(Formularklausel zur Rückzahlung eines nicht ins Verdienen gebrachten Provisionsvorschusses - AGB-Kontrolle)

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 07.12.2009 - 19 Ca 11897/09 - abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger 700,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 03.01.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger 69 %, die Beklagte 31 % bei einem Streitwert von 2.250,00 Euro. Von den Kosten des Rechtsstreits II. Instanz tragen der Kläger 68 % und die Beklagte 32 % bei einem Streitwert von 2.200,00 Euro.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um das Differenzentgelt für Dezember 2008 in Höhe von 2.200,00 € brutto nebst Zinsen.

Der Kläger war bei der Beklagten aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrages mit Datum vom 17. November 2008 (vgl. dazu den Arbeitsvertrag in Kopie Bl. 44 - 51 d. A.) vom 01. November 2008 bis einschließlich 31. Dezember 2008 als Vertriebsmitarbeiter tätig. Im Arbeitsvertrag heißt es unter „1. Grundgehalt/Fixum“

„Das Grundgehalt beträgt 1.500,00 € und setzt sich zusammen aus:

Anwesenheit:		300,00 €
Kundenbetreuung		500,00 €
Kundenkontakte		700,00 €

Weiterhin gilt nunmehr generell eine Rohertragsprovision in Höhe von 20 %.

Als Grundlage definieren wir ein Jahresumsatzziel in Höhe von 700.000,00 € (1. Halbjahr - 320.000,00 €, 2. Halbjahr - 380.000,00 €) mit einer durchschnittlichen Marge/Rohertrag von 20 %.

Der Provisionsanspruch wird monatlich abgerechnet und Quartalsweise sowie über 12 Monate kumuliert. Für die Provisionsansprüche gilt eine Ausschlussfrist von drei Monaten.“

Unter „ 3. Vergütung“ heißt es

„ 3.1 Das Gehalt, das Entgelt für die Tätigkeit des Angestellten für die WBK, besteht aus einem Fixum und Provisionen. Mit dem Fixum sind evtl. geleistete Überstunden abgegolten. Die Einstufung entspricht dem eines außertariflichen Angestellten. Der Provisionsanspruch wird erst nach erfolgter Auslieferung der Geräte und nach Eingang der Zahlungsmittel fällig. Das Urlaubsentgelt (Lohnfortzahlung während des Urlaubs) wird jeweils mit dem normalen Lohn zu den üblichen Lohnzahlungsterminen ausgezahlt.

3.2 Ein jährliches Garantieeinkommen wird nicht zugesichert.

3.3 Der Anspruch auf Provision errechnet sich nach der jeweils gültigen Provisionsvereinbarung.

3.4 Wird das Angestelltenverhältnis beendet, ehe die Auslieferung erfolgt ist, ist die Bearbeitung des Geschäftes folglich nicht abgeschlossen. Die Provision wird daher bei Auslieferung durch einen Dritten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses um ein Drittel reduziert.“

Der Kläger hat im Rahmen seiner beim Arbeitsgericht Berlin am 29. Juni 2009 eingegangenen Klage behauptet, dass er eine Garantieprovision versprochen bekommen hätte und hat sich dazu unter anderem auf ein handschriftliches Schreiben gestützt, in dem es heißt:

„ Garant. Prov.
Monat 11 + 12/2008
je 1.500,00 € brutto
Unterschrift (Hinzusetzen des Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschaft der Beklagten)“
Beide Parteien unterschrieben danach eine „Zusicherung“ - wann, ist zwischen den Parteien streitig -, in der es heißt:
„Herr Sch. erhält in den Monaten November und Dezember 2008 einen Provisionszuschuss in Höhe von jeweils 1.500,00 € brutto.
Die Verrechnung erfolgt mit den Provisionsansprüchen im Jahr 2009, beginnend mit dem Monat Januar in Höhe von jeweils 250,00 € monatlich. Letzte Verrechnung im Dezember.“

Ferner hat der Kläger auf die Lohnabrechnung für November 2008 verwiesen, die ein Gehalt von 3.000,00 € brutto ausweist (Bl. 9 d. A.) sowie den ersten Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung für 2008, die für 2 Monate im Jahr 2008 6.000,00 € ausweist, während die korrigierte Lohnsteuerbescheinigung 3.800,00 € (vgl. dazu die korrigierte Bescheinigung in Kopie Bl. 8 d. A.) und die Lohnabrechnung für Dezember 2008 nur 800,00 € brutto ausweist (vgl. dazu die Lohnabrechnung in Kopie Bl. 10 d. A.).

Nachdem er zunächst noch verlangt hatte, ihm die berichtigte Lohnsteuerbescheinigung für 2008 zu erstellen und auszuhändigen, hat er dies im Kammertermin erster Instanz zurückgenommen und nur noch beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.200,00 € brutto nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 03. Januar 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die handschriftliche Anweisung sei nicht für den Kläger, sondern für den Mitarbeiter B. bestimmt gewesen, wonach dem Kläger ein Provisionsvorschuss für November und Dezember 2008 in Höhe von jeweils 1.500,00 € garantiert worden sei, der in den folgenden Monaten 2009 bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anteilig verrechnet werden sollte. So sei dies in der mit „Zusicherung“ unterschriebenen Vereinbarung danach auch von beiden Parteien schriftlich umgesetzt worden. Da es zur Verrechnung nicht mehr gekommen sei, weil der Kläger selbst - insofern unstreitig - bereits im Dezember 2008 gekündigt habe, habe dieser auch keinen weitergehenden Provisionsanspruch mehr.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 07. Dezember 2009 die Beklagte zur Zahlung von 2.200,00 € brutto nebst Zinsen verurteilt und der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, wobei zur Begründung auf § 91 ZPO verwiesen worden ist. Der Kläger habe einen Anspruch auf eine Garantieprovision, die sich aus der handschriftlichen Zusicherung des Geschäftsführers ergebe. Die Vereinbarung, die mit „Zusicherung“ überschrieben worden sei, habe einen anderen Inhalt. Die „Zusicherung“ habe auch nicht die erste Vereinbarung abgeändert, da die Beklagte nicht vorgetragen habe, dass in der Zwischenzeit anderweitige Verhandlungen über die Provision geführt worden seien, die dann zu einem anderen Ergebnis geführt hätten.

Selbst wenn man aber bei einer Vertragsauslegung dazu käme, dass mit dem Kläger weniger als insgesamt 3.000,00 € brutto vereinbart worden seien, sei dies eine sittenwidrige Entgeltvereinbarung, weil der Kläger unwidersprochen vorgetragen habe, dass das übliche Arbeitsentgelt für Vertriebsmitarbeiter im Bereich Bürokommunikation bei 4.000,00 € im Monat inklusive Provision liege.

Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf das Urteil vom 07. Dezember 2009 Bl. 65 - 71 d. A. verwiesen.

Gegen dieses ihr am 22. Januar 2010 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 15. Februar 2010 im Original eingegangene und zugleich begründete Berufung der Beklagten.

Sie wiederholt und vertieft ihren Sachvortrag erster Instanz, bestreitet eine Unüblichkeit der vorliegenden Vereinbarung aus Fixum von 1.500,00 € und Provisionsregelung und greift das Urteil erster Instanz konkret an. Das Arbeitsgericht habe die vorliegenden Unterlagen fälschlich so interpretiert, dass eine Garantiezahlung ohne Verrechnungsmöglichkeit vereinbart worden sei, während das Gegenteil unter Beweis gestellt und vorgetragen worden sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 07. Dezember 2009 - 19 Ca 11897/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen des konkreten Sachvortrags zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 12. Februar 2010 (Bl. 83 ff d. A.) und des Klägers vom 11. März 2010 (Bl. 94 ff d. A.) verwiesen.

I.

Die gem. §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe b, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg. Der Kläger hat einen über die abgerechneten 800,00 € brutto und insoweit nicht angegriffenen weiteren Entgeltanspruch in Höhe von 700,00 € brutto nebst Zinsen, im Übrigen war die Klage abzuweisen.

1. Der Kläger hat aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. Ziff. 1 des Arbeitsvertrages vom 17. November 2008 einen Anspruch auf Zahlung von weiteren 700,00 € brutto, da sein Grundgehalt als Fixum 1.500,00 € brutto im Monat betrug, worauf 800,00 € brutto abgerechnet und bezahlt wurden, welche er auch hinsichtlich der Abzüge nicht angreift, da er die Differenz zwischen 800,00 € und 3.000,00 € brutto geltend macht. Der Vertrag ist wirksam, der Kläger hat im Dezember 2008 gearbeitet.

2. Eine darüber hinausgehende Provision in Höhe von weiteren 1.500,00 € brutto steht dem Kläger nicht zu.

a) Eine sich aus Ziff. 1 des Arbeitsvertrages ergebende Rohbetragsprovision von 20 %, die 1.500,00 € für den Dezember 2008 ergeben hätte, hat der Kläger nicht behauptet oder gar errechnet.

b) Eine Garantieprovision von 1.500,00 € für den Monat Dezember 2008 ohne eine entsprechende Provisionstätigkeit bzw. ein entsprechendes Provisionsergebnis besteht nicht.

aa) Für die Vereinbarung einer derartigen Garantieprovision ist der Kläger nach allgemeinen Darlegungs- und Beweisgrundsätzen darlegungs- und beweispflichtig. Die Beklagte hat konkret bestritten, mit dem Kläger eine derartige Vereinbarung getroffen zu haben; vielmehr sei das handschriftliche Schreiben ohne Datum eine Arbeitsanweisung an den Mitarbeiter B. gewesen, einen garantierten Provisionsvorschuss für November und Dezember 2008 zu fertigen. Der beweispflichtige Kläger hat zwar behauptet, dass die handschriftliche Erklärung eine Garantie seitens des Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten nach einer entsprechenden Unterredung zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer darstelle, unter Beweis hat er dies jedoch im gesamten Rechtsstreit nicht gestellt.

bb) Selbst wenn man jedoch unterstellte, dass eine derartige Vereinbarung zunächst zwischen den Parteien zustande gekommen ist, ist sie nachfolgend durch die mit „Zustimmung“ überschriebene Vereinbarung mit Datum vom 17. Oktober 2008 entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts abgeändert worden.

(1) Die mit „Zusicherung“ überschriebene Vereinbarung der Parteien stellt nach Auslegung gem. §§ 133; 157 BGB eine Provisionsabrede dar, wonach der Kläger zunächst einen Provisionsvorschuss in Höhe von jeweils 1.500,00 € brutto für die Monate November und Dezember 2008 erhalten sollte, der nachfolgend mit den Provisionsansprüchen für 2009 mit jeweils 250,00 € pro Monat verrechnet werden sollte. Zwar heißt es im Text nicht „Provisionsvorschuss“, sondern „Provisionszuschuss“, daraus kann jedoch im Sinne des Klägers gefolgert werden, dass dieser eine Provision ohne jegliche Provisionstätigkeit erhalten sollte. Ansonsten wäre der zweite Absatz der Verrechnung nicht in den Text mit aufgenommen worden. Abwegig ist die Auffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers, man könne das Wort „Provisionszuschuss“ als weitere, über die Garantieprovision hinausgehende weitere Garantieprovision lesen, so dass man dann auf 4.500,00 € Entgelt pro Monat käme.

Dem widersprechen die gesamte Abwicklung des Vertrages durch die Parteien und der eigene Vortrag des Klägers. Wenn dem so gewesen wäre, hätte die Beklagte nicht 3.000,00 € pro Monat bis zur Kündigung durch den Kläger abgerechnet, sondern 4.500,00 €. Der Kläger selbst hat mehrfach vorgetragen, dass er vom Geschäftsführer angesprochen worden sei, dass die handschriftliche Erklärung „in die richtige Form“ gebracht worden sei und der Kläger diese unterschreiben sollte, was er dann zwischen „Tür und Angel“ auch getan habe (vgl. die Schriftsätze des Klägers vom 01.09.2009, S. 2, Bl. 25 d. A. und vom 28.10.2009, S. 2, Bl. 53 d. A.). Dann kann es sich aber nicht um eine zusätzliche Provisionsvereinbarung gehandelt haben (warum und wofür denn?), sondern nur um eine, nämlich die letztendlich vom Kläger unterschriebene mit Datum vom 17. Oktober 2008.

(2) Die „Zusicherung“ mit Datum vom 17. Oktober 2008 ist wirksam. Sie ist insbesondere nicht durch den Kläger angefochten worden, weder wegen Irrtums noch wegen arglistiger Täuschung.

(3) Die „Zusicherung“, die eine Provisionsvorschussregelung beinhaltet, unterliegt als Verbrauchervertrag nach § 310 Abs. 3 BGB auch nicht gem. §§ 305 ff einer Vertragskontrolle. Denn die Vereinbarung in einer allgemeinen Geschäftsbedingung, wonach ein nicht ins Verdienen gebrachter Provisionsvorschuss zurück zu zahlen ist, unterliegt keiner Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1 und 2; 308; 309 BGB, da es sich um keine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung handelt (vgl. LAG Hamm 03.03.2009 - 14 Sa 361/08 - zitiert nach juris, m. w. N. in Rz. 57).

(4) Endlich ist die Vereinbarung entgegen der Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts auch nicht sittenwidrig. Denn nicht nur mit einem freien Handelsvertreter, sondern auch mit einem Arbeitnehmer kann vereinbart werden, dass sogar ausschließlich nur eine erfolgsabhängige Vergütung in Form von Provisionen gezahlt wird und hierauf Provisionsvorschüsse gewährt werden, die zurück zu zahlen sind, soweit sie nicht ins Verdienen gebracht werden (vgl. BAG 20.06.1989 - 3 AZR 504/87 - AP Nr. 8 zu § HGB; LAG Berlin 03.11.1986 - 9 Sa 65/86 - AP Nr. 14 zu § 65 HGB; LAG Hamm, a. a. O., Rz. 54 m. w. N.). Vorliegend hat der Kläger aber sogar ein fixes Entgelt erhalten. Dass der Kläger mit einer zusätzlichen Provision auf ein höheres Entgelt hätte kommen können, ergibt sich bereits aus dem Arbeitsvertrag, der dem Kläger einen Anspruch auf eine Rohertragsprovision von 20 % bei einem Jahresumsatzziel von 700.000,-- € gibt. Damit läge der Kläger weit über den von ihm ins Blaue hinein behaupteten 4.000,00 € inklusive Provision im Monat, die für Vertriebsmitarbeiter im Bereich Bürokommunikation üblich seien.

c) Besteht damit für Dezember 2008 nur der Anspruch auf einen Provisionsvorschuss von 1.500,00 € brutto, muss dieser gem. § 242 BGB von der Beklagten nicht an den Kläger ausgezahlt werden, da sie aufgrund der nicht ins Verdienen gebrachten Provisionen den Vorschuss sogleich wieder zurückverlangen könnte („Dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“, vgl. nur BGH 09.01.1981 BGHZ; 79, 201, 204; 29.04.1985 BGHZ 94, 240, 246; 21.12.1989 BGHZ 110, 30, 33).

3. Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Ziff. 1; 288 S. 2; 614 S. 2 BGB.

III.

Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsstreits im Verhältnis ihres Obsiegens bzw. Verlierens gem. §§ 92 Abs. 1; 97 Abs. 1; 91 Abs. 1 ZPO. Dabei war der

Streitwert in der ersten Instanz wegen der verlangten Lohnbescheinigung um 50,00 € höher anzusetzen als in der zweiten Instanz. Die Kosten für die Rücknahme trägt der Kläger gem. § 269 Abs. 3 ZPO.

IV.

Für eine Zulassung der Revision bestand für den vorliegenden Einzelfall keine Veranlassung.