Entscheidung 3 U 155/09

Die weitergehende Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 12.10.2009, Az. 8 O 346/08, wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche nach Beendigung eines Gewerbemietverhältnisses. Nach Abweisung von Klage und Widerklage verfolgt der Beklagte mit seiner Berufung lediglich die auf Auskehr seiner Kaution und auf Auskunft gerichtete Widerklage weiter.

Am 19.06.1997 mietete der Beklagte vom Rechtsvorgänger des Klägers Gewerberäume in der …straße 54 in … zum Betrieb eines griechischen Spezialitätenrestaurants. Der Mietvertrag (Anl. K 1, K 13 und K 15; das Vertragsoriginal hat der Kläger im Senatstermin am 2.6.2010 zur Akte gereicht) enthält eine Befristung bis zum 31.08.2012.

Am 22.12.2005 erklärte der Beklagte die Kündigung des Mietverhältnisses „aus wirtschaftlichen Gründen“ sowie wegen „gesundheitlicher Probleme“ zum 31.01.2006. Der Kläger seinerseits kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 18.01.2006 aufgrund bestehender Zahlungsrückstände in Höhe von 13.218,16 € fristlos (Anl. K 4). Am 23.01.2006 gab der Beklagte die Gewerberäume zurück. Dabei wurde ein Protokoll errichtet, in dem es u.a. heißt:

Der Mieter verpflichtet sich, die Mietschulden in Höhe von 9.000,00 € bis zum 31.05.2006 abzuzahlen.

Ansonsten behält sich der Vermieter vor, den Mietausfall bis zur Neuvermietung geltend zu machen und Schadensersatz für nicht geleistete Schönheitsreparaturen geltend zu machen.

Noch am selben Tag zahlte der Beklagte an den Kläger 3.000,00 € und bis April 2006 weitere 5.000,00 €. Eine letzte Zahlung in Höhe von 1.000,00 € erfolgte am 16.06.2006.

Der Kläger ließ die Räumlichkeiten in den Monaten Februar und März 2006 instand setzen. Danach überließ er sie der V… GmbH & Co. KG, die aufgrund eines mit ihr geschlossenen Mietvertrages (Anl. K 12) ab 01.07.2006 zur Zahlung von Mietzins verpflichtet war. Wegen der insoweit getroffenen Staffelmietvereinbarung wird auf § 3 des Mietvertrages Bezug genommen.

Mit seiner Klage hat der Kläger vorrangig einen Anspruch auf Zahlung von Betriebskosten in Höhe von 3.772,75 € geltend gemacht und den Klageantrag hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Mietzinses gestützt. Der Beklagte ist den Forderungen des Klägers entgegen getreten und hat – soweit in der Berufung noch relevant – hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung der unstreitig in Höhe von 10.225,83 € (20.000,00 DM) geleisteten Kaution geltend gemacht, der auch Gegenstand der Widerklage ist. Gegen diese wiederum hat der Kläger mit weitergehenden Schadenersatzansprüchen aufgerechnet.

Der Beklagte hat vertreten, ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Dieser habe zum Einen während der Instandsetzung das Objekt selbst genutzt und sei daher zur Überlassung an einen Mieter außerstande gewesen. Ferner habe er sich nicht ausreichend um einen Nachmieter bemüht. Im Übrigen könne er angesichts der im Rückgabeprotokoll getroffenen Vereinbarung und der erfolgten Zahlung in Höhe von 9.000,00 € ohnehin keinen Schadensersatzanspruch mehr geltend machen.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, hat Klage und Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch auf Zahlung von Betriebskosten stehe dem Kläger nicht zu, weil nicht festgestellt werden könne, dass die in Rede stehenden Verbräuche während der Mietzeit entstanden seien. Anspruch auf Schadensersatz wegen Mietausfalls habe dem Kläger zugestanden, er sei jedoch aufgrund der vom Beklagten erklärten Aufrechnung mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch erloschen. Auf der anderen Seite sei die Widerklage in Höhe der ursprünglichen Klageforderung schon deshalb unbegründet, weil der Kautionsrückzahlungsanspruch aufgrund der Aufrechnung gegen die Klageforderung verbraucht sei. Im Übrigen greife die vom Kläger erklärte Aufrechnung gegenüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch durch. Der Schadenersatzanspruch des Klägers sei gerechtfertigt. Das Mietverhältnis sei wirksam befristet und der Beklagte daher zur ordentlichen oder fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen. Den Grund für die klägerseits erklärte Kündigung habe der Beklagte angesichts seines Zahlungsrückstandes zu vertreten, so das er für den entstandenen Schaden, insbesondere den Mietausfall einzustehen habe. Hieran ändere die anlässlich der Rückgabe der Mietsache im Protokoll vom 23.01.2006 getroffene Vereinbarung nichts, auch wenn man in diesem Zusammenhang eine einvernehmliche Vertragsbeendigung erkennen könne. Es könne dahinstehen, ob der Kläger mit der im Protokoll getroffenen Vereinbarung letztlich auf Schadensersatzansprüche für den Fall der Zahlung von 9.000,00 € habe verzichten wollen. Jedenfalls habe nämlich der Beklagte die für einen etwaigen Verzicht vereinbarte Voraussetzung der vollständigen Zahlung bis zum 31.05.2006 nicht erfüllt. Auch wenn die Zahlung weit überwiegend rechtzeitig geleistet worden sei, sei es dem Kläger nicht verwehrt, sich auf die verspätet geleistete Restzahlung zu berufen. Der Anspruch des Klägers sei weder verjährt noch verwirkt. Der Kläger könne auch den Ersatz des Mietausfalls für die Monate Februar und März 2006 verlangen, da er, wäre das Mietverhältnis fortgesetzt worden, vom Beklagten insoweit Mietzins erhalten hätte. Die Voraussetzungen des § 537 Abs. 2 BGB seien nicht erfüllt. Ein Mitverschulden hinsichtlich der Schadensentstehung treffe den Kläger nicht, da nach der Beweisaufnahme davon auszugehen sei, dass sich der Kläger ausreichend um einen Nachmieter bemüht habe.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte den auf Auskehr der Kaution gerichteten Zahlungsantrag und den darüber hinaus gestellten Antrag auf Auskunft hinsichtlich erlangter Zinsen weiter.

Zur Begründung führt er aus, es fehle an der Grundlage eines Schadenersatzanspruchs schon deshalb, weil seine, des Beklagten, eigene Kündigung des Mietvertrages wirksam sei. Die Befristung des Mietvertrages stehe dem Recht zur ordentlichen Kündigung nicht entgegen, da sie mangels Einhaltung der Schriftform unwirksam sei. Der Kläger habe sich mit ihm, dem Beklagten, lediglich mündlich auf eine Herabsetzung des Mietzinses geeinigt und damit eine formschädliche Vertragsänderung vorgenommen.

Abgesehen davon sei das Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen, dass trotz der im Protokoll vom 23.01.2006 getroffenen Vereinbarung und der danach erfolgten Zahlung ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers fortbestehe. Es sei treuwidrig, dass der Kläger sich, ohne dadurch einen erkennbaren Nachteil erlitten zu haben, auf die geringfügig verspätete Zahlung eines geringfügigen Teilbetrages der vereinbarten Zahlung berufe. Weitgehend habe er, der Beklagte, die vereinbarte Zahlung sogar vorfristig geleistet. Zudem habe der Kläger mit seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 29.08.2008, dort S. 4, ohnehin auf den Anspruch verzichtet. Im Übrigen seien Schadenersatzansprüche des Klägers verwirkt. Die Entstehung eines Mietausfalls sei bereits im Juni 2006 erkennbar gewesen. Trotzdem habe der Kläger es unterlassen, solche Ansprüche geltend zu machen. Er, der Beklagte, habe nach dem Abnahmeprotokoll und den erfolgten Zahlungen darauf vertraut, weitergehende Ansprüche würde der Kläger nicht mehr geltend machen.

Ferner habe das Landgericht verkannt, dass jedenfalls für die Monate Februar und März 2006 die Voraussetzungen des § 537 Abs. 2 BGB vorgelegen hätten, so dass der Kläger insoweit keine Zahlung begehren könne.

Im Übrigen habe der Kläger sich auch nicht ausreichend um die Weitervermietung bemüht. Er habe bereits nicht ausreichend vorgetragen, was er insoweit überhaupt unternommen habe. Die Zeugenaussagen seien unglaubwürdig und im Übrigen teilweise widersprüchlich. Angesichts des Umstandes, dass an die V… GmbH – unter Berücksichtigung der getroffenen Staffelmietvereinbarung – zu einem höheren Mietzins vermietet worden sei als an ihn selbst, sei die Weitervermietung auch nicht adäquat, so dass auch insoweit der Kläger seiner Pflicht nicht nachgekommen sei.

Fehlerhaft sei im Übrigen die Schadensberechnung des Landgerichts. Insbesondere müsse sich der Kläger den gegenüber der V… GmbH erzielten höheren Mietzins als Vorteil anrechnen lassen.

Mit Anerkenntnisteilurteil vom 23.6.2010 hat der Senat den Kläger auf entsprechend geänderten Antrag des Beklagten hin zur Rechnungslegung verurteilt.

Der Beklagte beantragt widerklagend nunmehr noch,

den Kläger unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 12.10.2009 zu verurteilen, an den Beklagten 10.225,83 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen

Der Kläger beantragt,

die weitergehende Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung des Landgerichts.

Nach Erlass des Anerkenntnisteilurteils hat der Kläger sein Vorbringen ergänzt. Er führt aus, unter Berücksichtigung üblicher Verzinsungskonditionen für Mietkautionskonten seien auf die Kaution von 10.642,98 € bis zum 24.06.2010 Zinsen in Höhe von 595,97 € angefallen. Seit dem 01.05.2010 sei für solche Kautionskonten ein Zinssatz in Höhe von 0,5 % üblich. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Ausführungen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 29.06.2010 Bezug genommen. Der Kläger stützt seine gegen den Beklagten gerichteten Schadensersatzansprüche nunmehr vorrangig auf seinen Mietausfall in der Zeit ab Mitte März 2010 sowie auf insoweit angeblich angefallene Zinsen, hilfsweise auf die Mietausfälle für die Zeit vom 01. Februar 2006 bis Mitte März 2006. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 07.09.2010 Bezug genommen.

II.

Die weitergehende Berufung ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Zwar stand dem Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung seiner verzinsten Kaution zu, dieser ist aber aufgrund der in zulässiger Weise wirksam erklärten Aufrechnung mit Gegenansprüchen vollständig erloschen.

1. Der Beklagte hatte nach Beendigung des Mietverhältnisses Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Kaution, die dem Mietvertrag entsprechend zu verzinsen war. Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch des Beklagten überhaupt schon fällig gewesen wäre, obwohl die Rückzahlung der Kaution nach § 15 Nr. 4 des Mietvertrages erst erfolgen sollte, „wenn feststeht, dass gegen diesen [den Mieter] keine Ansprüche mehr bestehen“. Denn der Kläger war ungeachtet der Frage der Fälligkeit in jedem Falle zur Rückzahlung der Kaution berechtigt, so dass er gegen sie auch eigene, fällige Ansprüche aufrechnen konnte (§ 387 BGB).

2. Dem Kläger stand der geltend gemachte Schadenersatzanspruch auf Ersatz seines Mietausfallschadens zu.

a) Der Anspruch ist dem Grunde nach aus § 280 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

Endet ein befristetes Mietverhältnis vorzeitig durch fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus vom Mieter zu vertretenden Gründen, hat der Mieter dem Vermieter grundsätzlich den Schaden zu ersetzen, der die diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht (s. nur BGH, NZM 2005, S. 340; s. auch Weidenkaff in Palandt, § 543, Rn. 61f).

Der Kläger hat das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges und damit aus einem vom Beklagten als Mieter zu vertretenden Grund wirksam gekündigt. Von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung mit der Folge des Fortfalls etwaiger Schadenersatzansprüche ist nicht auszugehen. Einen übereinstimmenden Willen, das Vertragsverhältnis unabhängig vom Vorliegen eines Kündigungsgrundes zu beenden, haben die Parteien nicht zum Ausdruck gebracht. Angesichts des bestehenden Zahlungsrückstandes und der ausdrücklich hierauf gestützten Kündigungserklärung des Klägers vom 18.1.2006 ist davon auszugehen, dass der Wille des Klägers, das Mietverhältnis zu beenden, ausschließlich auf dem eingetretenen Verzug des Beklagten beruht. Soweit die Parteien bestimmte Fragen später, insbesondere im Übergabeprotokoll einvernehmlich geregelt haben, handelt es sich damit nicht um einen Aufhebungsvertrag hinsichtlich des Mietvertrages, sondern lediglich um Vereinbarungen über die weitere Abwicklung.

Der Mietvertrag ist nicht bereits vom Beklagten selbst ordentlich gekündigt worden, denn ihm stand kein Kündigungsrecht zu. Der Vertrag war unter Einhaltung der Schriftform wirksam befristet worden. Es ist auch nicht zu einer formwidrigen Abänderung des Mietvertrages gekommen. Zwar kann eine nachträgliche Abänderung eines formgerecht geschlossenen Vertrages dazu führen, dass der gesamte Vertrag seine Formgerechtheit verliert, wenn die Änderung ihrerseits die in § 550 BGB vorgesehene Schriftform nicht einhält (s. BGH, NJW-RR 1990, S. 518). Allerdings hat der Beklagte, dem insoweit die Darlegungslast obliegt, den Abschluss einer Änderungsvereinbarung bereits nicht schlüssig vorgetragen. Er stützt sich insoweit lediglich auf das Vorbringen des Klägers, der seiner Schadensberechnung einen niedrigeren als den im schriftlichen Mietvertrag vereinbarten Mietzins zugrundelegt, der offenbar zuletzt vom Beklagten gezahlt worden ist. Ob dies auf einer bindenden vertraglichen Absprache beruht oder Kläger ohne Änderung des Vertrages lediglich davon abgesehen hat, die gegen seinen Mieter bestehenden Ansprüche in voller Höhe durchzusetzen, ergibt sich schon aus dem Vortrag des Klägers nicht. Erst Recht hat der Beklagte zu einer etwa getroffenen Vertragsabsprache nichts vorgetragen.

c) Von einem Verzicht des Klägers auf Schadenersatz aufgrund der im Übergabeprotokoll getroffenen Vereinbarung ist nicht auszugehen.

Dabei bedarf es keiner Klärung, ob die Vereinbarung so gedeutet werden kann, dass bei Zahlung von 9.000,- € innerhalb der vorgesehenen Frist keine weiteren Ansprüche des Klägers mehr bestehen sollen. Denn jedenfalls hat der Beklagte die Bedingung, an die ein solcher Verzicht geknüpft war, nicht eingehalten hat. Er hat die 9.000,- € nicht innerhalb der vereinbarten Frist vollständig gezahlt.

Es ist auch nicht als treuwidrig anzusehen, dass der Kläger sich darauf beruft, dass der Beklagte die Frist nicht eingehalten hat. Zwar kann die Ausübung von Rechten im Rahmen des § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit im Einzelfall unzulässig sein, wenn Verhalten des anderen Vertragsteils die Interessen des Berechtigten nur geringfügig beeinträchtigt (s. zusammenfassend Heinrichs in Palandt, § 242, Rn. 53ff). Allerdings ist die Berufung auf Absprachen, wie etwa den Nichteintritt einer Bedingung, auch bei geringfügigen Verfehlungen nicht grundsätzlich treuwidrig. Es wäre verfehlt, die an den Eintritt der Bedingung geknüpften Folgen über eine Anwendung von § 242 BGB wieder aufzuheben, wenn die Verhinderung des Bedingungseintritts allein im Belieben des leistungspflichtigen Teiles liegt und der andere Partner keinen unzulässigen Einfluss auf den Eintritt der Bedingung genommen hat (BGH, NJW 1980, S. 1043; OLG Frankfurt, BauR 2009, S. 849). Der durch die Verfallklausel Begünstigte braucht nicht ein besonderes Interesse an der pünktlichen Einhaltung der vereinbarten Zahlungsfrist darzulegen (OLG Frankfurt, aaO). Eine Überschreitung des Übermaßverbots ist allenfalls zu bejahen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die zu Gunsten des Säumigen zu berücksichtigen sind, etwa dann, wenn der Schuldner ohne eigenes Verschulden an der Erfüllung der ihn treffenden Leistungspflicht gehindert war (BGH aaO; OLG Stuttgart, MDR 2006, S. 378) oder wenn der Gläubiger unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls einen Vertrauenstatbestand dahin geschaffen hatte, dass er die Leistung noch als vergleichsgemäß anerkennen und aus einer Fristüberschreitung nicht die vereinbarten Folgen herleiten werde (BGH aaO; NJW 2003, S. 2448).

Eine solche Ausnahme liegt hier nicht vor. Der Kläger als Gläubiger hat weder ein Vertrauen dahin geweckt, er werde aus einer verspäteten Leistung keine rechtlichen Konsequenzen ziehen, noch ist ersichtlich, dass die Verspätung nicht auf einer Nachlässigkeit des Beklagten beruhen würde. Warum er die Zahlung des Restbetrages nicht zwei Wochen früher veranlasst hat, führt der Beklagte nicht aus.

d) Aus § 537 Abs. 2 BGB kann der Beklagte nichts für sich herleiten.

Diese Vorschrift ist hier bereits deshalb nicht unmittelbar einschlägig, weil sie lediglich zur Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses führen kann, also den Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB betrifft. Diesen macht der Kläger hier nicht geltend, sondern er verlangt einen Mietausfallschaden. Freilich ist Voraussetzung für dessen Ersatzfähigkeit, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Mieters (hier: Zahlungsverzug und dadurch ausgelöste Kündigung) und dem entgangenen Mietzins besteht. Daran fehlt es, wenn, wäre das Mietverhältnis nicht wegen Zahlungsverzuges gekündigt worden, der Vermieter wegen § 537 Abs. 2 BGB keinen Mietzins hätte verlangen können. Das ist hier aber nicht der Fall. Der Kläger hat in den Monaten Februar und März 2006 Renovierungen der Räumlichkeiten zwecks Neuvermietung und damit gerade aufgrund der Kündigung des Mietverhältnisses mit dem Beklagten vorgenommen. Wäre das Mietverhältnis ordnungsgemäß fortgesetzt worden, hätte er solche Renovierungen nicht veranlasst, die Räume hätten weiterhin dem Beklagten zur Verfügung gestanden, die Voraussetzungen des § 537 Abs. 2 BGB wären nicht eingetreten.

e) Auch ein Mitverschulden des Klägers hat das Landgericht zu Recht nicht angenommen.

Der Vermieter muss sich bei vorzeitiger Beendigung eines Mietverhältnisses nach § 254 BGB darum bemühen, den Schaden, gegebenenfalls durch anderweitige Vermietung, gering zu halten. Daraus folgt aber nicht die Verpflichtung, sofort um jeden Preis zu vermieten. Die Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine Schadensminderungspflicht trägt der Mieter (BGH, NZM 2005, S. 340).

Welche Obliegenheitsverletzung dem Kläger insoweit anzulasten sein soll, ist nach dem Vorbringen des Beklagten bereits nicht ersichtlich. Der Beklagte meint, der Kläger habe sich nicht ausreichend um eine „adäquate“ Neuvermietung bemüht. Es wird bereits nicht deutlich, was der Beklagte unter einer „adäquaten“ Vermietung, zu der der Kläger verpflichtet gewesen sein soll, versteht. Der Beklagte hätte zumindest dartun müssen, inwieweit es, gemessen an den Marktverhältnissen, zumindest aussichtsreich gewesen wäre, entweder zu einem früheren Zeitpunkt oder zu günstigeren Konditionen einen Nachmieter zu finden. Dass andere Mietinteressenten zur Verfügung gestanden hätten, trägt er jedoch nicht vor. Er legt auch die Marktverhältnisse und die allgemeinen Vermietungsaussichten nicht dar. Vor diesem Hintergrund ist weder ersichtlich, welches zusätzliche Bemühen um Verringerung des Mietausfalls dem Kläger möglich gewesen wäre, noch ist erkennbar, dass dieses Bemühen voraussichtlich erfolgreich gewesen wäre.

Selbst wenn man den Vortrag des Beklagten für zureichend halten wollte, so hat jedenfalls die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme eine Obliegenheitsverletzung des Klägers nicht bestätigt. Folgt man den Aussagen der Zeugen, so hat er sich zureichend um die Weitervermietung bemüht, indem er das Objekt in Zeitungen und im Internet beworben und einen Makler beauftragt hat. Der Beklagte zeigt keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an den Tatsachenfeststellungen des Landgerichts auf (§ 531 ZPO). Die in der Berufungsbegründung angeführten widersprüchlichen Angaben der Zeugen zur Größe eines Werbeschildes liefern keinen Anlass, die Aussagen zu den Weitervermietungsbemühungen insgesamt in Zweifel zu ziehen.

3. Der Höhe nach stellen sich die wechselseitigen Ansprüche wie folgt dar:

a) Der Anspruch des Beklagten beläuft sich unter Berücksichtigung der Zinsen auf 11.251,60 €.

Den Ausführungen des Klägers zu den marktüblichen Zinsen in den jeweils angegebenen Zeiträumen ist der Beklagte nicht entgegengetreten, so dass diese als unstreitig betrachtet werden können. Entsprechend der Darstellung im Schriftsatz vom 29.6.2010 sind daher bis zum 24.6.2010 Zinsen von 595,97 € angefallen. Unter Berücksichtigung des seit dem 01.05.2010 marktüblichen Zinssatzes von 0,5 % sind bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (15.9.2010) weitere Zinsen in Höhe von 12,65 € angefallen. Die Verzinsung ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen, weil der Kläger erst in der mündlichen Verhandlung selbst klargestellt hat, welche Ansprüche er zur Aufrechnung heranzieht und erst damit eine hinreichend bestimmte Aufrechnungserklärung abgegeben hat.

b) Der Anspruch des Klägers geht über den des Beklagten hinaus.

In der von ihm gewählten Reihenfolge ist er zunächst berechtigt, die Mietausfälle für die Zeit ab Ende der Renovierungsarbeiten im März 2006 geltend zu machen, die ihm dadurch entstanden sind, dass er für den in Rede stehenden neuen Räume zunächst gar kein und ab Juli 2006 von der neuen Mieterin einen geringeren als den mit dem Beklagten vereinbarten Mietzins erzielte. Die vom Kläger darüber hinaus geltend gemachten Zinsen auf diese Mietausfälle schuldet der Beklagte dagegen nicht. Da die Fälligkeit des Schadensersatzanspruchs nicht kalendermäßig bestimmt ist, wäre insoweit eine Mahnung erforderlich gewesen, um den Beklagten mit seiner Zahlungsverpflichtung in Verzug zu setzen (vgl. insoweit Weidenkaff in Palandt, § 543, Rn. 62). An einer solchen fehlt es.

Dem Kläger stehen jedoch darüber hinaus die hilfsweise geltend gemachten Mietausfälle für die Zeit der Renovierung in den Monaten Februar und März 2006 zu, da er, wie bereits ausgeführt, auch für die Zeit, während der er die fraglichen Räume zur Überlassung an die neue Mieterin renovierte, vom Beklagten den Ersatz seines Mietausfalls verlangen kann.

Rechnerisch stellen sich damit die Gegenansprüche des Klägers wie folgt dar:

Damit ist auch die verzinste Kaution aufgrund der Aufrechnung mit bis September 2006 angefallenen Schadenersatzansprüchen verbraucht.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Soweit der Beklagte hinsichtlich seines Auskunftsbegehrens teilweise obsiegt hat, handelt es sich um ein geringfügiges Obsiegen lediglich mit einem Hilfsanspruch, der vom Kläger ohne größeren Aufwand zu erfüllen war. Zusätzliche Verfahrenskosten sind hierdurch nicht angefallen.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

6. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung machen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich. Die Entscheidung des Senats beruht im Wesentlichen auf der Beurteilung der konkreten Umstände des Einzelfalls. Über den Fall hinaus weisende ungeklärte Rechtsfragen wirft der Fall nicht auf.

Der Streitwert wird unter Berücksichtigung des Auskunftsbegehrens auf bis 18.000,00 € festgesetzt.