Entscheidung 9 UF 220/11

Die Berufung des Beklagten gegen das Schlussurteil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 24. August 2011 – Az. 21 F 1/09 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.664,00 EUR festgesetzt.

I.

Die seit dem 24. Mai 2004 miteinander verheirateten, aber seit Jahren getrennt lebenden Parteien, beide türkische Staatsangehörige, haben im Stufenverfahren erstinstanzlich um Trennungsunterhalt und Kindesunterhalt für das seit 2007 mit der Klägerin in der Türkei lebende gemeinsame Kind K… A…, geboren am …. Januar 2006, gestritten. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist allein noch der Kindesunterhalt für die Zeit seit Rechtshängigkeit (= 5. Mai 2009).

Die Klägerin hatte vom Beklagten in der Leistungsstufe Zahlung des Mindestunterhalts begehrt. Der Beklagte, der selbst bis zum 5. Schuljahr in der Türkei aufgewachsen ist und keine Berufsausbildung absolviert hat, war bis Ende Oktober 2010 selbständiger Betreiber eines Imbisses in F…, in dem er seither abhängig beschäftigt ist. Er hat u.a. mit dem Bemerken, er sei zwei weiteren minderjährigen Kindern gegenüber unterhaltspflichtig, Leistungsunfähigkeit eingewandt.

Mit (Schluss-)Urteil vom 24. August 2011 hat das Amtsgericht den Beklagten zur Zahlung monatlichen Kindesunterhalts verurteilt. Im Ergebnis hat das Amtsgericht einen Unterhalt von 133 EUR von Mai bis Dezember 2009 und von 150 EUR seit Januar 2010 zuerkannt, was dem – mit 2/3 des Mindestbedarfs der Unterhaltstabelle zu bemessenden - Lebensbedarf eines in der Türkei lebenden Kindes entspreche. Auf Seiten des Beklagten hat das Amtsgericht ein (teilweise fiktives) monatliches Nettoeinkommen von 1.300 EUR angenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen diese ihm am 29. August 2011 zugestellte Entscheidung hat der Beklagte mit einem am 27. September 2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 20. Oktober 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet. Er erstrebt unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung seines Vorbringens aus erster Instanz weiterhin die vollständige Klageabweisung.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil mit näherer Darlegung und beantragt die Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache selbst bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg.

Das Amtsgericht hat zutreffend und insoweit von der Berufung auch unbeanstandet ausgeführt, dass gemäß Art. 4 Abs. 1 HUÜ 73 im Streitfall türkisches Unterhaltsrecht zur Anwendung gelangt. Die danach anzuwendenden Art. 327 ff. des Zivilgesetzbuchs der Türkei vom 22. November 2001 (nachstehend ZGB) führen in materiell-rechtlicher Hinsicht im Ergebnis jedoch nicht zu nennenswerten Unterschieden gegenüber dem deutschen Recht betreffend den Unterhalt für ein minderjähriges Kind, insbesondere bezüglich der den zentralen Streitgegen- stand bildenden Frage nach der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Beklagten. Im Einzelnen:

Nach Art. 327 Abs. 1 ZGB sind die Kosten für den Unterhalt, die Erziehung und den Schutz des Kindes von den Eltern zu tragen. Diese Unterhaltspflicht dauert nach Art. 328 Abs. 1 ZGB bis zur Volljährigkeit des Kindes (= mit Vollendung des 18. Lebensjahres bzw. vorheriger Heirat, Art. 11 ZGB), ggf. darüber hinaus bis zum Abschluss einer (Erst-)Ausbildung (§ 328 Abs. 2 ZGB). Der Unterhaltsbeitrag wird gemäß Art. 330 ZGB unter Berücksichtigung der Bedürfnisse des Kindes sowie der Lebensbedingungen und der Leistungsfähigkeit der Eltern bestimmt, wobei auch die Einkünfte des Kindes Berücksichtigung finden. Der Unterhalt ist monatlich im Voraus zu zahlen und vom Gericht auf Antrag festzusetzen.

Damit richtet sich die Höhe des Unterhalts einerseits nach der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, diese wiederum nach seinen Einkünften und seinem Vermögen, etwaigen weiteren Unterhaltspflichten, z.B. gegenüber Ehegatten und weiteren Kindern. Von Bedeutung sind aber andererseits auch die Bedürftigkeit des Kindes unter Berücksichtigung eigener Einkünfte und der Verhältnisse an seinem Aufenthaltsort. In der Türkei gibt es keine einen Regel- oder Mindestbedarf abbildenden Tabellen; der Unterhalt wird nach freiem Ermessen festgesetzt. Zu Recht hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Unterhaltsbedarf für ein in der Türkei lebendes minderjähriges Kind unter besonderer Berücksichtigung der dortigen Lebensverhältnisse zu beurteilen ist. Wie andere Oberlandesgerichte auch (vgl. nur OLG Koblenz FamRZ 1998, 1532; 2000, 56; 2007, 1592; OLG Düsseldorf FamRZ 1995, 37/38; OLG Stuttgart FamRZ 1999, 887/888) orientiert sich der erkennende Senat insoweit an der Ländergruppeneinteilung des Bundesfinanzministers zu § 33a EStG. Diese Orientierung an der steuerrechtlichen Ländergruppeneinteilung bietet eine den praktischen Bedürfnissen gerecht werdende einfache Handhabung. Die hiermit verbundene Pauschalierung ist im Interesse größerer Praktikabilität und Rechtssicherheit nach der hier vertretenen Auffassung hinzunehmen. Nach dieser Methode – die Türkei ist seit 2009 und bis ins laufende Jahr hinein in derselben Ländergruppe eingeteilt worden - ist der Bedarf des Kindes im gesamten Streitzeitraum und fortlaufend auf die Hälfte des hiesigen Mindestunterhalts zu kürzen.

Nach der Düsseldorfer Tabelle stünde dem Kind K… A…, geboren am …. Januar 2006, für die Zeit von Mai bis Ende 2009 ein Unterhaltsanspruch von monatlich 281 EUR zu, in den Jahren 2010 und 2011 ein solcher von monatlich 317 EUR und seit Januar 2012 (wegen des Aufrückens in die 2. Altersstufe) ein solcher von 364 EUR monatlich. Ausgehend von diesen Tabellenbeträgen ergibt sich folglich ein zum Teil aufgerundeter Unterhaltsbedarf des in der Türkei lebenden Kindes von monatlich 141 EUR bis Ende 2009, monatlich 159 EUR bis Ende 2011 und monatlich 182 EUR seit Januar 2012. Soweit das Amtsgericht bei seiner Berechnung von dem – nach § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB um das hälftige Kindergeld gekürzten – Zahlbetrag ausgegangen ist, hat es übersehen, dass für K… A… Leistungen nach dem Bundeskindergeldgesetz nicht erbracht werden, weil das Kind weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Gleichwohl ist der Unterhaltsanspruch des Kindes, das unstreitig nicht über eigene Einkünfte verfügt, auf die geringen erstinstanzlich titulierten Beträge (nämlich 133 EUR bis Dezember 2009 und 150 EUR ab Januar 2010) zu begrenzen, nachdem allein der Beklagte dieses Urteil angefochten hat.

Der Beklagte muss sich auch als leistungsfähig für die Erfüllung des so ermittelten Unterhaltsbedarfs seines Sohnes behandeln lassen.

Für die Frage, wonach sich die Leistungsfähigkeit des barunterhaltspflichtigen Elternteils nach türkischem Recht im Einzelnen bemisst, kann im Ergebnis auf den auch das deutsche (Kindes-)Unterhaltsrecht nach §§ 1601 ff. BGB prägenden Rechtsgedanken einer gesteigerten Erwerbsobliegenheit zurückgegriffen werden. Zwar gibt es eine dem § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB vergleichbare Norm im türkischen Kindesunterhaltsrecht nicht. Nach Überzeugung des Senates existiert aber – mag dies auch nicht allenthalben ausdrücklich so geregelt sein – ein allgemeingültiger, sozusagen universaler Grundsatz dahin, dass Eltern alle ihnen zu Gebote stehenden Möglichkeiten nutzen müssen, den (Mindest-)Lebensunterhalt ihrer bedürftigen minderjährigen Kinder sicherzustellen. Das muss umso mehr gelten, wenn am Aufenthaltsort keine vergleichbar gute Absicherung des finanziellen Mindestbedarfs minderjähriger Kinder durch öffentliche Leistungen wie in Deutschland geboten ist und deshalb der Familie und dort natürlich zuerst den Eltern auch faktisch eine größere Verantwortung für die Sicherung des Lebensunterhalts ihrer Kinder zuwächst.

Für den Umfang seiner Leistungsfähigkeit ist deshalb auch im Streitfall darauf abzustellen, welche Mittel dem Beklagten aus zumutbarem Einsatz seiner Arbeitskraft und seines Vermögens zufließen (könnten). Das zieht im Übrigen auch der Beklagte selbst nicht in Zweifel. Er meint lediglich, weder tatsächlich noch fiktiv auch nur als teilweise leistungsfähig gelten zu können.

Tatsächlich allerdings hat der Beklagte den ihm obliegenden Nachweis einer auch nur teilweisen Leistungsunfähigkeit nicht geführt.

a)

Für die Zeit bis zur Aufgabe seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit im Oktober 2010 kann schon nicht festgestellt werden, in welchem Umfang der Beklagte tatsächlich leistungsfähig war, weil er zu seiner Einkommenssituation trotz des ausdrücklichen Hinweises des Senates in seinem Beschluss vom 8. März 2012 nur unvollständig vorgetragen hat.

Konkrete Darlegungen zu seinen Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die sich – wegen der regelmäßig zu erwartenden Schwankungen - auf einen Zeitraum von mindestens drei Jahren vor dem jeweiligen Einsatzzeitpunkt für den Unterhaltsanspruch beziehen müssen, hier mit Blick auf den Einsatzzeitpunkt Mai 2009 also auf die Zeit seit 2006 erstrecken müssen, fehlen vollständig. Die Herreichung eines Unterlagenkonvolutes kann den insoweit erforderlichen Sachvortrag schon grundsätzlich nicht ersetzen. Im Übrigen fehlen eine Gewinnermittlung oder Einnahme-Überschussrechnung für das Jahr 2006 sowie eine endgültige Einnahme-Überschussrechnung für das Rumpfgeschäftsjahr 2010. Der Beklagte hat ferner erst im Verhandlungstermin vollständige Steuerbescheide für die Jahre 2007 und 2008 vorgelegt, solche für die Jahre 2006 und 2009 sowie 2010 sind überhaupt nicht zur Akte gelangt. Es fehlen ferner vollständige Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2006 bis 2010. Tatsächlich werden für das Kalenderjahr 2007 zwei einander in den Ausgangsdaten und im Ergebnis erheblich widersprechende Varianten einer Einkommensteuerberechnung/-erklärung vorgelegt (Bl. 190 und 191 GA).

Aus dem insgesamt fehlenden Vorbringen und den unzureichenden Belegen lassen sich hinreichend sichere Rückschlüsse auf das Erwerbseinkommen des Beklagten nicht ziehen.

Es kommt für den hier angesprochenen Zeitraum bzw. jedenfalls bis Juni 2010 hinzu, dass dem Beklagten nach Aktenlage nicht nur ein Wohnvorteil zuzurechnen war, sondern dieser auch Mieteinnahmen erzielt haben muss. Auch dazu hat der Beklagte trotz eines ausdrücklichen Hinweises des Senates im Beschluss vom 8. März 2012 keine (verwertbaren) Angaben gemacht. Zwar mag das Vorbringen in dem Schriftsatz vom 12. April 2012 dahin, dass der Beklagte (heute) keine Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung (mehr) erzielt. Er war (oder ist es mangels Eigentumsumschreibung bis heute) Alleineigentümer zweier Immobilien in F…, die er mit Grundstücksübertragungsvertrag vom 21. Juni 2010 (UR-Nr. 94/2010 der Notarin … mit Amtssitz in F…) ohne Erzielung eines (Über-)Erlöses seinem Bruder übertragen hat. Hierbei handelte es sich um ein am M… 29 in F… gelegenes Geschäftshaus, in dem es neben dem vormals vom Beklagten betriebenen Imbiss mindestens auch eine Wohnung geben muss, da der Beklagte dort inzwischen zur Miete wohnt. Außerdem bestanden an diesem Objekt bei Vertragsschluss drei Mietverhältnisse, die zwar dem Erwerber vollinhaltlich bekannt waren (vgl. Ziffer IV.3 der notariellen Urkunde vom 21. Juni 2010), im hiesigen Verfahren indes nicht offen gelegt worden sind. Bei der zweiten veräußerten Immobilie des Beklagten (S… Straße 33 in F…) handelt es sich nach den Angaben in der Vertragsurkunde um ein Wohnhaus mit Nebengebäude. Das Vorbringen des Beklagten lässt weder erkennen, wie viele Wohneinheiten in dieser Immobilie vorhanden waren noch gibt es Angaben oder gar geeignete Belege über daraus etwa erzielte Einnahmen.

Der Beklagte selbst hat nach Aktenlage im gesamten Streitzeitraum in der Immobilie M… 29 gewohnt. Angaben zur Wohnungsgröße, Ausstattung und den sonstigen wertbildenden Faktoren fehlen allerdings.

Damit steht fest, dass dem Beklagten bis zum Besitzübergang am 21. Juni 2010 (Ziffer IV.2 der Vertragsurkunde) ein Wohnvorteil zuzurechnen ist und Mieteinnahmen zugeflossen sein müssen, die der Höhe nach jedoch nicht bestimmbar sind. Es kann auch nicht etwa festgestellt werden, dass aus den Immobilien aufgrund bestehender Belastungen nur Verluste erwirtschaftet worden wären. Zwar behauptet der Beklagte, „dass die Mieteinnahmen nicht ausreichten, um Rückzahlungen an den Bruder zu leisten und darüber hinaus ein(en) weitere(n) Kredit der Sparkasse … in Höhe von 70.000,00 € zu bedienen“ (Seite 2 des Schriftsatzes vom 12. April 2012, Bl. 370 GA). Zu konkreten Darlehensverpflichtungen im Streitzeitraum bzw. bis zum Vertragsabschluss am 21. Juni 2010 fehlt indes jeder greifbare Anhaltspunkt.

Die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Beklagten lässt sich nach alledem mindestens für die Zeit bis zur Aufnahme der abhängigen Beschäftigung im November 2010 nicht sicher bestimmen. Dieses Ergebnis geht zu Lasten des Beklagten, der als Unterhaltspflichtiger darlegen und beweisen muss, dass er auch nur teilweise nicht in der Lage ist, den festgestellten Unterhaltsbedarf seines minderjährigen Kindes seiner tatsächlichen Einkünfte bzw. seines vorhandenen Vermögens zu decken.

b)

Gerade der Umstand, dass sich der Beklagte in Ansehung der bestehenden Barunterhaltsverpflichtung mindestens einem, seinen eigenen Angaben nach sogar drei minderjährigen Kindern gegenüber erheblicher Vermögenswerte entäußert hat, ist von entscheidender Bedeutung auch für die Zeit nach Aufnahme der abhängigen Beschäftigung in dem vormals von ihm selbst betriebenen Imbiss.

Zwar hat der Beklagte für den Zeitraum seit November 2010 seine Einkünfte aus Erwerbstätigkeit (jedenfalls bis Februar 2012) durch Herreichung der Verdienstbescheinigungen belegt. Daraus lässt sich zwar auch ablesen, dass nur in der Zeit von November 2010 bis einschließlich Februar 2011 und mit 958,17 EUR nur geringfügig oberhalb des notwendigen Selbstbehalts Einkünfte erzielt worden sind, die für Unterhaltszwecke einzusetzen wären. Allerdings gab es seit März 2011 und insbesondere erneut seit September 2011 erhebliche Unterschiede in dem bezogenen Festgehalt, das mit dem ärztlich attestierten Rückenleiden allein nicht erklärbar und schon nur unzureichend begründet ist. Schon deshalb war die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu etwa nachhaltigen gesundheitlichen Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit des Beklagten nicht veranlasst. Letztlich kommt es auf die Frage, welche Erwerbseinkünfte der Beklagte seit November 2010 tatsächlich erzielt hat oder ob er den notwendigen Selbstbehalt übersteigende Einkünfte aus Erwerbstätigkeit aufgrund etwa gesundheitlicher Einschränkungen und seines sonstigen schulischen und beruflichen Werdeganges überhaupt erzielen könnte, aber gar nicht an.

Entscheidend für die Frage, ob sich der Beklagte als leistungsfähig behandeln lassen muss, weil er zumutbare Einkunftschancen ausgelassen hat, ist nämlich auch hier das insgesamt nicht nachvollziehbare Geschehen im Zusammenhang mit der Entäußerung von Vermögenswerten.

Es ist nämlich aus den bereits angesprochenen Gründen nicht nachvollziehbar und substantiiert dargelegt, dass die Veräußerung der Immobilien und der damit einhergehende Verlust an (zusätzlich neben dem Erwerbseinkommen vorhandenen) Mieteinnahmen wirtschaftlich auch nur sinnvoll oder gar notwendig gewesen wäre. Dann aber hat der Beklagte die Möglichkeit nicht ausgeräumt, dass er bei einem wirtschaftlich vernünftigen Handeln im Interesse seines bedürftigen Kindes zu Unterhaltszahlungen im hier in Rede stehenden Umfang durchaus in der Lage gewesen wäre. Damit aber muss er sich zumindest als fiktiv leistungsfähig behandeln lassen.

Es kommt im Streitfall noch hinzu, dass der Beklagte nach den hier vorgelegten Unterlagen von seinem Bruder (dem späteren Erwerber seiner Immobilien) zum Zwecke des Grundstückserwerbs bis 2008 insgesamt 280.000 EUR geliehen bekam, von denen der Beklagte insgesamt nur 130.000 EUR für den Grundstückskauf eingesetzt hat (Bl. 396 f. GA). Der Beklagte war mithin seit 2008 im Besitz eines Geldvermögens von 150.000 EUR, das er – nach Rechtshängigkeit des hiesigen Verfahrens – am 10. August 2009 seinem Bruder zurückgegeben hat. Es ist indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, welche Vereinbarungen 2005 und 2008 mit dem Bruder im Zusammenhang mit der Hingabe der Darlehen sowohl hinsichtlich der Rückführung derselben oder gar hinsichtlich einer etwaigen Verzinsung getroffen worden sein sollen. Es ist deshalb auch nicht erkennbar und noch weniger nachgewiesen, dass der Beklagte zur Rückzahlung der 150.000 EUR im August 2009 verpflichtet gewesen wäre. Allein aus diesem Vermögen aber könnte der hier geltend gemachte Zahlungsanspruch langjährig gesichert werden. Außerdem bleibt auch zu berücksichtigen, dass der Geldbetrag zinsbringend hätte angelegt werden können, so dass auch Einkünfte aus diesem Vermögen für (Kindes-)Unterhaltszwecke hätten eingesetzt werden können.

Bei der im Streitfall sehr konkret im Raum stehenden Möglichkeit eines Rückgriffs auf – nicht nachvollziehbar begründet weggegebenes – Grund- und Barvermögen kann der Beklagte nicht mit Erfolg eine auch nur teilweise Leistungsunfähigkeit geltend machen. Auf die Frage, ob und in welchem Umfang den Beklagten neben der Unterhaltspflicht für seinen Sohn weitere Barunterhaltslasten für zwei weitere minderjährige Kinder treffen, kam es danach schon nicht mehr an. Auf sämtliche diese Umstände hat der Senat innerhalb der mündlichen Verhandlung vom 23. August 2012 hingewiesen, ohne dass sich der Beklagte hierzu ergänzend geäußert hat.

Bei dieser Sachlage ist eine auch nur teilweise Abänderung der angefochtenen Entscheidung nicht veranlasst.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 42 Abs. 1 GKG ([8 Monate x 133 EUR =] 1.064 EUR + [4 Monate x 150 EUR =] 600 EUR).

Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.