Entscheidung S 20 KR 173/08

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten zu tragen.

Die Beteiligten streiten um Retaxierungen wegen der Zubereitung und Abgabe von Zytostatika und in diesem Rahmen um die Gültigkeit der den Abrechnungskürzungen zu Grunde liegenden Vereinbarung gemäß § 129 Abs. 5 Satz 1 Fünftes Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB V).

1. Der Kläger ist Inhaber einer Zytostatika herstellenden, in 16816 N gelegenen Apotheke und als deren Apothekenleiter Mitglied bei dem Beklagten zu 1). § 2 der Satzung des Beklagten zu 1) mit Stand des Beschlusses der Mitgliederversammlung vom 16. November 1996 lautet:

㤠2 Zweck

Der Verein verfolgt den Zweck, die wirtschaftlichen, beruflichen, gesellschaftlichen, wissenschaftlichen, kulturellen und sonstigen gemeinsamen Interessen der Apothekenleiter im Land Brandenburg wahrzunehmen und nach außen zu vertreten.

Hierzu stellt er sich gegenüber den Mitgliedern insbesondere folgende Aufgaben:

a) Abschluss von Arzneilieferungsverträgen und sonstigen Verträgen mit Krankenkassen und sonstigen Kostenträgern sowie die Interessenvertretung diesen gegenüber. Die Verträge haben unmittelbare Rechtswirkung für die Mitglieder, auch soweit der Deutsche Apothekerverband e. V. für den Verein handelt. …“

Die Beklagten schlossen unter dem 24. September 2007 eine „Ergänzende Vereinbarung zum Arzneiliefervertrag für das Land Brandenburg zur Abrechnung von in Apotheken hergestellten Zytostatika nach § 129 Abs. 5 SGB V“ (nachfolgend: „ergänzende Vereinbarung“). Diese ergänzende Vereinbarung war zunächst vom 1. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2008 gültig, verlängerte sich und endete schließlich durch Kündigung zum 31. Dezember 2009. Sie sah für die Abrechnung von Zytostatikazubereitungen durch herstellende Apotheken zu Gunsten der Beklagten zu 2) einen Abschlag in Höhe von 1,75 % pro Rezeptposition vor (§ 3 Nr. 1 (2)) und bestimmte weiter, dass Rezepturen monoklonaler Antikörper nur als Fertigarzneimittel abrechenbar sind (§ 1 (1)).

§ 129 Abs. 5 SGB V in der hier maßgeblichen Fassung (nachfolgend „a. F.“) des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz) vom 26. März 2007 (BGBl 2007 I Nr. 11 vom 26. März 2007) lautet:

„Die Krankenkassen oder ihre Verbände können mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Absatz 3 gilt entsprechend. Die Versorgung mit in Apotheken hergestellten Zytostatika zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten kann von der Krankenkasse durch Verträge mit Apotheken sichergestellt werden, dabei können Abschläge auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers und die Preise und Preisspannen der Apotheken vereinbart werden. In dem Vertrag nach Satz 1 kann abweichend vom Rahmenvertrag nach Absatz 2 vereinbart werden, dass die Apotheke die Ersetzung wirkstoffgleicher Arzneimittel so vorzunehmen hat, dass der Krankenkasse Kosten nur in Höhe eines zu vereinbarenden durchschnittlichen Betrags je Arzneimittel entstehen.“

§ 129 Abs. 5 SGB V bestimmte in der bis zum 31. März 2007 gültigen Fassung:

„Die Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen können mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Absatz 3 gilt entsprechend.“

Der Kläger wandte sich bereits vorprozessual an die Beklagten, machte die Unwirksamkeit der ergänzenden Vereinbarung geltend und forderte den Beklagten zu 1) erfolglos zur Abgabe einer entsprechenden anerkennenden Erklärung auf. Er berief sich insoweit auf den Vorrang von § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. gegenüber § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V a. F. mit der Folge der fehlenden Abschlusskompetenz des Beklagten zu 1). Der Kläger machte eine Unterrepräsentation der Zytostatika herstellenden Mitglieder des Beklagten zu 1) gegenüber den anderen Mitgliedern - etwa 14 zu 650 - geltend. Es fehle daher an der Vollmacht des Beklagten zu 1) zum Abschluss der ergänzenden Vereinbarung. Er wies ferner darauf hin, dass die vereinbarten Preise für die betroffenen Apotheken wirtschaftlich nicht auskömmlich sind. Schließlich verstoße die Vereinbarung gegen die Therapiehoheit des Arztes und gegen die Grundsätze des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs.

2. Der Kläger hat am 21. Mai 2008 bei dem Sozialgericht Neuruppin Klage erhoben, seine bereits vorprozessual dargelegten Standpunkte vertieft und rügt ferner, dass die ergänzende Vereinbarung auch Abrechnungsbestimmungen zu monoklonalen Antikörpern und Folinaten trifft, während § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. nur eine Regelungskompetenz bzgl. Zytostatika enthielt.

Der Kläger hat zunächst die Feststellung der Unwirksamkeit der ergänzenden Vereinbarung, hilfsweise die Feststellung der Unverbindlichkeit dieser Vereinbarung für ihn beantragt. Nachdem die ergänzende Vereinbarung zum 31. Dezember 2009 gekündigt worden war, hat der Kläger die während der Laufzeit der ergänzenden Vereinbarung durch die Beklagte zu 2) vorgenommenen Abrechnungskürzungen unter Bezugnahme auf diverse Kürzungsschreiben der Beklagten zu 2) sowie auf eine Differenzaufstellung (Anlage K26) auf 196.791,36 € (156.451,46 € Absetzungen mit Bezug auf monoklonale Antikörper und 40.339,90 € Rabatt wegen hergestellter Zytostatika) beziffert und beantragt nunmehr:

1. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 196.791,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Festzustellen, dass die ergänzende Vereinbarung zum Arzneiliefervertrag für das Land Brandenburg zur Abrechnung von in den Apotheken hergestellten Zytostatika nach § 129 Abs. 5 SGB V, geschlossen am 24. September 2007, zwischen dem Beklagten zu 1) einerseits und der Beklagten zu 2) andererseits, unwirksam ist und der Kläger dadurch so zu vergüten ist, wie er ohne die Geltung der vorgenannten Vereinbarung zwischen dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) zu vergüten wäre.

Für den fehlenden Erfolg der Anträge zu 1. und 2. hilfsweise,

3. den Beklagten zu 1) und die Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 196.791,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Für den fehlenden Erfolg der Anträge zu 1. bis 3. weiter hilfsweise,

4. festzustellen, dass der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) verpflichtet sind, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der durch die von dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) abgeschlossenen ergänzenden Vereinbarung zum Arzneiliefervertrag für das Land Brandenburg zur Abrechnung von in Apotheken hergestellten Zytostatika nach § 129 Abs. 5 SGB V, geschlossen am 24. September 2007, entstanden ist.

Die Beklagten halten an ihrer bereits vorprozessual eingenommenen Rechtsauffassung fest und begreifen § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. nicht als eine die allgemeine Kompetenznorm verdrängende Sonderregelung. Sie beantragen,

die Klage abzuweisen.

Das Gericht hat die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten am 21. August 2012 erörtert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten zu 2), die zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden ist, Bezug genommen.

Soweit die Klage zulässig ist, hat sie keinen Erfolg.

I.

1. Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten ist unabhängig von § 51 Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auch für die Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) eröffnet, da zum Zeitpunkt der Klageerhebung ein Feststellungsbegehren im Rahmen von § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG gegen beide Beklagten rechtswegkonform geltend gemacht worden ist und etwaige nachträgliche Änderungen auf die Zulässigkeit des einmal eröffneten Rechtswegs keinen Einfluss haben (§ 202 SGG i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 1 Gerichtsverfassungsgesetz - GVG -).

2. Das Sozialgericht Neuruppin ist örtlich zuständig (§ 57 Abs. 1 SGG). Eine besondere örtliche Zuständigkeit des Sozialgerichts Potsdam gemäß § 57 a Abs. 3 SGG a. F. besteht jedenfalls mit Blick auf die nunmehr gestellten Anträge nicht, da es vorliegend nicht um Entscheidungen oder Verträge auf Landesebene in einem Sinn geht, als dass diese selbst und unmittelbar im Streit stehen (vgl. Bundessozialgericht, Beschluss vom 5. Januar 2012 - B 12 SF 4/11 S - [juris]). Ob auf Grundlage der zum Zeitpunkt der Klageerhebung in Aussicht gestellten Anträge eine Verweisung an das Sozialgericht Potsdam in Betracht gekommen wäre, bedarf keiner Entscheidung mehr. Das Sozialgericht Neuruppin ist jedenfalls mit den nunmehr gestellten Anträgen örtlich zuständig (vgl. Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, 10. Auflage 2012, Rn. 9a zu § 94).

3. Die vom Kläger erhobenen Ansprüche waren auf Grundlage der in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge zu prüfen. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 24. September 2012 Anträge in Aussicht gestellt und die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 12. Oktober 2012 der von ihr angenommenen Klageänderung widersprochen hat, können die sich daraus ergebenden Konsequenzen offen bleiben; insbesondere auch mit Blick auf die bereits zuvor eingereichten klägerischen Schriftsätze vom 28. Februar 2011, 8. März 2011 und 22. März 2011, auf die die Beklagte zu 2) einen Widerspruch nicht erklärt und sich auch in dem Erörterungstermin am 21. August 2012 rügelos eingelassen hat (§ 99 Abs. 2 SGG) sowie mit Blick auf das Fehlen eines Widerspruchs des Beklagten zu 1). Denn das Gericht geht von der Sachdienlichkeit der Anträge und einer möglichen Antragsänderung aus (§ 99 Abs. 1 SGG; vgl. Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, 10. Auflage 2012, Rn. 14 zu § 99).

II.

1. Die Klage ist mit dem Antrag zu 1. als Streitigkeit im Gleichordnungsverhältnis im Wege der echten Leistungsklage (§ 54 Abs. 5 SGG) zwar statthaft (vgl. Bundessozialgericht, Urteile vom 3. Juli 2012 - B 1 KR 16/11 R -, vom 6. März 2012 - B 1 KR 14/11 R - und vom 28. September 2010 - B 1 KR 3/10 R - [alle juris]) und auch sonst zulässig, unterlag aber der Abweisung, da dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zusteht.

Zwischen den Beteiligten stehen die einzelnen Rechnungspositionen und die sich aus den durch die Beklagte zu 2) vorgenommenen Rechnungskürzungen ergebenden Gesamtbeträge außer Streit. Insoweit stehen dem Kläger in Ausübung seiner Tätigkeit durch Normenverträge näher ausgestaltete gesetzliche Ansprüche auf Vergütung gegen die Beklagte zu 2) zur Seite, die in § 129 SGB V vorausgesetzt werden (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 28. September 2010 - B 1 KR 3/10 R - [juris]). Aus Sicht der Beteiligten ist allein entscheidungserheblich, ob die ergänzende Vereinbarung wirksame Grundlage für die Retaxierungen ist. Das Gericht schließt sich dieser Fokussierung der gerichtlichen Überprüfung auf die Wirksamkeit der ergänzenden Vereinbarung an, ohne den Streitgegenstand insoweit förmlich als begrenzt anzusehen. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten drängt sich nicht auf, dass weitere Einzelheiten der Abrechnungen entscheidungserheblich streitig sind. Einreden sind nicht erhoben worden.

Die zwischen den Beklagten geschlossene, nach öffentlich-rechtlichen Maßstäben zu beurteilende (vgl. Bundessozialgericht, a.a.O.) ergänzende Vereinbarung ist entgegen der Rechtsauffassung des Klägers wirksam zustande gekommen, bindet ihn und ist damit hinreichende Rechtsgrundlage für die von der Beklagten zu 2) vorgenommenen Kürzungen.

a) Es bestehen auf Grundlage des übereinstimmenden Vortrags der Beteiligten keine Bedenken gegen den Abschluss der ergänzenden Vereinbarung, auch wenn die als Anlage K2 überreichte Kopie keine Unterschriften trägt. Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für diese ist § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V a. F. Der Beklagte zu 1) ist insoweit eine „für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgebliche Organisation der Apotheker auf Landesebene“, wie sich aus § 2 dessen Satzung und der Mitgliedschaftsquote der Apotheker im Land Brandenburg ergibt.

b) Der Kläger ist als Mitglied des Beklagten zu 1) durch den Abschluss der ergänzenden Vereinbarung an diese im Verhältnis zu der Beklagten zu 2) gebunden. Die insoweit erforderliche Bevollmächtigung ergibt sich aus § 2 a) der Satzung des Beklagten zu 1). Danach haben die durch den Beklagten zu 1) abgeschlossenen Verträge „unmittelbare Rechtswirkung für die Mitglieder“. Eine Anfechtung der satzungsrechtlichen Bestimmungen hat der Kläger nicht unternommen. Eine im Außenverhältnis beachtliche Beschränkung der Vertretungsmacht ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Der Bevollmächtigung des Beklagten zu 1) steht insbesondere nicht das vom Kläger angeführte Untergewicht der Leiter der Zytostatika herstellenden Apotheken gegenüber den Leitern anderer Apotheken entgegen. Denn die Vertretungsmacht des Beklagten zu 1) auf Grundlage von § 2 der Satzung besteht insoweit unbeschränkt und nicht nach jeweils betroffenen Mitgliederquoten oder -gruppen differenzierend. Auf die von den Beklagten vorgetragene Einbindung der Apothekenleiter Zytostatika herstellender Apotheken vor Abschluss der ergänzenden Vereinbarung kommt es daher bereits im Ausgangspunkt nicht an. Ein Minderheitenschutz mit der vom Kläger geltend gemachten rechtlichen Konsequenz fehlender vertraglicher Bindung lässt sich weder dem Binnenrecht des Beklagten zu 1), noch dem Vereinsrecht und auch nicht den Bestimmungen des SGB V entnehmen.

c) Die ergänzende Vereinbarung ist weder nichtig noch im Abrechnungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) unanwendbar.

aa) Allerdings bestehen bereits im Ausgangspunkt Bedenken, ob die Nichtigkeit oder Unanwendbarkeit überhaupt aus der vom Kläger als fehlend gerügten Verbandskompetenz des Beklagten zu 1) folgen kann. Denn selbst wenn der Beklagte zu 1) kompetenziell zum Abschluss der ergänzenden Vereinbarung nicht berechtigt gewesen sein sollte, hat er in Ausübung der sich aus der Satzung ergebenden Vertretungsmacht eine Vereinbarung für den Kläger abgeschlossen. Eine Überschreitung dieser Vertretungsmacht mag im Innenverhältnis Ansprüche des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 1) zur Folge haben, betrifft aber die Wirksamkeit von Verpflichtungen des Klägers gegenüber Dritten im Außenverhältnis nicht (§ 164 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -).

bb) Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen war - die Entscheidung des erkennenden Gerichts eigenständig tragend - die Verbandskompetenz des Beklagten zu 1) auf Grundlage von § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V a. F. gegeben. § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. ist im Verhältnis zu § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V a. F. zwar eine Vorschrift mit einem spezielleren Anwendungsbereich. Aus der Berechtigung zum Abschluss von Einzelverträgen für den Bereich der Zytostatika ergibt sich aber nicht, dass insoweit das Recht zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen ausgeschlossen ist. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Norm. Diesem Befund stehen durchgreifende Gesichtspunkte im Sinne des Klägers nicht entgegen. § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. ist eine Sonderregelung für Apotheken und nicht für die Vereinbarung von Preisen bzw. Abrechnungsmodalitäten für Zytostatika.

(1) Der Gesetzeswortlaut spricht eindeutig für eine zusätzliche, neben die allgemeine Regelung tretende Option der Krankenkassen. Denn die „Versorgung ... kann ... durch Verträge mit Apotheken sichergestellt werden ...“. Eine zwingende Verpflichtung dieses Vorgehens ergibt sich daraus nicht, wäre durch den Gesetzgeber jedoch mit der Hinzufügung des Wortes „nur“ oder durch die Verwendung der Worte „ist ... sicherzustellen“ eindeutig möglich gewesen.

Eher könnte sich die Frage stellen, ob der „Sicherstellung“ der Versorgung eine eigenständige tatbestandliche Bedeutung der Gestalt zukommt, dass ein Vertragsschluss mit einzelnen Apotheken nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist, eben dann, wenn andernfalls die Versorgung nicht mehr sichergestellt wäre. Bei diesem Verständnis käme § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. nur die Bedeutung einer punktuellen, auf den tatsächlichen Bedarf abstellenden Sonderregelung zu. Aber auch bei einer solchen Auslegung könnte der Kläger keine die allgemeine Kompetenzregelung verdrängenden Schlüsse für sich ziehen, da die Kompetenz zur Sicherstellung der Versorgung die allgemeine Regelungskompetenz lediglich ergänzen aber nicht überlagern würde.

(2) Aus der Stellung von § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V a. F. zu dessen Satz 3 lassen sich weder nach dem Gefüge der Norm noch nach dem Gesamtzusammenhang tragfähige Anhaltspunkte für die hier streitige Rechtsfrage gewinnen. Der im Vergleich zu Satz 1 engere Anwendungsbereich von Satz 3 ist nicht streitig. Es kommt vorliegend allein auf dessen Ausschlusswirkung an. Es ist jedoch festzustellen, dass der Systematik des SGB V in Teilbereichen das Nebeneinandertreten von Kollektiv- und Individualverträgen jedenfalls nicht grundsätzlich unbekannt ist (vgl. §§ 73c, 140a ff. SGB V).

(3) Auch die Auslegung nach Sinn und Zweck bleibt unergiebig. Losgelöst vom Einzelfall und von dem durch den Kläger gerügten Verhalten des Beklagten zu 1) können bei sachangemessener Wahrnehmung aller Interessen auch durch die in § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V bezeichneten Verbände für alle Seiten wirtschaftlich sinnvolle Vereinbarungen bzgl. der Abgabe von Zytostatika abgeschlossen werden. Bei entsprechender Wahrnehmung der Vertrags- bzw. Preisgestaltung sprechen auch die vom Kläger vorgetragenen wirtschaftlichen Besonderheiten einer Zytostatika herstellenden Apotheke nicht für ein Verbot rahmenvertraglicher Vereinbarungen in diesem Bereich. Es liegt an den Mitgliedern der Verbände, auf eine für sie angemessene Wahrnehmung der verbandlichen Abschlusskompetenz hinzuwirken und sich ggf. einem sie bindenden wirtschaftlich unangemessenen Abschluss durch Nichteintritt bzw. Austritt oder aber vorbeugendem Rechtsschutz zu entziehen. Ebenso ist nicht ausgeschlossen, dass sich die Apothekenleiter Zytostatika herstellender Apotheken zu einer eigenständigen Interessenvertretung zusammen finden und dann als Landesverband ihre Interessen gemäß § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V a. F. wahrnehmen.

(4) Die historische Auslegung stützt den Wortlautbefund.

(a) Aus der Entstehungsgeschichte der Änderung von § 129 Abs. 5 SGB V in die hier maßgebliche Fassung durch das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (s. BR Drs 755/06, BT Drs 16/3100, BT Drs 16/3950, BT Drs 16/4200, BT Drs 16/4247) lassen sich Anhaltspunkte dafür finden, dass § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. gerade keine § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V a. F. ausschließende Wirkung zukommt:

§ 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. lautete im Gesetzentwurf (BT Drs 16/3100, Seite 31; BT Drs 16/3950):

„Die Apotheke kann nach Satz 1 vereinbarte Preise unterschreiten.“

Zur Begründung wurde ausgeführt (BT Drs 16/3100, Seite 142):

„Durch die Regelung erhält eine Apotheke die Möglichkeit, die auf Landesebene vereinbarten Preise für Arzneimittel, die nicht der Arzneimittelpreisverordnung unterliegen, so- wie die auf Bundesebene vereinbarten Höchstpreise für Rezepturarzneimittel bei Abrechnung mit einer Krankenkasse zu unterschreiten. Apotheken können mit Krankenkassen die Versorgung von Arztpraxen mit Arzneimitteln vereinbaren, soweit eine Direktlieferung an Arztpraxen nach den geltenden Vorschriften des Arzneimittelgesetzes vorgesehen ist. Für Arzneimittel, bei denen nach dem Arzneimittelgesetz eine Ausnahme vom Vertriebsweg Apotheke gilt, wie z. B. für bestimmte Impfstoffe oder Blutprodukte, kann die Krankenkasse die Direktlieferung an den Arzt auch mit dem pharmazeutischen Unternehmer oder einem Großhändler vereinbaren. Eine Bindung von Versicherten an eine Apotheke außerhalb von vertraglich vereinbarten Versorgungsformen erfolgt gemäß § 11 Abs. 1 ApoG nicht. Das Recht der Versicherten zur freien Wahl der Apotheke bleibt erhalten. Zudem erhalten die Vertragsparteien auf Landesebene auch die Möglichkeit, von den auf Bundesebene vereinbarten Regelungen für die Abgabe preisgünstiger, wirkstoffgleicher Arzneimittel durch Vereinbarungen abzuweichen, die zusätzliche Wirtschaftlichkeitsreserven erschließen.“

Anknüpfungspunkt waren danach allein wirtschaftliche Überlegungen zur finanziellen Entlastung der Krankenkassen, denen nun die Möglichkeit offen stehen sollte, wirtschaftliche Aspekte durch Einzelverträge mit Apotheken umzusetzen. Eine Verpflichtung zu solchen Abschlüssen ergibt sich hingegen daraus nicht.

Daran knüpft die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit an, der § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V mit dem hier maßgeblichen Wortlaut empfahl (BT Drs 16/4200, Seite 78). Zur Begründung wurde ausgeführt (BT Drs 16/4247, Seite 46 f.; Hervorhebung durch das Gericht):

„Für Zytostatika-Rezepturen zur Behandlung onkologischer Erkrankungen, die im Rahmen der ärztlichen Behandlung unmittelbar am Patienten angewendet werden, wird durch diese Regelung die bereits im Gesetzentwurf vorgesehene Möglichkeit redaktionell angepasst, Preisabschläge für diese spezielle Versorgung zu vereinbaren. Hierdurch können besondere Fallgestaltungen der Versorgung mit Zytostatika-Rezepturen sachgerecht berücksichtigt werden. Krankenkassen können zur Versorgung von Arztpraxen mit Zytostatika-Rezepturen Verträge mit Apotheken schließen. Der Wortlaut der Neuregelung sieht dazu ausdrücklich vor, dass dabei sowohl die Einkaufspreise bzw. die Abgabepreise für Zytostatika gegenüber dem pharmazeutischen Unternehmer als auch die Vergütung der Apotheken für die Zytostatika-Zubereitung vereinbart werden können. Rechtsgrundlage für die Preis-Vereinbarung mit pharmazeutischen Unternehmern ist § 130a Abs. 8 SGB V. Apotheken können demnach von Krankenkassen beauftragt werden, mit dem pharmazeutischen Unternehmer Abschläge auf dessen Abgabepreis zu Gunsten der Krankenkassen zu vereinbaren. Eine entsprechende Beauftragung von Apotheken ist im Rahmen des Vertrags mit der Krankenkasse für Zytostatika-Rezepturen möglich und wirtschaftlich sinnvoll. Rabatte nach § 130a Abs. 8 fließen der Krankenkasse zu und sind von der Rabattregelung des § 7 des Heilmittelwerbegesetzes nicht berührt, da diese Vorschrift nur Rabatte regelt, die in eigener Zuständigkeit von Apotheken auf eigene Rechnung erzielt werden.“

Auch danach stehen allein wirtschaftliche Aspekte für die Ermöglichung von Einzelverträgen im Vordergrund. Dieses den Krankenkassen freigestellte Vorgehen schließt die Abschlusskompetenz nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V gerade nicht aus, da andernfalls die Krankenkassen zum Abschluss der Verträge mit den Apotheken zur Vermeidung eines regelungslosen Zustands verpflichtet wären. Hierfür lassen sich aus der auf die Kostensenkung abstellenden Begründung keine Anhaltspunkte finden.

(b) Auch die spätere Änderung von § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V sowie die Einführung von § 129 Abs. 5 c SGB V durch das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften sprechen nicht entscheidend für die vom Kläger vorgenommene Auslegung der Norm. Die Entstehungsgeschichte (s. BR Drs 171/09, BT Drs 16/12256, BT Drs 16/12677, BT Drs 16/13428) lässt sich insoweit nicht hinreichend fruchtbar machen.

(aa) § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V in der nachfolgenden Fassung lautet (Hervorhebung der Änderungen durch das Gericht):

„Die Versorgung mit in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten kann von der Krankenkasse durch Verträge mit Apotheken sichergestellt werden, dabei können Abschläge auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers und die Preise und Preisspannen der Apotheken vereinbart werden.“

Zur Begründung der angestrebten und dann auch so erfolgten Änderung wurde im Gesetzentwurf ausgeführt (BT Drs 16/12256, Seite 65):

„Durch die Ergänzung wird erreicht, dass Krankenkassen Versorgungsverträge mit einzelnen Apotheken nicht nur für Zytostatika-Zubereitungen schließen können, sondern auch für andere parenterale Zubereitungen (Infusionen) aus Fertigarzneimitteln, die für onkologische Behandlungen erforderlich sind. Damit können Verträge, insbesondere auch für biotechnologische Fertigarzneimittel, vereinbart werden, die in der Onkologie einen zunehmenden Versorgungsbeitrag erbringen. Der Anteil dieser Zubereitungen wächst jährlich zweistellig.“

Auch insoweit ergibt sich - wie bereits vorstehend zu (a) -, dass den Krankenkassen nach wie vor eine - nunmehr erweiterte - Möglichkeit des Vertragsschlusses mit Apotheken eingeräumt werden sollte. Für eine verbindliche Verpflichtung, der ein im Vergleich zur Vorfassung noch weiterer Anwendungsbereich zukäme, lässt sich nichts herleiten.

(bb) Entsprechendes folgt schließlich auch, anders als der Kläger meint, aus der Einfügung von Abs. 5 c in § 129 SGB V. Dieser lautet:

„Für Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln gelten die Preise, die zwischen der mit der Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen auf Grund von Vorschriften nach dem Arzneimittelgesetz vereinbart sind. Gelten für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen keine Vereinbarungen über die zu berechnenden Einkaufspreise nach Satz 1, berechnet die Apotheke ihre tatsächlich vereinbarten Einkaufspreise, höchstens jedoch die Apothekeneinkaufspreise, die bei Abgabe an Verbraucher auf Grund der Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder auf Grund von Satz 1 gelten, jeweils abzüglich der Abschläge nach § 130a Absatz 1. Kostenvorteile durch die Verwendung von Teilmengen von Fertigarzneimitteln sind zu berücksichtigen. Die Krankenkasse kann von der Apotheke Nachweise über Bezugsquellen und verarbeitete Mengen sowie die tatsächlich vereinbarten Einkaufspreise und vom pharmazeutischen Unternehmer über die vereinbarten Preise für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen verlangen. Die Krankenkasse kann ihren Landesverband mit der Prüfung beauftragen.“

Diese Einfügung wurde wie folgt begründet (BT Drs 16/12256, Seite 65 f.):

„Es wird klargestellt, dass für die Abrechnung von ärztlich verordneten Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln nicht der in § 5 AMPreisV vorgesehene Rezepturzuschlag von 90 Prozent auf den Apothekeneinkaufspreis gilt, sondern die Vereinbarung zwischen der mit der Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen auf Grund § 5 AMPreisV. Darüber hinaus werden für die Abrechnung von parenteralen Zubereitungen (Infusionen) aus Fertigarzneimitteln zwischen Apotheken und Krankenkassen spezielle Regelungen getroffen, damit Einkaufsvorteile und Rabatte an die Krankenkassen fließen. Soweit im Rahmen der Vorschrift des § 5 AMPreisV Vereinbarungen über abzurechnende Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen getroffen sind, gelten diese Preise für die Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen. Bestehen entsprechende Preisvereinbarungen nicht, berechnet die Apotheke der Krankenkasse für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen die tatsächlichen Einkaufspreise, die sie bezahlt hat. Die Apotheke kann einer Krankenkasse jedoch höchstens den Apothekeneinkaufspreis in Rechnung stellen, der bei Abgabe an Endverbraucher nach den Vorschriften der AMPreisV gilt. Damit wird erreicht, dass Apotheken Vergütungen für Rezepturen nur in der Höhe erhalten, die durch Preisvorschriften auf Grund des Arzneimittelgesetzes bestimmt oder auf Grund gesetzlicher Vorgaben vereinbart sind. Die Verpflichtung der Apotheken und der pharmazeutischen Unternehmer, auf Anforderung Bezugsquellen und Einkaufspreise nachzuweisen, sichert die kontrollierte Einhaltung des Verfahrens. Durch die Möglichkeit von Krankenkassen, ihre Verbände mit der Überprüfung zu beauftragen, wird eine kassenübergreifende Prüfung möglich, was den Verwaltungsaufwand verringert. Dabei sind bereits auf Grund allgemeiner Rechtsvorschriften Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gegenüber Dritten zu wahren.“

In der Beschlussempfehlung nebst Bericht des Ausschusses für Gesundheit wurde die empfohlene redaktionelle Klarstellung in den Sätzen 3 und 5 des Gesetzesentwurfs wie folgt begründet (BT Drs 16/13428, Seite 93):

„Zum Anwendungsbereich der neuen Vorschrift des § 129 Absatz 5c wird auf Folgendes hingewiesen: Die Neuregelung sieht vor, dass die Preise der Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen vom Geltungsbereich der AMPreisV ausgenommen werden sollen. Diese Preise sollen künftig im Einkauf auch von öffentlichen Apotheken frei vereinbart werden. Diese werden damit gleichgestellt mit Krankenhausapotheken (§ 1 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 AMPreisV-E).

Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen (Infusionen) sollen nach dem Entwurf mit den Krankenkassen zu Preisen abgerechnet werden, die bundeseinheitlich mit Wirkung für alle Apotheken vereinbart sind (§ 129 Absatz 5c Satz 2 SGB-V-E).

Rechtsgrundlage dafür ist § 5 Absatz 4 AMPreisV (Hilfstaxe). Das bisher geltende Verbot, in der „Hilfstaxe“ abrechnungsfähige Preise für Fertigarzneimittel zu vereinbaren, wird aufgehoben. Vereinbarte Preise in der „Hilfstaxe“ sind bundeseinheitlich für alle Apotheken gültig und abzurechnen (§ 5 Absatz 4 Satz 1 AMPreisV i. V. m. § 129 Absatz 5c SGB-V-E).

Apotheken sollen nicht verpflichtet werden, bei der Abrechnung mit den Krankenkassen regelmäßig ihre Einkaufspreise offen zu legen oder zu übermitteln. Die Krankenkassen sollen auf Anforderungen Nachweise für tatsächliche Einkaufspreise verlangen können. Der Auskunftsanspruch über vereinbarte Preise für Fertigarzneimittel in Zubereitungen soll gegenüber pharmazeutischen Unternehmern bestehen. Dieser Auskunftsanspruch soll in dem Umfang geltend gemacht werden können, wie dies für die Vereinbarung marktnaher Preise in der „Hilfstaxe“ erforderlich ist.

Nur für den Fall, dass keine Vereinbarung über abrechnungsfähige Preise für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen in der „Hilfstaxe“ gilt, sind im Einzelfall die tatsächlichen Einkaufspreise abzurechnen (§ 129 Absatz 5c SGB-V-E).“

Auch hier zeigen sich erneut wirtschaftliche Motivationen, die in der Anwendung der - so vorhanden - bundeseinheitlichen Preisvereinbarung zwischen der mit der Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisation der Apotheker und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen münden. Ein tragfähiger Rückschluss auf das Verhältnis der Abschlusskompetenzen für Verträge gemäß § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V a. F. zwischen den Krankenkassen oder ihren Verbänden und der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene bzw. gemäß § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. zwischen einer Krankenkasse und einer Apotheke ist daraus nach Überzeugung des Gerichts nicht möglich. Die jeweiligen Anknüpfungspunkte sind andere.

(5) Das gefundene Auslegungsergebnis wird auch nicht durch die vergaberechtliche Rechtsprechung in Frage gestellt. Diese hat - soweit ersichtlich - Einzelverträge neben entsprechenden Rahmenvereinbarungen für wirksam gehalten, ohne insoweit die Unwirksamkeit des Rahmenvertrags in Erwägung zu ziehen (vgl. Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Juli 2010 - L 21 SF 152/10 - [juris]; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - L 1 SF 191/10 B Verg - [juris]). Andere einschlägige Rechtsprechung konnte nicht aufgefunden werden und wurde auch von den Beteiligten nicht angeführt.

(6) Der Einwand des Klägers, zu den Zytostatika gehören weder monoklonale Antikörper noch Folinate, ist bereits im Ausgangspunkt zur Begründung der von ihm eingenommenen Rechtsauffassung nicht geeignet. Sollte dem so sein, wäre eine einzelvertragliche Regelung dieser Bereiche gemäß § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. unzulässig, so dass sich daraus eine Beschränkung der Abschlusskompetenz des § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V a. F. ohnehin nicht ergeben kann. Die Klage wäre bereits aus diesem Grund insoweit abzuweisen. Das Gericht hat dieser Frage mangels Entscheidungserheblichkeit jedoch nicht weiter nachzugehen.

cc) Die ergänzende Vereinbarung ist auch im Übrigen wirksam. Einen Verstoß gegen die Therapiehoheit des Arztes kann das Gericht bereits im Ausgangspunkt nicht erkennen, da die ergänzende Vereinbarung konkrete Therapien oder Medikamente nicht ausschließt und die Gewährung von Leistungen sich auch an dem Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 SGB V) auszurichten hat. Ebenso ist ein Verstoß gegen den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb offensichtlich ausgeschlossen, da ein Eingriff - unterstellt - jedenfalls nicht rechtswidrig ist. Der Beklagte zu 1) hat seine Kompetenzen nicht überschritten (s. o.). Die Vereinbarung verstößt auch im Übrigen nicht gegen höherrangiges Recht.

2. Die Klage ist mit dem zu 2. erhobenen Feststellungsantrag zwar als Feststellungsklage (§ 55 SGG) statthaft, wegen des Vorrangs der Leistungsklage aber beiden Beklagten gegenüber unzulässig. Der Grundsatz des Vorrangs einer Gestaltungs- oder Leistungsklage ist in § 55 SGG zwar nicht wörtlich festgelegt, aber allgemein anerkannt (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, 10. Auflage 2012, Rn. 19 zu § 55 m. w. N.). Der Kläger verfolgt vorrangig ein Zahlungsbegehren und bedarf keiner ergänzenden bzw. gesonderten Feststellung. Denn die von ihm gerügte Unwirksamkeit der ergänzenden Vereinbarung ist Vorfrage für den geltend gemachten Zahlungsanspruch. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingewandt hat, er bedürfe unter dem Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses einer eigenständigen Feststellung gegenüber dem Beklagten zu 1), da eine Verurteilung zur Zahlung der Beklagten zu 2) den Beklagten zu 1) nicht binde, übersieht er, dass er die Verurteilung beider Beklagten zur gesamtschuldnerischen Zahlung im Wege des Hauptantrags hätte beantragen können.

3. Die Klage ist auch mit dem Hilfsantrag zu 3. gegenüber beiden Beklagten unzulässig.

a) Für den Beklagten zu 1) folgt dies bereits aus dem Fehlen der Klagebefugnis, die für die Zulässigkeit auch einer echten Leistungsklage gegeben sein muss (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 20. Dezember 2001 - B 4 RA 6/01 R - [juris]). Es ist nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 1) zusteht. Ein solcher Anspruch könnte allenfalls als Sekundäranspruch im Wege des Schadensersatzes gegeben sein. Soweit dem Kläger überhaupt eine Anspruchsgrundlage zur Seite steht - sei es aus Vereinsrecht oder als öffentlich-rechtlicher Schadensersatzanspruch eigener Art - fehlt es jedenfalls an einer rechtswidrigen und schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) bzw. der für ihn handelnden Personen sowie an einem kausalen Schaden. Der Abschluss der ergänzenden Vereinbarung an sich ist aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu beanstanden. Aber auch inhaltlich vermag das Gericht nicht zu erkennen, dass durch die vereinbarten Abschläge eine für den Kläger wirtschaftlich untragbare Lage eingetreten ist. Den Rechnungskürzungen, die hier im Streit stehen, sind zwingend auch hohe Umsätze vorausgegangen. Daher ist der Kläger unter Geltung der ergänzenden Vereinbarung offensichtlich in die Situation versetzt worden, seine wirtschaftliche Betätigung in erheblichen Umfang auszuüben. Im Gegensatz dazu ist es rein hypothetisch, wie sich seine Umsätze bzw. Gewinne auf Basis einer einzelvertraglichen Regelung gemäß § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a. F. entwickelt hätten. Der Abschluss einer solchen Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) stand nicht im Raum, so dass deren Inhalt auch nicht absehbar ist. Eine Differenzberechnung ist daher nicht möglich.

Da die Klage bereits aus diesen Gründen unzulässig ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob der Kläger den Anspruch gegen den Beklagten zu 1) überhaupt in zulässiger Weise hilfsweise geltend machen kann. Eine subjektive eventuelle Klagehäufung (§ 74 SGG i. V. m. § 59 Zivilprozessordnung) ist in der Regel unzulässig (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - [juris]; Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. September 1972 - II ZR 28/69 - [juris]). Der Beklagte zu 1) könnte wegen der fehlenden Zulässigkeit des Antrags zu 2. in diesem Sinn Dritter sein.

Soweit sich der geltend gemachte Anspruch wegen der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen den Beklagten auch auf Amtshaftung (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 Grundgesetz) stützen könnte, ist das angerufene Gericht zu einer Entscheidung nicht befugt (§ 17 Abs. 2 GVG). Eine Teilverweisung des Rechtsstreits an das zuständige Landgericht hatte zu unterbleiben (vgl. Bundessozialgericht, Beschluss vom 20. Oktober 2010 - B 13 R 63/10 B - [juris]; Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18. Dezember 2012 - L 2 SB 88/12 - [juris]).

b) Gegenüber der Beklagten zu 2) ist der Hilfsantrag zu 3. mit dem Hauptantrag zu 1. identisch. Aus der gesamtschuldnerischen Geltendmachung der Zahlung folgt insoweit kein über den Hauptantrag hinausgehendes Rechtsschutzbegehren.

4. Schließlich ist die Klage auch mit dem Hilfsantrag zu 4. wegen des Vorrangs der Leistungsklage gegenüber beiden Beklagten unzulässig. Auf die Begründung der Unzulässigkeit des Feststellungsantrags zu 2. wird insoweit Bezug genommen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Weder der Kläger noch die Beklagten sind in der Eigenschaft als Versicherter oder Leistungsempfänger am Verfahren beteiligt und damit nicht gemäß § 183 SGG kostenmäßig privilegiert.