Umsetzung; vorläufiger Rechtsschutz; Rückumsetzung; Vorwegnahme der Hauptsache; Anordnungsanspruch; Glaubhaftmachung; Personalvertretung; Zustimmung; Unterrichtung; Gesetzesvorbehalt; Spezialeinsatzkommando; Einsatzbeamter; Höchstaltersgrenze; Benachteiligung wegen des Alters; Zulässigkeit der unterschiedlichen Behandlung; Erforderlichkeit; gesundheitliche Eignung; Einschätzungsprärogative des Dienstherrn; medizinische Erkenntnisse; Aufklärungsbedarf

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Die Anträge des Antragstellers,

1.		dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihn vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vor dem Oberverwaltungsgericht, Aktenzeichen OVG 4 N 150.09, und des Verfahrens gegen die Umsetzung zum 1. – richtig: 7. – Dezember 2009 auf seinem bisherigen Dienstposten als Einsatzbeamter des Spezialeinsatzkommandos – SEK – zu belassen und dort weiter zu beschäftigen,

2.		dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, seinen Dienstposten als Einsatzbeamter des SEK vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vor dem Oberverwaltungsgericht, Aktenzeichen OVG 4 N 150.09, und des Verfahrens gegen die Umsetzung zum 1. – richtig: 7. – Dezember 2009 freizuhalten,

3.		hilfsweise dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihn vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vor dem Oberverwaltungsgericht, Aktenzeichen OVG 4 N 150.09, und des Verfahrens gegen die Umsetzung zum 1. – richtig: 7. – Dezember 2009 auf seinen bisherigen Dienstposten als Einsatzbeamter des SEK rückumzusetzen,

haben keinen Erfolg.

Für die Entscheidung über diese Anträge ist das Oberverwaltungsgericht zuständig. Es kann dahinstehen, ob es als Gericht der Hauptsache nach § 123 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 2. Alt. VwGO zuständig ist, weil bei ihm der Antrag auf Zulassung der Berufung (OVG 4 N 150.09) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. Juni 2009 (VG 26 A 151.08) anhängig ist, mit dem die u.a. auf Beschäftigung des Antragstellers beim SEK über den 2... Dezember 2009 hinaus gerichtete Klage dieses Beteiligten abgewiesen worden ist. Denn jedenfalls ist der Beschluss vom 10. Dezember 2009, mit dem das Verwaltungsgericht sich für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Oberverwaltungsgericht verwiesen hat, für letzteres Gericht hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit bindend (vgl. § 83 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG).

1. Der Antrag zu 1. ist unzulässig, da das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für ihn nicht vorhanden ist. Der Antragsteller hat kein schutzwürdiges Interesse mehr an der mit diesem Antrag begehrten einstweiligen Anordnung, mit der der vorläufige Verbleib des Antragstellers auf seinem bisherigen Dienstposten eines Einsatzbeamten des SEK gesichert werden soll. Denn dieses Ziel kann nicht mehr erreicht werden. Der Antragsteller, ein im Dienst des Antragsgegners stehender Beamter, hat gegenwärtig nicht mehr den erwähnten, sondern einen anderen Dienstposten inne.

a) Der Antragsgegner hat den Antragsteller mit Wirkung vom 7. Dezember 2009 von seinem früheren Dienstposten im SEK beim Landeskriminalamt auf einen neuen Dienstposten bei der Direktion 5… ZA/ET umgesetzt. Die Vollziehung der Umsetzung war und ist nicht gehemmt. Der Widerspruch, den der Antragsteller mit Schreiben vom 23. November 2009 gegen seine Umsetzung erhob, hat keine aufschiebende Wirkung, da die Umsetzung kein Verwaltungsakt, sondern eine innerbehördliche Organisationsmaßnahme ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1980 - 2 C 30.78 - juris Rn. 16 ff.). Aufschiebende Wirkung kommt nur Widerspruch und Klage gegen einen Verwaltungsakt zu (§ 80 Abs. 1 VwGO). Dies gilt ungeachtet dessen, dass nach § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG oder § 126 Abs. 3 BRRG der Widerspruch auch gegen Handlungen des Dienstherrn vorgeschrieben ist, die keine Verwaltungsakte sind (vgl. zu § 126 Abs. 3 BRRG OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Januar 1994 – 6 B 2944/93 – juris Rn. 9 ff.).

b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Umsetzung nicht wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung unwirksam. Der Senat lässt offen, ob Mängel des Mitbestimmungsverfahrens die Unwirksamkeit einer Umsetzung zur Folge haben oder ob sie lediglich auf fristgerechte Anfechtung zur Aufhebung der zunächst wirksamen Maßnahme führen können (vgl. einerseits Germelmann/Binkert, PersVG Berlin, 2. Aufl., § 79 Rn. 63, andererseits Lorenzen/Rehak, BPersVG, 112. Ergänzungslieferung [Stand: Juli 2002], § 76 Rn. 61b). Die streitige Umsetzung leidet nämlich nicht unter derartigen Verfahrensmängeln. Es kann dahinstehen, ob die Maßnahme überhaupt der Mitbestimmung der Personalvertretung unterlag. Denn jedenfalls haben sämtliche Personalvertretungen, die möglicherweise zu beteiligen waren, der Maßnahme wirksam zugestimmt.

Sollte sich ein Mitbestimmungsrecht bei einer – wie hier – mit dem Wechsel der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne und damit des Zuständigkeitsbereichs des Personalrats verbundenen Umsetzung aus § 86 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 3 PersVG ergeben, wären die Personalräte der bisherigen und der künftigen Dienststelle zu beteiligen. Dies ist hier geschehen. Der Personalrat des Landeskriminalamts stimmte der Umsetzung nach Aktenlage am 24. November 2009 zu, der Personalrat der Direktion 5 am 16. Dezember 2009. Das pauschale Bestreiten dieser Umstände durch den Antragsteller vermag Zweifel an ihnen nicht zu wecken, zumal sich schriftliche Mitteilungen beider Personalräte über die jeweilige Zustimmung und deren Datum bei den Akten befinden.

Die erwähnten Zustimmungen sind entgegen der Auffassung des Antragstellers wirksam. Insbesondere ist das Mitbestimmungsverfahren wirksam eingeleitet worden. Nach § 79 Abs. 2 Satz 1 PersVG unterrichtet die Dienststelle die Personalvertretung von der beabsichtigten Maßnahme und beantragt die Zustimmung. Das Landeskriminalamt und die Direktion 5 haben den jeweiligen Personalrat von der beabsichtigten Umsetzung des Antragstellers ordnungsgemäß unterrichtet. Der Antragsgegner hat dargelegt: Beide Personalräte seien gegenüber ihrem jeweiligen Vorsitzenden (vgl. dazu § 29 Abs. 3 PersVG sowie Germelmann/Binkert, a.a.O. § 79 Rn. 13) von einem Vertreter der entsprechenden Dienststelle im Vorfeld über die beabsichtigte Umsetzung mündlich – was ausreichend ist (vgl. Germelmann/Binkert, a.a.O., § 79 Rn. 14) – unterrichtet worden; es habe außer Frage gestanden, dass es sich um eine Anschlussverwendung nach Erreichen der Altersgrenze für das SEK habe handeln sollen. Dieser Darstellung ist der Antragsteller zuletzt nicht mehr entgegen getreten. Abgesehen davon gingen die damalige Zugehörigkeit des Antragstellers zum SEK („LKA 631“) sowie sein Geburtsdatum und damit sein Alter auch aus dem Antrag des Landeskriminalamts an die beiden vorstehend bezeichneten Personalräte auf Erteilung ihrer Zustimmung zu der von dieser Dienststelle beabsichtigten Umsetzung hervor.

Es ist unerheblich, dass der Personalrat der Direktion 5 seine Zustimmung zu der Umsetzung nicht vor der Durchführung dieser Maßnahme erklärte. Die nachträgliche Zustimmung dieses Personalrats reicht aus, da sie vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens gegen die Umsetzung erklärt wurde. Die bei einer mit dem Wechsel der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne verbundenen Umsetzung eines Beamten möglicherweise vorgeschriebene Mitbestimmung der Personalvertretung kann noch bis zum Ergehen der letzten Verwaltungsentscheidung im Umsetzungsverfahren durchgeführt und in diesem Sinne nachgeholt werden (vgl. zur Mitwirkung nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 2 SHPersVG BVerwG, Urteil vom 24. November 1983 – 2 C 9.82 –, BVerwGE 68 S. 189, 194 m.w.N., und zur Mitbestimmung nach § 65 Abs. 1 Nr. 10 NPersVG Nds. OVG, Beschluss vom 15. März 2007 – 5 ME 295/06 –, juris Rn. 29). Bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides ist die Willensbildung des Dienstherrn noch nicht endgültig abgeschlossen. Ein Widerspruchsbescheid ist in dem Widerspruchsverfahren gegen die hier im Streit stehende Umsetzung bislang nicht ergangen.

c) Die in Rede stehende Umsetzung ist durch Aufnahme der neuen Tätigkeit vollzogen (vgl. Külpmann in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl., Rn. 1376, und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rn. 151). Der Antragsteller trägt selbst vor, dass er zwischenzeitlich eine Beschäftigung in der Direktion 5… ZA/ET angetreten hat. Dass er dies möglicherweise nur zur vorsorglichen Vermeidung von Disziplinarmaßnahmen und ohne Anerkennung der Rechtmäßigkeit der Umsetzung getan hat, ändert daran nichts. Es ist unerheblich, dass der Antragsteller zunächst noch nicht als Einsatztrainer beschäftigt wird, sondern einen Lehrgang zum Einsatztrainer absolviert. Denn der Besuch dieses Ausbildungslehrgangs erfolgt im Rahmen seiner neuen Tätigkeit.

2. Der Antrag zu 2., mit dem der Antragsteller den Erlass einer auf vorläufige Freihaltung seines früheren Dienstpostens im SEK gerichteten einstweiligen Anordnung erstrebt, ist ebenfalls mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Dieser Dienstposten kann nicht mehr freigehalten werden, da er schon neu besetzt worden ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. April 1984 – 1 B 371/84 –, NVwZ 1985 S. 923, und Schnellenbach, a.a.O. Rn. 151). Der Antragsgegner hat dargelegt, dass der Dienstposten bereits von einem anderen eingearbeiteten und erfahrenen SEK-Mitarbeiter übernommen wurde. Gegenteilige Anhaltspunkte hat der Antragsteller nicht vorgetragen. Vielmehr hat er es zuletzt dahingestellt sein lassen, ob der Dienstposten wieder besetzt ist.

Das Vorbringen des Antragstellers, der Antragsgegner wolle mit der anderweitigen Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens eine Rückkehr des Antragstellers auf diesen Posten nach erfolgreichem Abschluss des Hauptsacheverfahrens verhindern und erschwere eine solche Rückkehr damit objektiv, wenn er sie nicht gar unmöglich mache, ändert nichts daran, dass eine Freihaltung des – wie oben ausgeführt – schon wieder besetzten Postens nicht mehr möglich ist. Im Übrigen trifft der Einwand des Antragstellers nicht zu. Sollte die Umsetzung rechtswidrig sein, so könnte sie rückgängig gemacht werden. Der Umstand, dass der Dienstposten, von dem der Antragsteller „weggesetzt" wurde, zwischenzeitlich einem anderen Beamten übertragen worden ist, steht dem nicht entgegen. Der andere Beamte hat ebenso wenig wie der Antragsteller einen Anspruch auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm übertragenen konkreten Amtes im funktionellen Sinne. Auch er kann nur verlangen, dass der Dienstherr über seinen dienstlichen Einsatz ermessensfehlerfrei entscheidet. Ist der Dienstherr verpflichtet, eine rechtswidrige Umsetzung rückgängig zu machen, die den vom Beamten jetzt innegehabten Dienstposten erst frei gemacht hat, so handelt er gegenüber diesem Beamten nicht ermessensfehlerhaft, wenn er den Dienstposten – vorübergehend oder dauernd – wieder demjenigen Beamten überträgt, der ihn zuvor innehatte (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1986, - 2 C 20.84 -, juris Rn. 14). Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn sämtliche Dienstposten des SEK besetzt sein sollten.

3. Der hilfsweise gestellte Antrag zu 3. ist unbegründet.

a) Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Eine Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache durch eine einstweilige Anordnung – wie sie der Antragsteller mit seinem Hilfsantrag begehrt (mit der beantragten vorläufigen Rückumsetzung erstrebt der Antragsteller für die Dauer eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens dasselbe, was er auch in einem solchen Verfahren erreichen könnte) – widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes und kommt nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2004 – 1 WDS-VR 2.04 –, juris Rn. 3).

Dies setzt unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden, bloß summarischen Prüfung des Sachverhalts erkennbar Erfolg haben wird, wobei an die Prüfung der Erfolgsaussichten ein strenger Maßstab anzulegen ist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2004, a.a.O. Rn. 4, vom 13. August 1999 – 2 VR 1.99 –, juris Rn. 24, und vom 14. Dezember 1989 – 2 ER 301.89 –, juris Rn. 3). Für den Anordnungsgrund bedeutet dies, dass der Antragsteller glaubhaft machen muss, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2004, a.a.O. Rn. 4, und BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 – 2 BvR 745/88 –, juris Rn. 17).

b) Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller das Vorliegen eines so verstandenen Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht hat. Denn jedenfalls fehlt es an der Glaubhaftmachung eines in dem vorstehend bezeichneten Sinne begriffenen Anordnungsanspruches. Nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand ist nicht mit hinreichender Sicherheit erkennbar, dass das Begehren des Antragstellers in einer entsprechenden, d.h. auf die Rückumsetzung auf seinen ehemaligen Dienstposten im SEK gerichteten Hauptsache Erfolg haben muss. Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens erscheint vielmehr offen.

Ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Umsetzung eines Beamten in vollem Umfang, mithin darauf, dass dem Beamten sein früherer Dienstposten wieder übertragen wird (Rückumsetzung), setzt voraus, dass die Umsetzung rechtswidrig ist und der entsprechende Mangel gerade die Entbindung des Beamten von seinem bisherigen Dienstposten (so genannte Wegsetzung) betrifft (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. November 1987 – 2 C 53.86 –, juris Rn. 37, und vom 13. November 1986, a.a.O. Rn. 13 f., sowie OVG Saarland, Beschlüsse vom 2. Juni 2004 – 1 W 13/04 –, juris Rn. 5, und vom 23. Dezember 1993 – 1 W 104/93 -, juris Rn. 8). Es ist derzeit nicht hinreichend wahrscheinlich, geschweige denn sicher, dass diese Voraussetzungen vorliegen.

Der Beamte hat kein Recht auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm übertragenen konkreten Amtes im funktionellen Sinne (Dienstpostens), sondern muss eine Änderung seines dienstlichen Aufgabenbereiches nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinne hinnehmen; sind bei einer derartigen Umsetzung sonstige einschlägige Rechtsvorschriften, etwa des Personalvertretungs- und des Schwerbehindertenrechts, beachtet worden, so kann ihre Rechtmäßigkeit nur auf Ermessensfehler überprüft werden (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. November 1987, a.a.O. Rn. 30, und vom 22. Mai 1980, a.a.O. Rn. 23 m. w. N.).

aa) Die hier im Streit stehende Umsetzung ist nicht mangels – wirksamer – Zustimmung der Personalvertretung rechtswidrig. Der Maßnahme haben – wie oben ausgeführt – sämtliche Personalvertretungen, die möglicherweise zu beteiligen waren, wirksam zugestimmt.

bb) Diese Umsetzung ist auch nicht mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrig. Eine solche Grundlage ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht notwendig. Die Umsetzung eines Beamten ist zu der Vielzahl der im Einzelnen nicht normativ erfassten Maßnahmen zu rechnen, die zur Erhaltung und Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unerlässlich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1980, a.a.O. Rn. 16). Das Recht des Dienstherrn zu einer solchen Umsetzung ergibt sich aus seiner Organisationsgewalt.

Art. 12 Abs. 1 GG steht dem nicht entgegen. Diese Vorschrift, die grundsätzlich auch für Berufe im öffentlichen Dienst – wie für den Beruf des Antragstellers – gilt, erfährt sowohl hinsichtlich der darin garantierten Berufswahl als auch hinsichtlich der Berufsausübung Einschränkungen aus Art. 33 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 –, juris Rn. 102 f. m.w.N.). Dies ist auch insoweit der Fall, als der dienstliche Aufgabenbereich eines Beamten durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen geändert wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 1998 – 2 B 91.98 –, juris Rn. 3).

Aus dem Umstand, dass die Umsetzung im vorliegenden Fall allein auf das Erreichen des vom Antragsgegner festgelegten Höchstalters für die Verwendung als Einsatzbeamter im SEK gestützt wird, ergibt sich nichts anderes. Denn die Einschränkungen, die Art. 12 Abs. 1 GG hinsichtlich der Umsetzung eines Beamten aus Art. 33 GG erfährt, hängen nicht von dem Grund ab, aus dem der Beamte umgesetzt wird. Aus diesen Gründen ist es auch unerheblich, dass die Altersgrenze für besagte Verwendung nicht gesetzlich geregelt ist.

cc) Es kann gegenwärtig nicht mit der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die umstrittene Umsetzung gegen § 7 Abs. 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes – AGG – vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), verstößt. Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten nach § 24 Nr. 1 AGG für Beamte der Länder – wie den Antragsteller – unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend. Nach § 7 Abs. 1 1. Hs. AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Benachteiligungen aus einem derartigen Grund sind nach Maßgabe des AGG in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere in Maßnahmen bei der Durchführung eines Beschäftigungsverhältnisses, unzulässig (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG). Als Maßnahmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind sämtliche Anordnungen des Dienstherrn, also beispielsweise Weisungen, Versetzungen und Umsetzungen zu betrachten (vgl. BAG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 8 AZR 906/07 –, juris Rn. 32 m.w.N.). Bei der im Streit stehenden Umsetzung handelt es sich um eine solche Maßnahme. Sie stellt eine Anordnung dar, die sich auf die Dienstbedingungen des Antragstellers auswirkt. Der Posten, auf dem er seinen Dienst zu leisten hat, wird durch sie geändert.

(1) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Antragsteller erfährt wegen seines Alters eine weniger günstige Behandlung als ein anderer Beamter in einer vergleichbaren Situation. Die Umsetzung des Antragstellers von seinem früheren Dienstposten eines Einsatzbeamten im SEK auf den Dienstposten eines Einsatztrainers bei der Direktion 5… stellt eine weniger günstige Behandlung dar, als sie andere als Einsatzbeamte im SEK verwendete Polizeivollzugsbeamte, die das vom Antragsgegner festgelegte Höchstalter für die betreffende Verwendung noch nicht erreicht haben, erfahren. Diese Beamten werden anders als der Antragsteller nicht ohne weiteres gegen ihren Willen von ihren Dienstposten im SEK auf einen Dienstposten außerhalb dieses Polizeiverbandes umgesetzt. Diese Ungleichbehandlung stellt eine weniger günstige Behandlung, nämlich eine Zurücksetzung (vgl. BAG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 6 AZR 911/08 –, juris Rn. 25 m.w.N., und Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2. Aufl. § 3 Rn. 8) des Antragstellers dar, die der Antragsteller wegen seines Alters erfährt. Bei dem Alter handelt es sich um einen in § 1 AGG genannten Grund, wobei unter Alter das Lebensalter zu verstehen ist (vgl. BAG, Urteil vom 13. Oktober 2009 – 9 AZR 722/08 –, juris Rn. 49 m.w.N.). Das Lebensalter des Antragstellers war für dessen Umsetzung ursächlich, da diese daran, nämlich an die Vollendung des 42. Lebensjahres des Antragstellers, anknüpft (vgl. zur Kausalität BAG, Urteil vom 13. Oktober 2009, a.a.O. Rn. 50 m.w.N.). Die umstrittene Umsetzung beruht darauf, dass der Antragsteller das vom Antragsgegner für die Verwendung als Einsatzbeamter im SEK festgelegte Höchstalter von 42 Lebensjahren erreicht hat und zwar am 2… Dezember 2009.

(2) Es ist derzeit nicht abschließend zu klären, ob diese Umsetzung nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig ist. Nach dieser Vorschrift ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – wie die Umsetzung des Antragstellers wegen seines Lebensalters – zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Es steht gegenwärtig nicht fest, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. Das Lebensalter – von maximal 42 Jahren – stellt eine berufliche Anforderung für die Tätigkeit als Einsatzbeamter im SEK dar. Denn der Antragsgegner macht die Tätigkeit auf einem entsprechenden Dienstposten unmittelbar davon abhängig, dass die betreffenden Beamten das 42. Lebensjahr noch nicht vollendet haben.

Die Festlegung dieser Altersgrenze durch den Antragsgegner dient einem rechtmäßigen Zweck.

Die Altersgrenze verfolgt den Zweck, die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren des SEK zu gewährleisten. Dies ergibt sich aus dem Vorbringen des Antragsgegners. Er hat dargelegt: Die Altersgrenze verfolge den Zweck, die dauerhafte Funktionsfähigkeit des gesamten SEK sicherstellen zu können. Diese Grenze diene dazu, Eignungsdefiziten der Beamten des SEK zuvorzukommen. An die SEK-Mitarbeiter, die Spezialisten für Extremsituationen seien, würden überdurchschnittliche körperliche und geistige Anforderungen gestellt. Auf Grund eines generellen Verschleißes mit zunehmendem Lebensalter könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Mitarbeiter diese Anforderungen bis zur regulären Altersgrenze von 62 Jahren erfüllen würden. Die Grenze könne nicht erst dann individuell gezogen werden, wenn sich herausstelle, dass ein Mitarbeiter dem Dienst im SEK nicht mehr gewachsen sei. Denn ein ungeplantes Ausscheiden eines SEK-Mitarbeiters würde eine Lücke reißen, die für einen Zeitraum von über einem Jahr (ca. neun Monate für Auswahl und Ausbildung eines Ersatzes sowie sechs Monate Probezeit desselben) nicht gefüllt werden könne. Die Funktionsfähigkeit des SEK wäre ernsthaft gefährdet, wenn plötzlich mehrere Mitarbeiter gleichzeitig oder kurz hintereinander ausfallen würden. Denn das SEK sei so aufgestellt, dass es mit dem vorhandenen Personal – auch rund um die Uhr – eine professionelle Einsatzbewältigung sicherstellen und die normalen Vertretungssituationen wie Urlaube, Kurzerkrankungen und Ähnliches bewältigen könne. Daneben berge ein altersverschleißbedingtes Versagen eines SEK-Beamten im Einsatz auf Grund der besonderen Gefährdungen, in denen er typischerweise tätig werde, und der verwendeten Einsatzmittel besonders schwerwiegende Risiken für ihn selbst, seine Kollegen und die Allgemeinheit.

Anhaltspunkte, die ernsthaft an der Richtigkeit der Angaben des Antragsgegners zu dem mit der Altersgrenze verfolgten Zweck zweifeln lassen, sind nicht vorhanden. Der Antragsteller hat seine bestrittene Behauptung, der Leiter des LKA 6 habe vor Beamten u.a. des SEK geäußert, die Altersgrenze diene allein dazu, um hochdekorierte Stellen „freizuschaufeln“, um somit jungen Beamten die Möglichkeit zum Aufstieg zu geben, nicht glaubhaft gemacht. Im Übrigen würde diese vereinzelte Meinungsäußerung eines leitenden Beamten auch nicht ausreichen, um die detaillierten, schlüssigen und plausiblen Angaben des Antragsgegners zu dem in Rede stehenden Zweck in Frage zu stellen.

Der vorstehend bezeichnete Zweck der Altersgrenze ist rechtmäßig (vgl. für den gleichen Zweck in Bezug auf die Berufsfeuerwehr EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010, Wolf, C-229/08, juris Rn. 37 ff.). Das zeigt der 18. Erwägungsgrund der mit dem AGG in nationales Recht umgesetzten Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. Nr. L 303 S. 16). Nach diesem Erwägungsgrund darf mit der genannten Richtlinie der Polizei unter Berücksichtigung des rechtmäßigen Ziels, deren Einsatzbereitschaft zu wahren, nicht zur Auflage gemacht werden, Personen weiter zu beschäftigen, die nicht den jeweiligen Anforderungen entsprechen, um sämtliche Aufgaben zu erfüllen, die ihnen übertragen werden können.

Es ist derzeit nicht sicher, ob die Höchstaltersgrenze von 42 Lebensjahren eine angemessene Anforderung für die Tätigkeit als Einsatzbeamter im SEK ist. Eine berufliche Anforderung ist angemessen, wenn sie geeignet ist, den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen, wenn sie hierfür erforderlich ist, d.h. weniger beeinträchtigende Mittel zur Erreichung des Zwecks nicht zur Verfügung stehen, und wenn sie darüber hinaus verhältnismäßig im engeren Sinne ist, was durch eine Abwägung des beruflichen Zwecks gegenüber dem geschützten Interesse des Beschäftigten zu ermitteln ist (vgl. BAG, Beschluss vom 17. Juni 2009 – 7 AZR 112/08 (A) –, juris Rn. 69 m.w.N., und Bauer/Göpfert/Krieger, a.a.O. § 8 Rn. 20).

Die genannte Altersgrenze ist geeignet, den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen. Mit ihrer Hilfe kann die Erreichung des Ziels, die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren des SEK zu gewährleisten, gefördert werden. Besagte Grenze vermag einen Beitrag dazu zu leisten, der Gefahr eines Versagens von SEK-Beamten im Einsatz vorzubeugen, nämlich dazu, zu verhindern, dass Beamte, die gesundheitlich nicht mehr in der Lage sind, als Einsatzbeamte im SEK tätig zu sein, weiter als solche tätig sind. Die gesundheitliche Eignung für die Tätigkeit als Einsatzbeamter im SEK hängt mit dem Lebensalter zusammen. Der Antragsgegner hat unbestritten dargelegt, dass die Bewältigung der Aufgaben des SEK überdurchschnittliche körperliche und geistige Anforderungen (z. B. überdurchschnittliche körperliche Konstitution, starke körperliche Belastbarkeit, schnelles Reaktionsvermögen) an die dortigen Einsatzbeamten stellt. Er hat weiter ausgeführt, dass die uneingeschränkte Einsetzbarkeit eines SEK-Beamten vorliegt, wenn einerseits die uneingeschränkte Verwendungsfähigkeit für den Polizeivollzugsdienst und andererseits keine Beeinträchtigungen der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit und seelischen Belastbarkeit gegeben sind. Es trifft nicht zu, dass – wie der Antragsteller vorträgt – das Lebensalter keinen auch nur annähernd zuverlässigen Ausdruck individueller körperlicher und/oder psychischer Leistungsfähigkeit darstellt. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass das Lebensalter einen gewissen Aufschluss zumindest über die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit geben kann. Denn es ist wahrscheinlich, dass diese Fähigkeit mit höherem Lebensalter nachlässt. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Gefahr einer Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit generell mit zunehmendem Alter größer wird (vgl. BAG, Urteil vom 13. Oktober 2009, a.a.O. Rn. 67 m.w.N., und Beschluss vom 17. Juni 2009, a.a.O. Rn. 21 m.w.N.; siehe auch – speziell zur Berufsfeuerwehr – EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010, Wolf, a.a.O. Rn. 41, 43).

Es lässt sich gegenwärtig nicht zuverlässig beurteilen, ob die erwähnte Altersgrenze erforderlich ist, um den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen. Die Beurteilung dieser Frage setzt medizinische Erkenntnisse voraus, über die der Senat derzeit nicht verfügt.

Es spricht nach jetzigem Sachstand allerdings Vieles dafür, dass zur Erreichung besagten Zwecks eine Höchstaltersgrenze für die Tätigkeit als Einsatzbeamter im SEK notwendig ist, die niedriger als die allgemeine Höchstaltersgrenze für Polizeivollzugskräfte ist (für Polizeivollzugskräfte des gehobenen Dienstes, die – wie der Antragsteller – die Laufbahnbefähigung im Wege des Aufstiegs erworben haben, bildet nach § 104 Abs. 1 Satz 2 LBG das vollendete 61. Lebensjahr die Altersgrenze). Es ist unwahrscheinlich, dass Einsatzbeamte im SEK den vom Antragsgegner an sie gestellten hohen physischen und psychischen Anforderungen bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze entsprechen können. Ein Mittel, das den verfolgten Zweck gleich wirksam wie eine unterhalb der gesetzlichen Altersgrenze liegende Höchstaltersgrenze erreichen kann und die Betroffenen weniger stark belastet als eine derartige Höchstaltersgrenze, ist nicht ersichtlich. Eine Prüfung der Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit in jedem Einzelfall ist kein solches Mittel (vgl. Mahlmann in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 24 Rn. 33). Entsprechende Prüfungen vermögen den genannten Zweck jedenfalls deswegen nicht gleich wirksam wie eine Höchstaltersgrenze zu erreichen, weil sie zu einer unangemessen höheren finanziellen Belastung des Antragsgegners führen würden (vgl. zu diesem Aspekt BVerfG, Beschluss vom 14. November 1989 – 1 BvL 14/85, 1 BvR 1276/84 –, BVerfGE 81 S. 70, 91 f., und Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 Rn. 85 m.w.N.). Dem Antragsgegner würden neben den Kosten der Prüfungen auch beträchtlich höhere Kosten für die Qualifikation von Polizeivollzugsbeamten zu Einsatzbeamten im SEK entstehen, wenn Einsatzbeamte nicht mehr auf Grund des Erreichens einer Altersgrenze, sondern nach Maßgabe der bei Prüfungen festgestellten – bereits eingetretenen oder alsbald bevorstehenden – altersbedingten Minderung ihrer individuellen Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit aus dem SEK ausscheiden würden. Der Antragsgegner hätte dann in erheblich größerem Umfang als bisher Beamte zu Einsatzbeamten im SEK auszubilden, sie als solche zu erproben und anschließend zu trainieren, da er viele Beamte mit der entsprechenden Qualifikation vorhalten müsste, um Einsatzbeamte, die auf Grund des altersbedingten Wegfalls ihrer gesundheitlichen Eignung aus dem SEK ausscheiden, umgehend ersetzen zu können. Denn der Bedarf an Ersatzkräften für das SEK, die der Antragsgegner selbst heranbilden muss, ließe sich nicht mehr durch rechtzeitige Qualifizierung – die Auswahl, Ausbildung und Probezeit eines Einsatzbeamten im SEK dauern insgesamt über ein Jahr – einer zu diesem Bedarf passenden Anzahl von im Dienst des Antragsgegners stehenden Polizeivollzugsbeamten zu SEK-Einsatzbeamten decken. Der Bedarf könnte nämlich nicht länger relativ genau vorhergesehen werden. Der Antragsgegner könnte nicht mehr mit hinreichender Sicherheit absehen, wann, wie viele und welche Einsatzbeamten ihre Tauglichkeit für das SEK altersbedingt verlieren. Abgesehen von den erheblich höheren Kosten wäre es im Falle von Einzelfallprüfungen der Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit auch organisatorisch – zumindest – unangemessen schwieriger, die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren des SEK in seiner gesamten Personalstärke zu gewährleisten. Eine in personeller Hinsicht angemessene Organisation des SEK (vgl. zur Berufsfeuerwehr EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010, Wolf, a.a.O. Rn. 43) setzt voraus, dass die personelle Fluktuation im SEK planbar ist, und damit, dass das Ausscheiden von Einsatzbeamten aus diesem Polizeiverband im Großen und Ganzen vorhersehbar ist.

Es erscheint indessen offen, ob zur Erreichung des verfolgten Zwecks gerade die Höchstaltersgrenze von 42 Jahren für die Tätigkeit als SEK-Einsatzbeamter erforderlich ist. Diese Grenze ist nicht notwendig, wenn eine höhere Höchstaltersgrenze ausreicht, um diesen Zweck zu erreichen. Dies ist der Fall, wenn altersbedingte Beeinträchtigungen der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit und seelischen Belastbarkeit, die die gesundheitliche Eignung für den Dienst als Einsatzbeamter im SEK entfallen lassen, generell oder zumindest typischerweise nicht vor einem höheren Lebensalter als dem vollendeten 42. Lebensjahr auftreten. Die Beurteilung der Frage, ob und ggf. ab welchem Lebensalter derartige Beeinträchtigungen allgemein oder doch wenigstens üblicherweise auftreten, dürfte entgegen der vom Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Juni 2009 vertretenen Ansicht jedenfalls insoweit nicht einer Einschätzungsprärogative des Antragsgegners unterliegen, als sie für die Verletzung des Verbots einer Benachteiligung wegen des Alters nach § 7 Abs. 1 i.V.m. §§ 1, 24 AGG von Bedeutung ist. Denn es ist nicht erkennbar, dass für Beamte in Bezug auf Benachteiligungen wegen des Alters andere Maßstäbe als für sonstige Beschäftigte gelten (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, a.a.O. § 24 Rn. 7). Im Übrigen darf ein dem Antragsgegner bei der Wahl der Mittel zur Erreichung des verfolgten Zieles eventuell zustehender Wertungsspielraum nicht dazu führen, dass der unionsrechtliche Grundsatz des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters, den die mit dem AGG umgesetzte Richtlinie 2000/78/EG konkretisiert (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Januar 2010, Kücükdeveci, C-555/07, juris Rn. 21), ausgehöhlt wird. Allgemeine Behauptungen, dass eine bestimmte Maßnahme geeignet sei, einem Ziel zu dienen, lassen nicht den Schluss darauf zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung des Ziels geeignet seien (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 2009, Age Concern England, C-388/07, EuGRZ 2009 S. 115, 119).

Es reicht demnach wohl nicht aus, dass die Höchstaltersgrenze von 42 Lebensjahren sich aus Sicht des Antragsgegners bislang bewährt hat, zumal dies nicht besagt, dass eine höhere Altersgrenze zur Erreichung des verfolgten Zweckes nicht genügen würde. Ebenso wenig reicht ein Bezug auf die „allgemeine Lebenserfahrung“ aus. Es sind vielmehr gesicherte medizinische, z. B. gerontologische, arbeits- oder sportmedizinische Erkenntnisse erforderlich (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010, Wolf, a.a.O. Rn. 41, BAG, Urteil vom 13. Oktober 2009, a.a.O. Rn. 67 ff., und Mahlmann, a.a.O. § 24 Rn. 33 m.w.N.; offen gelassen von BAG, Beschluss vom 17. Juni 2009, a.a.O. Rn. 63). Derartige Erkenntnisse stehen dem Senat – und anscheinend auch dem Antragsgegner – gegenwärtig nicht zur Verfügung. Ein möglicherweise aufwändiger und langwieriger Versuch, medizinische Erkenntnisse darüber zu gewinnen, ob und ggf. ab welchem Lebensalter besagte Beeinträchtigungen generell oder typischerweise auftreten, kann im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht unternommen werden, sondern muss dem anhängigen Widerspruchs- und einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Welche Ergebnisse ein solcher Versuch haben wird, lässt sich derzeit nicht hinreichend sicher prognostizieren.

Der Umstand, dass der Antragsgegner für Teamführer im SEK eine Höchstaltersgrenze von 48 Jahren festgelegt hat, zeigt entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht, dass die niedrigere Höchstaltersgrenze für Einsatzbeamte in diesem Polizeiverband nicht gerechtfertigt sein kann. Denn der Antragsgegner stellt an Teamführer, die einen anderen Aufgabenschwerpunkt als Einsatzbeamte haben, jedenfalls teilweise andere Anforderungen als an letztere. Er hat dargetan: Die Schwerpunkte der den Teamführern übertragenen Aufgaben lägen nicht in der taktischen Einsatzbewältigung, sondern in der Personalführung im Einsatz sowie im administrativen Bereich. Bei ihrer Tätigkeit ständen geistige Fähigkeiten stärker im Vordergrund und sei zusätzliche Berufserfahrung von Vorteil. Diese nachvollziehbaren und plausiblen Darlegungen hat der Antragsteller nicht entkräftet. Aus dem Umstand, dass für Einsatzbeamte in den polizeilichen Spezialeinsatzkommandos anderer Bundesländer teilweise keine – generellen – und teilweise höhere Höchstaltersgrenzen als für die entsprechenden Beamten in Berlin vorgesehen sind, ergibt sich ebenso wenig, dass die Berliner Höchstaltersgrenze rechtswidrig sein muss, zumal die Anforderungen einzelner Dienstherrn an ihre jeweiligen SEK-Einsatzbeamten sich voneinander unterscheiden können.

Sollte sich erweisen, dass Beeinträchtigungen der vorstehend bezeichneten Art generell oder typischerweise – spätestens – zeitnah nach Vollendung des 42. Lebensjahres auftreten, dann wäre die Höchstaltersgrenze von 42 Jahren für die Tätigkeit als Einsatzbeamter des SEK nicht nur erforderlich, sondern nach Auffassung des Senats auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Diese Grenze würde dann außerdem eine wegen der Art der Tätigkeit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die genannte Tätigkeit darstellen.

(3) Aus denselben Gründen ist gegenwärtig zumindest ungewiss, ob die umstrittene Umsetzung gemäß § 10 AGG zulässig ist. Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters – wie diese Umsetzung – ungeachtet des § 8 AGG auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein (§ 10 Satz 2 AGG). Es erscheint schon zweifelhaft, ob die Sicherung der Einsatzbereitschaft und des ordnungsgemäßen Funktionierens des SEK ein legitimes Ziel im Sinne des § 10 AGG darstellt. Legitime Ziele in Sinne dieser Vorschrift, mit der Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in nationales Recht umgesetzt wurde, könnten nur sozialpolitische Ziele wie solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung sein (vgl. zu Art. 6 Abs. 1 dieser Richtlinie EuGH, Urteil vom 5. März 2009, Age Concern England, a.a.O. S. 119, zweifelnd BAG, Beschluss vom 17. Juni 2009, a.a.O. Rn. 54 ff.). Unabhängig hiervon ist derzeit auch nicht sicher, ob die auf der Höchstaltersgrenze von 42 Jahren beruhende Umsetzung zur Erreichung des genannten Zieles erforderlich ist. Es wird insoweit auf die Ausführungen zur Erforderlichkeit dieser Altersgrenze im Rahmen des § 8 Abs. 1 AGG verwiesen.

dd) Der Antragsteller zieht zu Recht nicht in Zweifel, dass sein neuer Dienstposten eines Einsatztrainers bei der Direktion 5… ein seinem Amt im statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Sinne entsprechender Aufgabenkreis ist, dass er mit anderen Worten amtsangemessen beschäftigt ist. Im Übrigen würde ein diesbezüglicher Rechtsmangel wohl auch nicht die Wegsetzung des Antragstellers von seinem früheren Dienstposten, sondern allein die so genannte Hinsetzung auf den neuen Dienstposten betreffen (vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 23. Dezember 1993, a.a.O. Rn. 10).

ee) Die streitige Umsetzung ist im Übrigen frei von Ermessensfehlern. Ein Beamter kann grundsätzlich aus jedem sachlichen Grund umgesetzt werden. Bei der Ermessensausübung sind dem Dienstherrn sehr weite Grenzen gesetzt; seine Entscheidung kann regelmäßig nur darauf überprüft werden, ob sie durch einen Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt ist (stdRspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1980, a.a.O. Rn. 30, 24 f.). Sollte sich die Altersgrenze von 42 Jahren als rechtmäßig erweisen, schiede insoweit ein Ermessensmissbrauch von vornherein aus. Andere Umstände, die zu einer Ermessensfehlerhaftigkeit der Umsetzung führen könnten, sind weder geltend gemacht noch sonst erkennbar, zumal der neue Dienstposten des Antragstellers zumindest inhaltlich dem Verwendungswunsch entspricht, den der Antragsteller für den Fall seines Ausscheidens aus dem SEK äußerte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dabei war vom Auffangstreitwert auszugehen, da sowohl die Hauptanträge als auch der Hilfsantrag jeweils diesen Wert haben und sämtliche Anträge denselben Gegenstand betreffen (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG). Dieser Wert war in dem vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (vgl. II. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004 S. 1327).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).