bestimmten Schlüssel verfügen.

Soweit der Beklagte zu 1. nach der mündlichen Verhandlung vom 28.03.2017 den vom Sachverständigen geschilderten Aufbau der Automaten sowie den Umstand, dass nur der Beklagte zu 1. (und der Mitarbeiter der Klägerin) über den Schlüssel zum Tresorbereich verfügten, erstmals bestritten hat, hat das Landgericht zu Recht diesen Vortrag unbeachtet gelassen (§ 296 a ZPO). Hierzu war dem Beklagten zu 1. keine Schriftsatzfrist nachgelassen worden.

Dieser Vortrag findet auch in der Berufung keine Beachtung (§ 531 Abs. 2 ZPO).

(2) Durch Selbstanzeige des Beklagten zu 2. stehen Unregelmäßigkeiten im Geschäftsbereich des Beklagten zu 1. fest. Dass der Beklagte zu 2. rechtswidrig Geldbeträge aus den Automaten bei mehrfachen „Extra-Leerungen“ in dem Zeitraum 01.02. bis 22.06.2011 an sich genommen hat, hat der Beklagte zu 1. auch nicht in Abrede gestellt, er hat sich lediglich gegen die Höhe der behaupteten Entnahmen gewendet.

(3) Sämtliche von dem Geschäftsbesorgungsvertrag umfasste Automaten weisen über den Zeitraum von Februar bis Juli 2011 hinweg durchgehend irreguläre Leerungen auf. Auf das Diagramm „Entwicklung Fehlgelder“ im Sachverständigengutachten (dort Seite 19; Bl. 467 GA) wird Bezug genommen. Die Summe der Fehlgelder stieg ab Mai (4.618,50 €) stark an; so betrug sie im Juni 7.655,75 € und im Juli, als der Beklagte zu 2. bereits entlassen war, 15.193,75 €.

(4) Es steht weiter fest, dass der Beklagte zu 1. keine konkrete Überprüfung der aus den Automaten gezogenen Belege durchgeführt hat. Der Beklagte zu 1. hat gemeint, hierzu nicht verpflichtet zu sein. Das ist falsch. Ausweislich § 3 des Vertrags war er verpflichtet, die Klägerin zu informieren bei Soll-/Ist-Abweichungen durch Vorlage der automatisierten Zählprotokolle. Dieser Verpflichtung konnte der Beklagte zu 1. nur nachkommen bei regelmäßiger Kontrolle der fortlaufend nummerierten Belege und der darin befindlichen Daten.

bb. Bei dieser Indizienkette obliegt es dem Beklagten zu 1. darzutun, dass die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass außerhalb seines Geschäftsbereichs stehende Personen als Täter in Betracht kommen können. Derartiger Vortrag fehlte in erster Instanz, er wird auch nicht im Berufungsrechtszug getätigt. Dies gilt auch, soweit es an Fehlbeträgen in zeitlichem Zusammenhang mit Wartungen gekommen ist.

Der Sachverständige hatte in seinem Gutachten ausgeführt, dass es in den Monaten März, April und Mai zu Wartung einzelner Automaten gekommen ist (Parkplatz P…, O…und R…Str./Ro). Entweder bei der Wartung selbst oder kurz danach seien Fehlbeträge bei diesen Automaten von gesamt 3.446,58 € festzustellen, so der Sachverständige.

In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass laut Ausführungen des Sachverständigen die Wartung der Automaten über die obere oder untere Klapptür erfolgte, der mittlere Bereich mit den Geldkassetten davon nicht berührt wurde. Die vom Sachverständigen festgestellten Wartungsarbeiten fanden alle zu einem Zeitpunkt statt, als die Entleerung der Kassetten dem Beklagten zu 2. oblegen hat. Es steht fest, dass in diesem Zeitraum nur der Beklagte zu 1. bzw. seine Mitarbeiter und ein Mitarbeiter der Stadtverwaltung über Schlüssel zum mittleren Bereich der Parkautomaten verfügten. Auf welche Weise es Dritten möglich gewesen sein soll, bei Wartungsarbeiten unbemerkt Münzen aus den Geldkassetten zu entnehmen, trägt der Beklagte zu 1. nicht vor.

cc. Die schädigenden Handlungen seiner Mitarbeiter sind dem Beklagten zu 1. zuzurechnen. Diese sind als seine Erfüllungsgehilfen i.S.v. § 278 BGB tätig geworden.

Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (BGH, Urt. v. 23.09.2010 - III ZR 246/09). Die Stellung als Erfüllungsgehilfe ergibt sich aus der Funktion des Gehilfen innerhalb der Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Gläubiger; er muss objektiv eine Aufgabe übernommen haben, die im Verhältnis zum Gläubiger dem Schuldner obliegt. Die schuldhafte Handlung des Gehilfen muss in innerem sachlichen Zusammenhang mit der Aufgabe stehen, die der Schuldner dem Erfüllungsgehilfen hinsichtlich der Vertragserfüllung zugewiesen hat. Der sachliche Zusammenhang mit der Vertragserfüllung wird nicht dadurch unterbrochen, dass der Erfüllungsgehilfe von den Weisungen des Schuldners abweicht oder in die eigene Tasche wirtschaften will; auch bei vorsätzlichen und strafbaren Handlungen wird dieser Zusammenhang nicht unterbrochen (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 278 Rn 20).

Diese Voraussetzungen treffen auf den Beklagten zu 2. und die weiteren zur Leerung der Automaten eingesetzten Mitarbeiter des Beklagten zu 1. zu.

Steht die Pflichtverletzung fest, so muss der Schuldner beweisen, dass die Verletzung nicht Folge eines von ihm bzw. dem Erfüllungsgehilfen zu vertretenden Umstandes ist (BGH, NJW 1987, 938). Eine solche Entlastung hat der Beklagte zu 1. hier nicht unternommen, diese könnte ihm angesichts der hier vorliegenden strafbaren Handlungen auch nicht gelingen.

dd. Daneben kann dahinstehen, dass der Klägerin gegen den Beklagten zu 1. auch ein Anspruch aus § 831 BGB zusteht. Die Mitarbeiter des Beklagten zu 1. sind als seine Verrichtungsgehilfen anzusehen.

Der Geschäftsherr kann sich nach der ersten Alternative des § 831 Abs. 1 S. 2 BGB von der gesetzlichen Verschuldensvermutung entlasten, indem er nachweist, dass er den für die schädigende Handlung verantwortlichen Verrichtungsgehilfen mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ausgewählt und überwacht hat, ihm insoweit also keine Fahrlässigkeit i.S.v. § 276 Abs. 2 BGB zur Last fällt. Dieser Entlastungsnachweis kann dem Beklagten zu 1. nicht gelingen. Bereits sein Vortrag zur Personalauswahl, wonach der Beklagte zu 2. von einer anderen Sicherheitsfirma mit guten Referenzen gekommen sei, ist unsubstantiiert. Der Beklagte zu 1. teilt nicht einmal mit, welche Tätigkeit konkret der Beklagte zu 2. bei der Sicherheitsfirma OSD ausgeführt hat.

Der Beklagte zu 1. ist seiner Verpflichtung zur laufenden Kontrolle der Dienstausübung durch den Beklagten zu 2. nicht nachgekommen. Er legt schon nicht dar, wie sein interner Geschäftsbetrieb organisiert ist, noch, welche Kontrollen und Überprüfungen er vorgenommen hat.Art und Ausmaß der Überwachung richten sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei wiederum insbesondere die Gefährlichkeit der übertragenen Tätigkeit zu berücksichtigen ist, aber auch die bisherige Bewährung des Mitarbeiters im Verhältnis zu der von ihm zu erfüllenden Aufgabe (BGH, Urt. vom 08.10.2002 - VI ZR 182/01; Brandenburgisches Oberlandesgericht, BeckRS 2008, 5070). Dabei kann eine sorgfältige Handhabung der Überwachungspflichten für den Gehilfen auch nicht vorhersehbare und unauffällige Kontrollen gebieten (vgl. BGH, a.a.O.). Bei der gefahrengeneigten Tätigkeit des Beklagten zu 2. im Umgang mit fremden Vermögen wären unangekündigte Kontrollen zwingend erforderlich gewesen. Zudem wären Dokumentationspflichten zum Einsatz der Schlüssel und deren Aufbewahrung angezeigt gewesen.

Soweit der Beklagte zu 1. geltend macht, nur im Zweier-Team hätten die Leerungen stattfinden dürfen, hilft ihm das nicht weiter. Denn auf welche Weise er den zweiten Mitarbeiter ausgewählt und überwacht hat, legt er nicht dar. Dieser zweite Mitarbeiter war darüber hinaus die Lebensgefährtin des Beklagten zu 1., die ebenfalls strafrechtlich belangt worden ist.

3. Zu Recht hat das Landgericht ein Mitverschulden der Klägerin verneint (§ 254 BGB).

Der Beklagte zu 1. kann nicht mit dem Vortrag gehört werden, die Klägerin hätte selbst Unregelmäßigkeiten aus den Belegen feststellen und entsprechende Konsequenzen ziehen können. Zu berücksichtigen ist hier, dass die Klägerin ihre eigene Verpflichtung in einem sensiblen Sicherheitsbereich an eine Fachfirma delegiert und in einem Vergabeverfahren den Vertragspartner sorgfältig ausgewählt hat.

Zudem war der Beklagte zu 1. vertraglich verpflichtet, bei Feststellungen von Differenzen Soll/Ist die Klägerin zu informieren durch Vorlage der automatisierten Zählprotokolle (§ 3 des Vertrages). Dieser Pflicht ist er zu keinem Zeitpunkt nachgekommen, so dass eine Alarmierung der Klägerin zunächst unterblieben ist.

4. Die Kostenentscheidung des Landgerichtes erfolgte fehlerhaft, auch mit Berichtigungsbeschluss vom 27.11.2017, und war im Berufungsrechtszug zu korrigieren, wie geschehen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.