Entscheidung 10 UF 45/12

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Bernau vom 13. Februar 2012 abgeändert. Der Antrag des Antragstellers, ihm mit der Mutter die gemeinsame elterliche Sorge für den Sohn D… J… einzuräumen, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Beschwerdewert: 3.000 €

I.

Die beteiligten Eltern streiten über die Beteiligung des Vaters an der elterlichen Sorge für den gemeinsamen Sohn.

Aus der nichtehelichen Beziehung der Beteiligten zu 1. und 2. ist das Kind D… J…, geboren am ….10.2008, hervorgegangen. Seit der Trennung der Eltern in 10/2010 lebt D… im Haushalt der Mutter. Sie ist zwischenzeitlich von B… nach Be… umgezogen. Der Vater hat die Vaterschaft noch vor der Geburt des Sohnes mit Zustimmung der Mutter anerkannt. Eine gemeinsame Sorgeerklärung wurde von den Eltern nicht abgegeben.

Beide Eltern haben sich nach ihrer Trennung neuen Partnern zugewandt. In 3/2011 kam es zwischen den Eltern zu einer größeren Auseinandersetzung. Ein weiterer Vorfall ereignete sich in 6/2011, der die Mutter veranlasste, polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Ferner gab es Streit zwischen den Eltern betreffend den Umgang zwischen Vater und Sohn. Ein vom Vater in 7/2011 eingeleitetes Umgangsverfahren endete im Verhandlungstermin vor dem Amtsgericht Bernau am 15.8.2011 mit einem Umgangsvergleich. Seither hat der Vater regelmäßig Wochenend-, Feiertags- und Ferienumgang.

In dem vorliegenden, vom Vater ebenfalls in 7/2011 eingeleiteten Sorgerechtsverfahren hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 13.2.2012 angeordnet, dass die elterliche Sorge für D… zukünftig gemeinsam ausgeübt wird. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar habe ein bei der A… durchgeführter Beratungstermin (Familien- und Erziehungsberatung) nicht den gewünschten Erfolg gebracht und zu keiner Verbesserung der Kommunikation in Bezug auf das gemeinsame Kind geführt. Es sei jedoch davon auszugehen, dass bei Inanspruchnahme weiterer Beratung und einer zunächst schriftlich stattfindenden Kommunikation zwischen den Kindeseltern eine weitere Entspannung eintreten werde. Auch der Umstand, dass die unterschiedlichen Meinungen der Eltern nicht vor dem Kind ausgetauscht würden, spreche für die Übernahme der gemeinsamen elterlichen Verantwortung.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Mutter. Zur Begründung macht sie geltend, das vom Bundesverfassungsgericht geforderte Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern liege nicht vor. Insbesondere fehle es an der erforderlichen Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft. Beide Eltern verharrten angesichts ihrer gescheiterten Beziehung in wechselseitigen Vorwürfen. Sie selbst vermeide nach den Vorfällen in der Vergangenheit den unmittelbaren Kontakt mit dem Vater, da dies regelmäßig zu Spannungen und Differenzen bis hin zur Tätlichkeit führe. Das übergriffige Verhalten des Vaters sei Anlass für ihren Umzug nach Be… gewesen. Jedenfalls seien die Eltern nicht zu einer Kommunikation und Kooperation in Bezug auf das gemeinsame Kind in der Lage.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Begründung eines gemeinsamen Sorgerechts unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Bernau vom 13.2.2012 - 6 F 598/11 - zurückzuweisen.

Der Antragsteller begehrt die Zurückweisung der Beschwerde und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er ist der Auffassung, das subjektive Empfinden der Mutter, wonach sie keine Kommunikationsbasis sehe, reiche für die Aufhebung der gemeinsamen Sorge nicht aus. Eine Kommunikationsfähigkeit beider Eltern sei gegeben. Dies zeige der Umstand, dass es möglich gewesen sei, Absprache zu der veränderten Umgangsrückgabezeit nach dem Umzug der Mutter sowie zum Umgang an Ostern zu treffen. Auch die Rückgabe am 15.4.2012, bei der ihm Mutter und Sohn auf dem Balkon nach der Rückgabe gewunken hätten, zeige eine erfreuliche Entwicklung.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Ausführungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Beschluss vom 13.2.2012 sowie die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat ergänzende Stellungnahmen des Jugendamts und der Verfahrensbeiständin eingeholt. Auf die schriftlichen Berichte vom 11.5. und 9.6.2012 wird Bezug genommen. Ferner hat der Senat am 12.6.2012 die beteiligten Eltern, das Kind und die Verfahrensbeiständin angehört.

II.

Die gemäß §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin führt in der Sache zum Erfolg. Unter den vorliegend gegebenen Voraussetzungen entspricht es nicht dem Kindeswohl, wenn die Beteiligten u 1. und 2. die elterliche Sorge für ihren Sohn D… gemeinsam ausüben.

Nach § 1626 a BGB steht nicht verheirateten Eltern die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung), im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge. In letzterem Fall kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil davon allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient (§ 1672 Abs. 1 BGB). Diese Regelung, die es dem nichtehelichen Vater unmöglich macht, ohne Zustimmung der Mutter eine Sorgerechtsübertragung auf sich zu beantragen, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 21.7.2010 (FamRZ 2010, 1403) für unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung greife unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters ein, wenn die Weigerung der Mutter, der gemeinsamen Sorge mit dem Vater zuzustimmen, nicht gerichtlich am Maßstab des Kindeswohls überprüft werden könne.

Als Folge der bestehenden Unvereinbarkeit der Regelungen aus den §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG ergibt sich nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weder die Nichtigkeit noch die Unanwendbarkeit der Vorschriften, da anderenfalls selbst bei übereinstimmendem Willen der Eltern keine Sorgerechtsübertragungen mehr möglich wäre. Es sei erforderlich, dem Vater die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm - auch in Abwägung seines Elternrechts mit dem der Mutter - sogar die alleinige Sorge für das Kind zu übertragen ist. Dabei soll ein am Kindeswohl orientierter Prüfungsmaßstab sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2010, 1403; FamFR 2011, 138). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird wegen der Einzelheiten auf die von den Eltern für den Streitfall selbst herangezogene verfassungsgerichtliche Entscheidung Bezug genommen.

Das Bundesverfassungsgericht hat für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung angeordnet, dass das Familiengericht - in Anlehnung an die Regelung in § 1671 BGB - den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Hierzu bedarf es insbesondere einer tragfähigen Beziehung zwischen den Eltern.Die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen (vgl. BVerfG, a.a.O.).

Von diesen rechtlichen Grundsätzen ausgehend hat es im vorliegenden Fall bei der bisherigen Alleinsorge der Mutter zu verbleiben. Gegenwärtig entspricht nur dies dem Wohl des Sohnes D… der beteiligten Eltern.

Zwar dient es grundsätzlich dem Wohl eines Kindes, wenn es in dem Bewusstsein lebt, dass beide Elternteile für es Verantwortung tragen. Das gilt jedenfalls dann, wenn das Kind - wie hier - zu beiden Elternteilen eine gute Beziehung hat und wenn sich beide um das Kind kümmern und Kontakt mit ihm pflegen. Eine gemeinsame elterliche Sorge ist allerdings nur möglich, wenn zwischen den Eltern nicht nur ein Mindestmaß an Übereinstimmung besteht, sondern wenn sie kooperationsfähig und -bereit sind und über eine angemessene Kommunikationsbasis verfügen. Entgegen der Auffassung des Vaters und auch des Amtsgerichts sind diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben.

Nach dem vom Senat bei der Anhörung der Beteiligten gewonnenen Eindruck bestehen gegenwärtig bei beiden Elternteilen so erhebliche Vorbehalte gegen den jeweils anderen, dass sie ein vertrauensvolles Zusammenwirken im Interesse des Kindeswohls ausschließen. Die Mutter macht dem Vater seinen Umgang mit Alkohol und Zigaretten zum Vorwurf. Sie lehnt Kontakte mit ihm aufgrund ihrer negativen Erfahrungen in der Vergangenheit ab. Der Vater „missbrauche“ jeden direkten Kontakt, insbesondere einen solchen unter vier Augen, um sie zu beleidigen, zu bedrohen oder in sonstiger Weise einzuschüchtern. Der Vater macht der Mutter seinerseits Vorhaltungen soweit es um ihre Einbeziehung von Dritten beim Abholen oder Bringen von D… aus der bzw. in die Kindertagesstätte sowie bei seiner Entgegennahme nach dem Besuchswochenende mit ihm geht. Ferner hat er gegenüber dem Jugendamt geäußert, D… vermittle den Eindruck, dass es ihm bei der Mutter nicht gut gehe. Diese Befürchtung entbehrt nach den Angaben und Berichten des Jugendamts, der Verfahrensbeiständin und der von D… besuchten Kita jeder Grundlage.

Ferner gibt es zwischen den beteiligten Eltern derzeit keine Gesprächsbasis. Seit dem Gesprächstermin bei der A… am 5.9.2011 gehen die Eltern im Wesentlichen „sprachlos“ miteinander um. Eine Kommunikation zwischen ihnen findet seither praktisch nicht mehr statt. Es wurden im Rahmen des Umzugs der Mutter nach Be… lediglich hinsichtlich der Organisation des Umgangs vereinzelte SMS zwischen ihnen ausgetauscht. Dies stellt jedoch keine echte (aktive) Kommunikation dar, zumal die vorgenommenen Umgangsänderungen den Wünschen des Vaters entsprochen haben. Tatsächlich relevante Fragen betreffend die Kindeswohlbelange waren damit nicht verbunden. Die Sprachlosigkeit der Eltern geht so weit, dass nach dem Bericht der Verfahrensbeiständin beide nicht einmal zu einem Gruß im Rahmen der Übergabe von D… am 2.6.2012 in der Lage waren. Dies ist umso bemerkenswerter, als die entsprechenden Zusammentreffen im Beisein der Verfahrensbeiständin stattgefunden haben und gerade auch der Vater mit Blick auf das Beschwerdeverfahren und die vom Bundesverfassungsgericht für die gemeinsame elterliche Sorge hervorgehobene Bedeutung einer angemessenen Kommunikation zwischen den Eltern weiß.

Um das gemeinsame Sorgerecht ausüben zu können, müssen die Eltern in der Lage sein, miteinander zu kommunizieren. Unterschiedliche Auffassungen der Eltern betreffend die Angelegenheiten von D… - wozu nicht erst in zwei bis drei Jahren die Frage der anstehenden Einschulung, sondern auch schon vorher etwa Fragen der Freizeitaktivitäten (Musik, Sport), Hobbys oder auch Gesundheitsfürsorge sowie medizinische Behandlungen gehören können - lassen sich nur dann kindeswohlverträglich entscheiden, wenn Gespräche zwischen den Eltern stattfinden und zumindest im Ansatz - gegebenenfalls auch schriftlich – ein Informationsaustausch sowie eine Verständigung und Kommunikation erfolgt. Unterschiedliche Vorstellungen der Eltern in tatsächlich relevanten Fragen betreffend das Kind lassen sich „sprachlos“ weder abklären noch konstruktiv zu einer Lösung bringen. Entgegen dem schriftsätzlichen und mündlichen Vorbringen des Vaters liegt eine Kooperationsfähigkeit und -willigkeit, wie sie bei einer das Kindeswohl nicht gefährdenden gemeinsamen Sorgerechtsausübung erforderlich ist, derzeit bei beiden Elternteilen nicht vor. Dies ist nicht nur der Eindruck des Senats. Auch die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt sind aufgrund von persönlichen Gesprächen mit den Eltern zu dieser Einschätzung gelangt. Sowohl das Jugendamt als auch die Verfahrensbeiständin haben in ihren vom Senat eingeholten schriftlichen Stellungnahmen vom 11.5. und 9.6.2012 ausgeführt, dass die Eltern gegenwärtig nicht fähig seien, ihre eigenen Befindlichkeiten im Interesse ihres Sohnes in den Hintergrund zu stellen und gemeinsam zu handeln. Es gebe keine Kommunikation als eine wesentliche und notwendige Voraussetzung für die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts. Auch wenn D… äußerlich noch nichts anzumerken sei, müsse davon ausgegangen werden, dass er die Probleme der Eltern bemerke und sich Verhaltensauffälligkeiten herausbilden werden, wenn es den Eltern nicht gelinge, gemeinsam zu agieren.

Die Verfahrensbeiständin hat diese Einschätzung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bekräftigt. Sie hat darauf hingewiesen, dass im Kindeswohlinteresse eine Verbesserung des Kommunikationsverhaltens in Verbindung mit dem Versuch, gegenseitige Vorbehalte abzubauen, dringend erforderlich sei.

Soweit das Amtsgericht zu der Einschätzung gelangt ist, die Kindeseltern „dürften … nach Inanspruchnahme einer beratenden Unterstützung durch die Erziehungs- und Familienberatungsstelle in die Lage versetzt werden, zukünftig Absprachen und Entscheidungen bezüglich des Kindes gemeinsam zu treffen“ bzw. es sei davon auszugehen, dass die Kindeseltern „grundsätzlich bereit und in der Lage sind, die Elternverantwortung für das gemeinsame Kind D… gemeinsam zu übernehmen“, ist dem nicht grundsätzlich zu widersprechen. Im Ansatz hält der Senat die Eltern nach dem persönlichen Eindruck im Rahmen der Anhörung am 12.6.2012 durchaus für in der Lage, dieses Ziel bei entsprechendem ernsthaften Bemühen in der Zukunft zu erreichen. Gegenwärtig fehlt es jedoch an einem konstruktiven Miteinander und an dem unverzichtbaren Mindestmaß einer Kooperationsfähigkeit und -willigkeit. Experimente verbieten sich im Interesse des Kindeswohls. Das gilt umso mehr, als seit dem Gesprächstermin bei der A… am 5.9.2011 auch aufseiten des Vaters ein wirkliches Bemühen um die notwendige Herstellung/Verbesserung der Kommunikation zwischen den Eltern nicht zu erkennen ist. Er hat auch im Senatstermin keine eigenen Versuche aufgezeigt, die auf eine notwendige Erarbeitung einer neuen Kommunikationsbasis mit der Mutter zielen. Im Gegenteil zeigen die schriftsätzlichen und mündlichen Schuldzuweisung an die Mutter allein, dass der Vater selbst nicht in der Lage ist, seine eigene (Mit-) Verantwortlichkeit an der nicht funktionierenden Kommunikation zwischen beiden Eltern zu erkennen und sein eigenes Kommunikationsverhalten zu verändern und zu verbessern.

Der Umstand, dass die Eltern beim Amtsgericht am 15.8.2011 - 6 F 599/11 - zu einer Lösung ihres Streits betreffend das Umgangsrecht gekommen sind sowie in der Zeit danach ihr Zusammenwirken im Zusammenhang mit der Abwicklung des Umgangsrechts des Vaters funktionierte, reicht für sich genommen ebenfalls nicht aus. Denn die Begründung der Mitsorge des Vaters erfordert eine am Kindeswohl orientierte gleichberechtigte fortlaufende Kommunikation und Kooperation zwischen den Eltern. Daran fehlt es jedoch gegenwärtig.

Der Senat geht nach den vorstehenden Ausführungen davon aus, dass sich die Konflikte und Auseinandersetzungen zwischen den Eltern eher verschärfen würden, wenn die Eltern bereits jetzt gemeinsam das Sorgerecht ausüben würden. Durch diese Konflikte würde auch D… (weiterhin und voraussichtlich zunehmend) belastet. Demgegenüber verspricht sich der Senat von einer Entscheidung, nach der es bei der bisherigen Regelung verbleibt, dass Ruhe in das Verhältnis zwischen den Kindeseltern einkehrt und sich vielleicht doch im Laufe der Zeit ein normales und entspanntes Verhalten im Umgang miteinander ergibt, was sich auch für D… positiv auswirken würde.

Im Ergebnis ist unter den vorliegenden Verhältnissen ein gemeinschaftliches Sorgerecht der beteiligten Eltern im Interesse des Kindeswohls - auch probeweise - nicht zu verantworten, so dass die Entscheidung des Amtsgerichts abzuändern und der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 FamFG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.