Entscheidung 5 U 58/14

I. Auf die Berufung des Klägers und die Berufung des Beklagten wird das am 30.04.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt / Oder, Az. 14 O 355/12, unter Zurückweisung beider Rechtsmittel im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

1. Die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus der Urkunde der Notarin … in S… vom 30.01.2012, UR-Nr. 110/2012, wird hinsichtlich eines 5.000,00 € übersteigenden Betrages nebst hierauf entfallenden Zinsen für unzulässig erklärt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Es verbleibt bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwertwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000,00 € festgesetzt.

I.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die teilweise Zurückweisung seiner Vollstreckungsabwehrklage durch ein Urteil, mit welchem die Zwangsvollstreckung gegen ihn aus einem notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrag Zug-um-Zug gegen die Beseitigung bestimmter Mängel am Garagendach für zulässig erklärt worden ist. Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen das Urteil, soweit es der Vollstreckungsabwehrklage stattgegeben hat.

Der Beklagte veräußerte das Grundstück S… Straße 14a in B…, verzeichnet im Grundbuch von B…, Blatt 798, durch Notarvertrag vom 30.01.2012 zum Preis von 285.000 €. Dieser unterwarf sich darin an den Kläger hinsichtlich der Kaufpreiszahlung der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Das Grundstück war mit einem Einfamilienhaus und einer etwa im Jahr 2005 errichteten Doppelgarage bebaut. Der Vertrag beinhaltete die Verpflichtung des Beklagten, bis zum 30.03.2012 bestimmte Mängel des Satteldaches der Garage durch die Errichtung eines neuen Dachstuhls unter Verwendung neuer Sparren und neuer Pfetten zu beseitigen. Die genannten Mängel waren bereits vor Vertragsschluss durch das Ingenieurbüro P… und W… festgestellt worden. Der Vertrag umfasste auch eine Vertragsstrafenklausel sowie einen Gewährleistungsausschluss für Sachmängel. Den Kaufpreis für das Grundstück bezahlte der Kläger mit Ausnahme eines Sicherheitseinbehalts von 15.000 €. Über die Mangelfreiheit der anschließend am Garagendach durchgeführten Arbeiten, in deren Rahmen u.a. die Dachsparren und die Firstpfette, nicht aber die Fußpfette des Garagendachs ausgetauscht wurden, besteht Streit, ebenso wie über die Frage, ob der Kläger dem Dachdecker und dem Mitarbeiter des Ingenieurbüros Anfang Juli 2012 den Zutritt zum Grundstück verweigert und hierdurch den Abschluss der Arbeiten am Garagendach verhindert hat, wie der Beklagte behauptet. Der Kläger ließ ein Gutachten des Europäischen Instituts für Grundstückswert hinsichtlich der Kosten der Beseitigung der klägerseits behaupteten Mängel an der Garage erstellen. Hierfür hatte er 2.075,36 € zu zahlen. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2012 den Gerichtsvollzieher mit der Vollstreckung des Restkaufpreises aus der notariellen Urkunde.

Der Kläger hat sich erstinstanzlich angesichts angeblich fortbestehender Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und sich eines Vorschussanspruches für die Mängelbeseitigungskosten in einer die Restkaufpreisforderung übersteigender Höhe berühmt. Er hat gemeint, es bestehe eine Aufrechnungslage.

Zum weiteren erstinstanzlichen Parteivortrag wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils ergänzend Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens und Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. S…. Dieser ist in seinem schriftlichen Gutachten zum Ergebnis gelangt, dass zur Mangelbeseitigung Arbeiten im Wert von 8.892,00 € netto zuzüglich Mehrwertsteuer erforderlich seien. Zu den vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Arbeiten im Einzelnen wird auf den Tenor zu Ziffer 1 des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckung durch Urteil vom 30.04.2014 unter teilweiser Klageabweisung zunächst für unzulässig erklärt, Zug um Zug gegen Erbringung von im Einzelnen benannten Mangelbeseitigungsarbeiten des Beklagten am Garagendach. Mit Berichtigungsbeschluss vom 23.05.2014 (Bl.565) hat es den Tenor des Urteils dahin geändert, dass die Zwangsvollstreckung für zulässig erklärt werde, Zug um Zug gegen Durchführung der im Urteilstenor genannten Arbeiten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe Gegenansprüche auf Nachbesserung von Mängeln, soweit deren Bestehen durch den Sachverständigenbeweis belegt sei. In Höhe der zweifachen Mangelbeseitigungskosten stehe dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht gegen die Restkaufpreisforderung zu. Soweit der Kläger weitergehende Mängel behaupte, nämlich die Verwendung zu kurzer Sparren, unregelmäßiger Sparrenabstände, Nichtfeststellbarkeit einer ausreichenden Befestigung des Dachstuhls im Mauerwerk sowie eine Rissbildung in den Garagenwänden, stünden dem Kläger hieraus keine Ansprüche zu. Einen Gegenanspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe habe der Kläger nicht, da die wesentlichen Statikmängel des Garagendachs beseitigt seien.

Gegen das Urteil, das dem Kläger am 06.05.2014 und dem Beklagten am 05.05.2014 zugestellt worden ist, richtet sich die am 06.06.2014 eingelegte und – nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 06.08.2014 begründete Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Ziel, die Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde vollständig für unzulässig zu erklären und den Beklagten zur Titelherausgabe zu verurteilen, unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages weiter verfolgt. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass ihm nur ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Es bestehe aufgrund seines Anspruches auf Vorschusszahlung auf die Mangelbeseitigungskosten und im Hinblick auf die verwirkte Vertragsstrafe eine Aufrechnungslage. Im Übrigen habe das Landgericht zahlreiche Mängel der Garage unberücksichtigt gelassen. Die Mangelbeseitigungspflicht des Beklagten sei nicht auf die Beseitigung von Mängeln der Statik beschränkt, wie das Landgericht meine. Die neuen Sparren seien zu kurz, so dass der traufseitige Dachüberstand jetzt nur noch 32 cm betrage, vor den Nachbesserungsarbeiten am Dachstuhl habe der Überstand 50 cm betragen. Die Sparrenabstände seien unregelmäßig, es sei unklar, ob die Fußpfetten eine ausreichende Zahl von Befestigungspunkten aufwiesen. Vertikale Risse hätten sich im Mauerwerk gebildet, weil ein erforderlicher Ringanker nicht errichtet worden sei. Im Zuge der Anschlussarbeiten seien Süd- und Ostseite der Garage neu gestrichen worden, der Anstrich sei fleckig. Die Abstände zwischen den Biberschwanz-Dachziegeln von 2 cm seien zu groß, zulässig seien 5 mm. Die Dachfläche steige im Bereich der Ortgänge an. Regenwasser stehe in Rinnen, Ortgangbleche seien verkantet, die Ortgangschalung abgerutscht, so dass eine Fuge am First entstanden sei, der rechte Sparren der Gebäudevorderseite sei verdreht, Sparren-Pfetten-Anker ragten heraus, Putzfehlstellen und Giebelwand müssten nachgeputzt bzw. gespachtelt werden, die Sparren seien außen deckend zu streichen. Die Kosten der Beseitigung dieser Mängel einschließlich der Positionen Baustelleneinrichtung, Gerüststellung und Entsorgung hätten von dem Sachverständigen zusätzlich berücksichtigt werden müssen. Er habe dem Beklagten mehrfach Fristen zur Mangelbeseitigung gesetzt, die fruchtlos abgelaufen seien. Vereinbarte Termine zur Mangelbeseitigung seien von den Handwerkern des Beklagten nicht wahrgenommen worden. Die von dem erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten mit 10.581,48 € brutto taxierten Mangelbeseitigungskosten seien deutlich zu niedrig ermittelt. Aus den von ihm vorgelegten Kostenvoranschlägen ergäben sich voraussichtliche Mangelbeseitigungskosten zwischen 26.500 € und 34.990 €. Es sei daher die Einholung eines Obergutachtens erforderlich. Auch mit den Kosten seines vorgerichtlich eingeholten Parteigutachtens zur Ermittlung der Mangelbeseitigungskosten (2.075,36 €) könne er aufrechnen. Außerdem sei die Vertragsstrafe von 10.000 € verwirkt. Seine Gegenansprüche beliefen sich zumindest auf 15.000 €.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 30.04.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt / Oder

1. die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde der Notarin … in S… vom 30.01.2012, UR-Nr. 110/2012, für unzulässig zu erklären,

2. den Beklagten zu verurteilen, die in Ziffer 1 genannte notarielle Urkunde an ihn herauszugeben.

Der Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 30.04.2012 abzuändern und die Klage abzuweisen,

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Mit seiner am 04.06.2014 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist am 11.07.2014 begründeten Berufung verfolgt der Beklagte sein erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiter. Er steht auf dem Standpunkt, dass nach der kaufvertraglichen Pflicht zur Überarbeitung oder zum Neubau des Garagendachstuhls lediglich die Herbeiführung der statischen Mangelfreiheit geschuldet sei. Nach der erfolgten Dachsanierung liege diese statische Mangelfreiheit vor. Das Aufnehmen des gesamten Daches nur für den Austausch der Fußpfette gegen eine, die 10 mm höher sei, sei unwirtschaftlich. Statisch sei die vorhandene Fußpfette ausreichend. Einen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe habe der Kläger nicht, da die Statikmängel beseitigt worden seien. Seine Restkaufpreisforderung sei fällig, da das Dach nach der vertraglich vereinbarten Abnahme der Nachbesserungsarbeiten gemäß Protokoll des Ingenieurbüros im Wesentlichen mangelfrei sei. Soweit noch kleinere optische Mängel vorlägen, die allenfalls noch einen Wert von 300 € hätten, habe der Kläger deren Beseitigung vereitelt, indem er den Handwerkern sowie dem Mitarbeiter des Ingenieurbüros den Zutritt zum Grundstück verweigert habe. Aus diesem Grunde habe auch die Fußpfette nicht ausgetauscht werden können. Den Austausch habe der Dachdecker am 03.07.2012 angeboten.

II.

A.

Die zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg.

1. Soweit sich der Kläger als Grundstückskäufer mit der Vollstreckungsabwehrklage (Klageantrag zu 1) gegen die Zwangsvollstreckung eines noch offenen Teils der Kaufpreisforderung (§ 433 Abs. 2 BGB) von 15.000 € aus der notariellen Urkunde vom 30.01.2012 wendet, ist sein Begehren gemäß §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO zulässig und in Höhe von 10.000 € auch begründet. In Höhe von 10.000 € hat der Kläger wirksam mit Gegenansprüchen aufgerechnet (§ 387 BGB), so dass das landgerichtliche Urteil entsprechend abzuändern und die Zwangsvollstreckung insoweit für unzulässig zu erklären ist. Darüber hinaus gehende Einwendungen (§ 767 Abs.1 ZPO), insbesondere Zurückbehaltungsrechte, stehen dem Kläger gegen die titulierte Forderung nicht zu.

Dem Kläger stand ein aufrechenbarer Gegenanspruch auf Zahlung der auf Seite 11 des Kaufvertrags vereinbarten Vertragsstrafe von 10.000 € gegen den Beklagten gem. § 339 BGB zu. Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Der Beklagte war nach dem Grundstückskaufvertrag verpflichtet, den gemäß Statikprotokoll des Ingenieurbüros P… vorhandenen Baumangel am Garagendach unverzüglich zu beseitigen, und zwar - entsprechend der Vereinbarung - durch Errichtung eines komplett neuen Dachstuhls, bei dessen Neuaufbau insbesondere keine alten Pfetten und Sparren verwendet werden durften. Die Parteien haben die Zahlung der Vertragsstrafe für den Fall der Nichtdurchführung der Arbeiten am Garagendachstuhl, deren nur teilweiser Durchführung oder der laut Protokoll des Ingenieurbüros mangelhaften Ausführung der Arbeiten vereinbart.

Die Voraussetzungen einer Verwirkung der Vertragsstrafe liegen vor. Denn der Beklagte hat jedenfalls nicht die Fußpfetten des Dachstuhls auswechseln lassen, wozu er nach dem Vertrag ausdrücklich verpflichtet war, worin eine teilweise Nichterfüllung der übernommenen Pflicht zu erblicken ist. Insoweit ist ohne Belang, ob ein Austausch der Fußpfetten aus statischen Gründen tatsächlich erforderlich wäre, denn die von dem Beklagten eingegangene Neuerrichtungspflicht ist nicht an die statische Erforderlichkeit der im Einzelnen beschriebenen Baumaßnahmen geknüpft. Die Weiterverwendung der Fußpfetten haben die Parteien ausdrücklich ausgeschlossen. Spätestens nach Ablauf der von dem Kläger mit Schreiben vom 13.06.2012 (Anl. K 13, Bl.224 GA) gesetzten Mängelbeseitigungsfrist, die am 10.08.2012 ablief, ist der Beklagte mit den Arbeiten in Verzug geraten, §§ 339 Satz 1, 286 BGB.

Der Beklagte kann dem Kläger auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die nicht mangelfreie Erfüllung der Neuerstellungspflicht durch den Beklagten Folge eines vertragswidrigen Verhaltens des Klägers ist, was nach Treu und Glauben zum Entfallen des Anspruchs auf Zahlung der Vertragsstrafe führen würde (BGH, NJW 1971, 1126). Es kann nicht angenommen werden, dass der Kläger die Entgegennahme weiterer Arbeiten zur abschließenden Erfüllung der Neuherstellungspflicht endgültig verweigert und die von dem Beklagten beauftragten Handwerker sowie den Mitarbeiter des Ingenieurbüros des Grundstücks verwiesen hätte, wie der Beklagte behauptet. Dem von dem Kläger vorgelegten Schriftwechsel kann eine solche endgültige Weigerung, Nachbesserungsarbeiten entgegenzunehmen, nicht entnommen werden. Zwar hat der Kläger mit Schreiben vom 29.06.2012 (Bl.222 GA) angekündigt, andere Firmen mit der Mangelbeseitigung zu beauftragen. Auch hat er einen für den 09.07.2012 vereinbarten Besichtigungstermin wieder abgesagt (Bl. 235 GA). Er hat jedoch zeitnah mit E-Mail vom 10.07.2012 (Bl.241 GA) erneut zur Mangelbeseitigung aufgefordert und einen neuen Besichtigungstermin am 11.07.2012 vorgeschlagen, der dann von Seiten des Ingenieurbüros nicht eingehalten worden sein soll.

Im Senatstermin wurde der Beklagte gem. § 139 ZPO darauf hingewiesen, dass sein Vortrag, der Kläger habe dem Mitarbeiter des Ingenieurbüros und den Handwerkern den Zutritt verwehrt und so eine mangelfreie Herstellung des neuen Dachstuhls vereitelt, angesichts dieser Urkundenlage nicht ausreicht, um den angebotenen Zeugenbeweis zu erheben.

Der Kläger hat auch die Aufrechnung erklärt. Er beruft sich auf die Verwirkung der im Grundstückskaufvertrag vereinbarten Vertragsstrafe gem. § 339 BGB und auf das Bestehen einer Aufrechnungslage, was angesichts seiner Berufungsvorbringens, das Landgericht habe die Zwangsvollstreckung nicht nur Zug um Zug gegen Erbringung der Mängelbeseitigungsarbeiten für zulässig, sondern ohne Einschränkung für unzulässig erklären sollen, gem. § 133 BGB als Aufrechnungserklärung (§ 388 BGB) gegen die titulierte Kaufpreisforderung auszulegen ist.

Weitergehende Einwendungen (§ 767 ZPO) gegen den Anspruch auf Zahlung des Restkaufpreises stehen dem Kläger nicht zu. Insbesondere stehen dem Kläger keine weitergehenden Gewährleistungsrechte wegen einer nicht ordnungsgemäßen Neuerstellung des Garagendaches zu. Insoweit hat der Kläger im Senatstermin klargestellt, dass er aufgrund der behaupteten Mängel Schadensersatz beanspruche. Auf den Schadensersatz wegen bestehender Mängel am Garagendach (§§ 631, 634 Nr.4, 636, 281 BGB), ist gem. § 340 Abs.2 Satz 1 BGB die Vertragsstrafe (10.000 €) als Mindestschaden anzurechnen. Der Schadensersatzanspruch bleibt ohne Ansatz der Umsatzsteuer auf die bislang nicht angefallenen Mangelbeseitigungskosten (§ 249 Abs.2 Satz 2 BGB) der Höhe nach hinter der Vertragsstrafe zurück, so dass sich die aufgerechnete Gegenforderung des Klägers auf 10.000 € beschränkt.

Die Sachmängelgewährleistung hinsichtlich der Arbeiten am Garagendach richtet sich nach Werkvertragsrecht, §§ 631, 633 BGB. Der Beklagte war nach den Vereinbarungen im Grundstückskaufvertrag zur Erstellung eines neuen Garagendaches mit neuem Dachstuhl verpflichtet. Insoweit handelt es sich um einen gemischt-typischen Vertrag; die vom Beklagten geschuldete Neuerstellung des Garagendachs entspricht werkvertraglichem Charakter. Hinsichtlich der vertraglich geschuldeten Dachstuhlarbeiten gilt daher Werkvertragsrecht (zur Abgrenzung Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., Überbl vor § 311, Rn 25, und Palandt/Sprau, a.a.O., Vorb vor § 633, Rn 2).

Soweit die angefochtene Entscheidung auf Grundlage des erhobenen Sachverständigenbeweises dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Nacherfüllungsanspruchs hinsichtlich der im Urteilstenor angegebenen Mängel zuspricht, liegen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches des Klägers gem. §§ 631, 634 Nr.4, 636, 281 BGB vor. Insoweit ist das umfassend überarbeitete Dach mit Sachmängeln behaftet (§ 633 Abs.2 Nr.2 BGB), da einzelne, vertraglich vereinbarte Leistungen wie der Einbau neuer Fußpfetten mit geänderten Querschnitt-Maßen nicht erbracht wurden und das Garagendach im Übrigen teilweise nicht die Beschaffenheit aufweist, die der Kläger als Besteller erwarten konnte. Dies betrifft die durch das Gutachten des Sachverständigen S… festgestellten Mängel des Nichtaustauschs der Ortgang- und Sichtbretter, der mangelhaft ausgeführten Befestigung der Sparren auf den – auszutauschenden – Fußpfetten, der Befestigung der Fußpfette auf dem Mauerwerk, der unzureichenden Abdichtung des Übergangsbereiches zwischen Dach und Wand, der schadhaften und fleckigen Unterspannbahn, der Schäden an den Dachrinnen und Verblechungen und des unzureichenden Anstrichs der erneuerten Holzteile. Insoweit wird Bezug genommen auf die im Sachverständigengutachten enthaltene Zusammenstellung der erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten nebst Kostenaufstellung (Bl.383), die den Betrag von insgesamt 8.892 € netto angibt.

Die Ausführungen des Sachverständigen auch zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten sind überzeugend. Die Angriffe des Klägers hiergegen greifen nicht durch. Auch besteht kein Anlass, das vom Kläger beantragte Obergutachten einzuholen. Gerüstkosten („Baubehelfe“) hat der Sachverständige in seiner Kostenaufstellung (Seite 17 seines Hauptgutachtens, Bl.383 GA) bereits berücksichtigt. Malerarbeiten hinsichtlich der hölzernen Dachschalung sind in der Kostenaufstellung ebenfalls berücksichtigt.

Die Kostenansätze des Sachverständigen sind auch nicht wesentlich zu niedrig, wie der Kläger beanstandet. Die von ihm vorgelegten Angebote, die höhere Kosten ausweisen, haben keine Aussagekraft. Zwei der von ihm vorgelegten drei Angebotsschreiben (Bl.524, 525 und 527) beinhalten keine eindeutigen Angaben über die genaue Zusammensetzung des Angebotspreises. Auch das Angebot der B… beinhaltet keine Angaben über Einheitspreise. Die Ansätze des Sachverständigen hält der Senat auch nach Kenntnisnahme der genannten Angebotsschreiben für realistisch.

Soweit der Kläger weitergehende, im Sachverständigenbeweis nicht festgestellte Mängel des Daches behauptet oder meint, die voraussichtlichen Beseitigungskosten der nach dem Gutachten des Sachverständigen S… vorliegenden Mängel seien höher, kann dies im Ergebnis dahinstehen, denn der zusätzliche Schadensersatz für etwaige weitere Mängel genügt nicht, um zusammen mit dem Schadensersatz für die durch Sachverständigenbeweis bereits festgestellten Mängel (8.892 € netto) die Vertragsstrafe von 10.000 € zu überschreiten.

Dies betrifft zunächst den etwas geringeren traufseitigen Dachüberstand in Folge etwas kürzerer Sparren, der, falls insoweit überhaupt von einem Mangel ausgegangen werden kann, allenfalls – entsprechend § 251 Abs.2 Satz 1 BGB – die Annahme eines gem. § 287 ZPO geschätzten Entschädigungsanspruches in Höhe von 400 € rechtfertigt. Die Annahme eines Schadensersatzanspruches in Höhe der vollen Kosten eines nochmaligen Austauschs der Dachsparren wegen des etwas geringeren Dachüberstandes wäre unter Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien unverhältnismäßig. In den Fällen, in denen der Besteller das Bauwerk behalten und die Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz verlangt hat (kleiner Schadensersatz), kann der Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des § 251 Absatz 2 BGB der Einwand entgegengehalten werden, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unverhältnismäßig (BGH, NJW 2006, 2912, Tz. 16).

Der Kläger trägt insoweit unwidersprochen vor, der Dachüberstand habe vor den Arbeiten am Dach 50 cm betragen. Nach der Überarbeitung des Dachstuhls beträgt der Dachüberstand nach der Behauptung des Klägers 32 cm, nach den Feststellungen des Sachverständigen 38 cm. Der Sachverständige hat dies nicht als Mangel gewertet und dazu ausgeführt, die Planungsunterlagen sähen einen Dachüberstand von 50 cm vor, jedoch gemessen von der Mauerachse. Auch wenn die vertragliche Soll-Beschaffenheit des Dachüberstandes nicht anhand der Planungsunterlagen der Garage festzustellen ist, sondern in dem tatsächlichen Bauwerksbestand vor der Überarbeitung des Daches liegt, ist die Verringerung des Überstandes nach der grundlegenden Überarbeitung des Dachstuhls um 12 bis maximal 18 cm allenfalls ein geringfügiger Mangel, der einen erneuten Tausch der Dachsparren angesichts hoher Kosten als unverhältnismäßig erscheinen lässt. Die Tauglichkeit des Garagendaches zum üblichen Gebrauch (etwa der Schlagregenschutz der Garagenwände) ist bei einem traufseitigen Dachüberstand von 32 bis 38 cm ebenso gegeben wie bei einem Überstand von 50 cm.

Hinsichtlich des verdrehten Sparrens auf der Vorderseite der Garage rechts hat der Sachverständige S… plausibel und überzeugend ausgeführt, dass der Materialverzug keinen Mangel darstellt. Diese Bewertung wird von dem Senat geteilt.

Die ungleichmäßigen Sparrenabstände, die nach Klägerangaben um bis zu 8 cm variieren sollen, stellen allenfalls einen geringfügigen Sachmangel dar, für die der Kläger eine Entschädigung entsprechend § 251 Abs.2 Satz 1 BGB in Höhe von – gem. § 287 ZPO geschätzten – 100 € beanspruchen könnte. Auch in dieser Hinsicht erscheint die Annahme eines Schadensersatzanspruches in Höhe des Aufwandes der Aufnahme der Sparren von den Pfetten und deren Neubefestigung unverhältnismäßig. Anhand der vom Kläger vorgelegten Fotos (Bl.480 ff.) können Abstände zwischen 30 und 36 cm nachvollzogen werden, woraus sich eine Varianz von 6 cm ergibt. Der Sachverständige hat plausibel und überzeugend bekundet, dass die technische Norm hierfür eine Toleranz von 12 mm zulässt. Die Funktion, insbesondere die Standsicherheit des Daches, ist nach den plausiblen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen trotz der etwas ungleichen Sparrenabstände unproblematisch gegeben. Zur Entschädigung der geringen ästhetischen Abweichungen vom Sollzustand erscheint unter Berücksichtigung der Nutzung als Garage ein Entschädigungsbetrag von höchstens 100 € angemessen.

Die Kosten einer Beseitigung von Schäden an einzelnen Steinen der Fassadenverkleidung und an dem Außenputz der Giebelwand, der herausgefallen sein soll, schätzt der Senat auf allenfalls 300 € netto.

Soweit der Kläger weitere Mängel rügt, die nicht unmittelbar den Bereich des Daches, insbesondere des Dachstuhls der Garage betreffen, auf welche sich die vertraglichen Herstellungspflichten des Beklagten bezogen, besteht kein aufrechenbarer Gegenanspruch des Klägers auf Schadensersatz. Dies betrifft die vertikalen Risse in den Garagenwänden, der geringen Farbabweichungen des Anstrichs der Süd- und Ostseite und der angeblich mangelhaften Garagenfenster. Sofern die Voraussetzungen eines kaufvertraglichen Schadensersatzanspruchs aus §§ 433, 437 Nr.3, 440, 280, 281 BGB vorliegen, steht der kaufvertraglich wirksam vereinbarte Gewährleistungsausschluss einem solchen Anspruch entgegen. Dem Beklagten ist nicht gem. § 444 BGB verwehrt, sich auf den Gewährleistungsausschluss zu berufen, denn ein arglistiges Verschweigen dieses Mangels durch den Beklagten ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.

Eine gegenteilige Sichtweise käme hinsichtlich der Risse allein dann in Betracht, wenn es sich bei den Rissen im Mauerwerk um einen Schaden handelte, der durch die Mängel des Dachstuhls verursacht wäre. Hiervon kann nicht ausgegangen werden. Der Kläger behauptet, die Risse seien in Folge des mangelhaft erstellten, unter Spannung stehenden Dachstuhls einstanden. Er behauptet weiter, der insoweit zur Kräfteverteilung erforderliche Ringanker fehle im Mauerwerk. Diese Behauptung ist jedoch durch den Sachverständigenbeweis widerlegt. Der Sachverständige S… hat in seinem Gutachten nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, die statische Erforderlichkeit eines Ringankers sei durchaus zweifelhaft. Ein Ringanker sei – zumindest in den traufseitigen Wänden - vorhanden, dieser sei unter Verwendung von sog. U-Schalen ausgeführt. Ob er sich tatsächlich ringförmig auch auf die Giebelseiten erstrecke, habe er ohne Eingriff in die Substanz nicht feststellen können. Jedenfalls sei hier nicht die Ursache der Rissbildung zu suchen, sondern in der Beschaffenheit des 24 cm starken Mauerwerks aus Porenbeton und der 4,5 m breiten, motorbetriebenen Rolltoranlage. Der Sachverständige hat die Belastung der Wände insoweit als „grenzwertig“ beschrieben. Substantielle Einwendungen des Klägers gegen diese Feststellungen, die plausibel erscheinen, hat der Kläger nicht erhoben.

Insgesamt beläuft sich der Schadensersatzanspruch des Klägers für den Mangelschaden bzw. die Entschädigung hiernach auf höchstens 9.692 € netto (8.892 € + 400 € + 100 € + 300 €).

Der Kläger hat dem Beklagten mit Schreiben vom 15.07.2012 (Bl. 224) eine Mangelbeseitigungsfrist (§ 634 Nr.4, 636, 280, 281 Abs.1 Satz 1 BGB) gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist.

Der Kläger hat keinen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch (§ 634 Nr.4, 636, 280 BGB) hinsichtlich der Kosten des vorgerichtlich eingeholten Gutachtens. Der vom Kläger ausgewählte Gutachter Kl…, der einen Abschluss als Staatswissenschaftler erworben hat, verfügt über keine ausreichend belegte Qualifikation zur Bewertung von Baumängeln, so dass die Einholung dieses Parteigutachtens zur Klärung seiner Gewährleistungsansprüche untauglich war. Der Gutachter ist nach dem Kopfbogen seines Gutachtens im Bereich der Grundstücksbewertung tätig, nicht aber als Gutachter für Schäden an Gebäuden.

Zudem beziehen sich die Erhebungen des Parteigutachters zum Großteil auf Eigenschaften der Garage, für die der Beklagte nach dem vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht haftet.

2. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit das erstinstanzliche Urteil den Klageantrag zu 2 auf Titelherausgabe abgewiesen hat. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung entsprechend § 371 Satz 1 BGB liegen nicht vor. Ein solcher Herausgabeanspruch setzt voraus, dass der tituliere Anspruch vollständig erloschen ist (BGHZ 127, 146). Dies ist nicht der Fall. Es ist noch ein Kaufpreisanteil von 5.000 € offen, weil er von der titulierten Kaufpreisforderung von 285.000 € bisher 270.000 € gezahlt (§ 362 BGB) hat und sich seine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung auf 10.000 € beläuft.

B.

Die zulässige, selbständige Berufung des Beklagten ist insoweit begründet, als dass die Vollstreckungsgegenklage in Höhe eines titulierten Kaufpreisanteils von 5.000 € abzuweisen ist, mithin der Beklagte in Höhe von 5.000 € ohne Beschränkung von Zurückbehaltungsrechten des Klägers die Zwangsvollstreckung betreiben darf. Auf obige Ausführungen zur Berufung des Klägers (II. A.1.) wird Bezug genommen. Im Übrigen ist die Berufung des Beklagten unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Absatz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Bei der Festsetzung Streitwertes für das Berufungsverfahren blieb der mit der Klage gem. § 767 ZPO verbundene Herausgabeantrag außer Ansatz (OLG Koblenz, Urteil vom 25.03.2014, 3 U 1080/13, Juris).

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Absatz 2 ZPO nicht vorliegen.