Entscheidung 6 U 86/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. April 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus, Kammer für Handelssachen, Az.: 11 O 125/10, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.298,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2009 zuzüglich 10,-- € vorgerichtlicher Mahnkosten zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 455,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.05.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund des Urteiles zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin, ein mit Informationstechnologie befasstes Unternehmen, verlangt von der Beklagten, die bedruckte Folien produziert, restliche Vergütung aus der Lieferung von Software. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung.

Am 2. März 2009 fand zwischen den Parteien ein Gespräch über die Anschaffung eines ERP-Systems, einer in einzelne Module gegliederten Standardsoftware zur Unterstützung der Ressource-Planung im Unternehmen der Beklagten, statt. Dabei legte die Beklagte ein sogenanntes Lastenheft vor, das unter anderem die Grundlage für die Auswahl konkreter Module bildete.

Auf das Angebot der Klägerin schlossen die Parteien am 4. März 2009 einen Vertrag "über den Kauf von Microsoft Dynamics Nav" zum "Projektpreis" von 39.500,-- €, der die Lieferung der Software MS Dynamics NAV 10 User, Enhancement MS 1 Jahr, Zusatzmodule, Enhancement MS 1 Jahr und ein Dienstleistungskontigent 12 Tage umfasste. In dem Vertrag heißt es u.a. : "Ausführung wie im Pflichtenheft vereinbart". Das zusätzliche Angebot der Klägerin über eine „Wartung Hotline und ein Enhancement 16 % jährlich“ nahm die Beklage nicht an. Die Klägerin lieferte die Software, die Beklagte setzte diese jedenfalls ab April 2009 ein und leistete die von der Klägerin geforderte Anzahlung in Höhe von 23.502,50 €.

Am 20. Mai 2009 unterzeichnete eine Mitarbeiterin der Beklagten, Frau M…, einen Lieferschein, der die Übergabe eines "Advanced Management Edition Foundation Pack (2009)" mit im einzelnen bezeichneten Teilkomponenten zum Gegenstand hatte.

Im Zeitraum April 2009 bis Juli 2009 passte die Klägerin die Software, teils unter Heranziehung der Mitarbeiter der Beklagten, mehrfach an. Im August 2009 forderte die Beklagte die Klägerin zur Rechnungslegung auf. Unter dem 30. Oktober 2009 legte die Klägerin sodann Rechnung über eine restliche Vergütung in Höhe von 27.298,60 € brutto (Rechnung V-RG+137559). Dieser Betrag ist Gegenstand der Klage.

Am 2. März 2010 fand in den Räumen der Beklagten eine Unterredung statt, an der unter anderem die Geschäftsführer beider Parteien teilnahmen. Der Inhalt des Gespräches ist streitig. Die Zeugin T… fasste noch am selben Tag den Inhalt des Gesprächs in einer E-Mail zusammen, die sie an den Geschäftsführer der Beklagten richtete und zur Kenntnis unter anderem an den Geschäftsführer der Klägerin übersandte.

Unter dem 28. April 2010 erwirkte die Klägerin wegen der Klageforderung einen Mahnbescheid gegen die Beklagte, gegen den diese unter dem 6. Mai 2010 Widerspruch einlegte, ohne ihn zu begründen. Vor Eingang der Anspruchsbegründung ließ die Beklagte der Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten unter dem 10.09.2010 mitteilen, die vollständige und mangelfreie Erfüllung durch die Klägerin stehe in Frage, und sie schlug, auch unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Lage, vor, im "Wege eines Einzelvergleichs de(n) sofortige(n) Ausgleich einer Teilrestforderung unter Abgeltung und Verzicht eines anderen Restbetrages" zu vereinbaren.

In der Klageerwiderung vom 15. Dezember 2010 rügte die Beklagte sodann einzelne Mängel, behielt sich die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor und erklärte hilfsweise die Aufrechnung. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 2.11.2012 erklärte sie den Rücktritt von dem Vertrag und forderte Rückzahlung der geleisteten Anzahlung in Höhe von 23.032,45 €. Diese Forderung ist Gegenstand der Hilfswiderklage.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Vertrag vom 4. März 2009 sei als Kaufvertrag zu qualifizieren. Sie habe sich vertraglich zur Lieferung und Einrichtung einer Standardsoftware mit Zusatzmodulen verpflichtet, nicht zu Programmierleistungen mit dem Ziel der Erweiterung oder Änderung von Funktionen der Standardsoftware. Sie hat behauptet, sie habe vollständig und mangelfrei geleistet, jedenfalls sei die Beklagte ihrer Rügeobliegenheit nach § 377 HGB nicht nachgekommen.

Auch wenn der Vertrag als Werklieferungsvertrag zu qualifizieren sein sollte, sei die Vergütungsforderung fällig, weil die Beklagte mit der Unterzeichung des Lieferscheins die Abnahme des Werkes erklärt habe. Zudem habe der Geschäftsführer der Beklagten in dem Gespräch am 2. März 2010 erklärt, die Klägerin habe vollständig erfüllt und der restliche Zahlbetrag werde sofort geleistet. In einem Telefonat vom 25. März 2010 habe der Geschäftsführer der Beklagten zudem gegenüber der Mitarbeiterin der Klägerin T… zugesagt, dass sogleich gezahlt werde. Den Inhalt des Gespräches habe die Zeugin T… in einer E-Mail vom selben Tag, gerichtet an den Geschäftsführer der Beklagten und zur Kenntnis übersandt an dessen Mitarbeiterin J…, wie folgt zusammengefasst.: "Nochmals eine kurze Zusammenfassung unseres Telefonats von eben: Sie werden morgen, am 26.03.2010 die Überweisung der offenen Rechnungen (...) vornehmen und uns eine Bestätigung der Überweisung zukommen lassen.“ Beide E-Mails seien nicht zurückgekommen.

Die danach erstmals mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2012 vorgetragenen Mängel beruhten auf Bedienungsfehlern oder Wünschen der Beklagten, deren Erfüllung von der Klägerin nicht geschuldet sei. Die Beklagte verfüge auch über die Benutzerdokumentation, die, wie allgemein üblich, im Programm nebst Erläuterungen über entsprechende Hilfsfunktionen enthalten sei. Zudem habe sie den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten einen Hinweis auf eine Webseite mit Zugriff auf Schulungsunterlagen und Dokumentationen erteilt. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten aus Kostengründen und um diese nachvollziehen zu können, Beschreibungen der vorgenommenen Anpassungen selbst dokumentiert. Im Hinblick auf den Zeitablauf und ihr Verhalten sei der Beklagten eine Berufung auf eventuelle Mängel jetzt verwehrt.

Die Klägerin hat nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 3.123,75 € beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.298,60 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2009 zuzüglich 10,00 Euro vorgerichtliche Mahnkosten sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 559,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.05.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen und

hilfswiderklagend, für den Fall der Unbegründetheit der Klage, die Klägerin zu verurteilen, an sie 23.032,45 Euro nebst gesetzlicher Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Zug um Zug gegen Rückübertragung der bei der Beklagten installierten Softwarelizenz mit der Lizenz- Nr./Installation Microsoft Navision DE- ZA-032-WS 7K1-J.

Die Klägerin hat beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe nur unvollständig und mangelhaft geleistet, so dass ihr Rücktritt wirksam sei. Zwischen den Parteien sei ein sogenannter Projektvertrag geschlossen worden, der als Werkvertrag zu qualifizieren sei. Der geschuldete Erfolg bestehe in der Einführung und Anpassung der Software. Diese sei allerdings nicht bestimmungsgemäß verwendbar, vielmehr läge eine Vielzahl von Mängeln vor, für deren Beschreibung im Einzelnen auf den Schriftsatz der Beklagten vom 15. Dezember 2010 (Bl. 81ff d. A.) Bezug genommen wird. Während der Ausführung der Leistung durch die Klägerin im Zeitraum 8/2009 bis 2/2010 habe sie wiederholt auf Mängel hingewiesen, die Klägerin habe allerdings eine Mangelbeseitigung abgelehnt. Sie habe keine Benutzerdokumentation erhalten, denn ein solche erfordere eine technische Dokumentation der spezifischen Anpassungen und Funktionen der modifizierten Software, es liege aber keine Beschreibung der Software in angepasster Form vor. Die Dokumentation sei durch die Klägerin zu erstellen gewesen.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen T…, F…, J…, B… und Mü… bis auf einen Teil der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 27.298,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2009 zuzüglich 10,-- € vorgerichtliche Mahnkosten und weiterer 455,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.05.2010 verurteilt. Zur Begründung hat es angeführt, es liege ein Werkvertrag vor. Das Werk sei, wie sich aus der Bestätigung der Mitarbeiterin der Beklagten Frau M… auf dem Lieferschein ergebe, abgenommen worden. Selbst wenn keine Abnahme erfolgt sei, könne sich die Beklagte jedenfalls nicht auf die fehlende Abnahme berufen, weil sie ein ihr möglicherweise zustehendes Rücktrittsrecht verwirkt habe.

Gegen dieses ihr am 7.5.2013 zugestellte Urteil richtet sich die am 3.6.2013 bei Gericht eingegangene Berufung der Beklagten, welche sie innerhalb der verlängerten Frist mit dem am 2.8.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie macht geltend, der Unterschrift der Frau M… unter den Lieferschein komme nicht die Wirkung einer Abnahme zu, zumal erst nach der Lieferung mit der Anpassung der Software begonnen worden sei. Das Landgericht habe auf eine mögliche Verwirkung ihrer Gewährleistungsrechte vor der Entscheidung nicht hingewiesen. Tatsächlich habe sie ihre Gewährleistungsrechte auch nicht verwirkt, aus ihrem Verhalten könne nicht darauf geschlossen werden, dass sie die Mängel der Software nicht mehr geltend machen werde. Insbesondere habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass sie, die Beklagte verpflichtet gewesen sei, etwaige Mängel kurzfristig nach dem 2. März 2010 mitzuteilen. In der Tat habe der Zeuge Mü… bereits am 3. März 2010 Mängel gegenüber der Klägerin gerügt. Dass dies in der Beweisaufnahme nicht deutlich geworden sei, sei auf ein Versäumnis des Landgerichts zurückzuführen. Die Klägerin habe zudem in ihren Schreiben vom 19. März und 7. April 2010 zum Ausdruck gebracht, weitere Korrespondenz betreffend etwaiger Mängel abzulehnen. Zu Mängelrügen habe sie sich daher nicht veranlasst gesehen. Schließlich habe sie Widerspruch gegen den Mahnbescheid eingelegt.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Klage abzuweisen,

hilfswiderklagend die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 23.032,45 € nebst gesetzlicher Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Zug um Zug gegen Rückübertragung der bei der Beklagten installierten Softwarenlizenz mit der Lizenznummer Installation Microsoft Navision DE-ZA-032-Ws 7 Kl-J.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt die Ansicht, der Vortrag der Beklagten betreffend eine Mängelrüge am 3. März 2010 durch den Zeugen Mü… sei nicht zuzulassen. Der Zeuge habe sich bei seiner Aussage vor dem Landgericht nicht daran erinnern können, wann er das von ihm beschriebene Gespräch über Mängel mit dem Zeugen F…, dem zuständigen Mitarbeiter der Klägerin geführt habe. Der Zeuge F… hingegen habe bekundet, dass es nach dem 2. März 2010 keinen Kontakt mit der Beklagten gegeben habe.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) hat keinen Erfolg, abgesehen von einer geringfügigen Zuvielforderung betreffend Zinsen aus dem Betrag von 455,90 €. Insoweit ist die Klage unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin den geltend gemachten Vergütungsanspruch zugesprochen. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag zustande gekommen, der von der Klägerin ausgeführt worden ist (1.). Der daraus entstandene Vergütungsanspruch ist fällig, denn die Beklagte hat das von der Klägerin erstellte Werk jedenfalls konkludent abgenommen (2.). Ihr stehen damit die Rechte aus § 634 Abs. 1 bis 3 BGB nicht mehr zu. Die von der Beklagten vorbehaltene Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln greift nicht durch (3.).

1. Auf den Vertrag vom 4. März 2009 kommt Werkvertragsrecht zur Anwendung. Zwar ist der Vertrag - entsprechend dem Angebot der Klägerin - als Vertrag über den "Kauf" einer näher bezeichneten Software überschrieben. Maßgebend für die Einordnung von Verträgen über Software ist aber nicht deren Bezeichnung, sondern die konkrete Leistungsvereinbarung (BGHZ 184, 345; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 04.06.2008 - 4 U 167/07 - zitiert nach juris, Rdnr. 36). Wird ausschließlich die Lieferung eines Datenträgers mit einem verkörperten Programm geschuldet, liegt ein Kaufvertrag vor. Gehört zum Leistungsumfang allerdings auch die Anpassung an die betrieblichen Besonderheiten, richtet sich die Vereinbarung nach Werkvertragsrecht (BGHZ 102, 135; OLG Köln, Urt. v. 11.10.1991 - 19 U 87/91 - juris), jedenfalls dann, wenn die Anpassung den Schwerpunkt der Leistung bildet, umfangreich ist oder den charakteristischen Gegenstand des Vertrages bildet (BGH, Urt. v. 25.03.2010 - VIII ZR 224/08 – NJW 2010, 2200; Senat, Urt. v. 1.12.98 - 6 U 301/07; vgl. die weiteren Nachweise bei Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, Rdnr. 22 vor § 631).

Danach kommt hier Werkvertragsrecht zur Anwendung. Bereits nach dem Wortlaut des von der Klägerin abgegebenen und der Beklagten angenommenen Angebots waren über die bloße Lieferung der Software hinaus noch ein "Enhancement" und ein "Dienstleistungskontingent" geschuldet. Zudem bestimmt bereits der Vertrag, dass von dem vereinbarten Preis 50 % bei Auftragserteilung und 50 % bei Fertigstellung - statt, wie bei einem Kaufvertrag, bei Lieferung - zu zahlen sind. Unstreitig ist die Software durch die Klägerin zudem entsprechend der von der Beklagten im sogenannten Lastenheft vorgegebenen Anforderungen an die Bedürfnisse des Betriebes der Beklagten angepasst worden. Dies hat auch die Klägerin eingeräumt. Die Arbeiten haben auch nicht nur einen unwesentlichen Teil des Leistungsumfangs umfasst, wie sich bereits aus der Rechnung vom 15.10.2009 ergibt, in der unter anderem insgesamt fünf Arbeitstage für Beleganpassung und Programmierung berücksichtigt worden sind.

2. Unstreitig ist die Software bei der Beklagten installiert und sind Anpassungsleistungen erbracht worden. Damit ist der Werklohnanspruch der Klägerin entstanden.

Er ist auch fällig, insbesondere ist die Leistung der Klägerin durch die Beklagten abgenommen worden. Abnahme bedeutet die körperliche Entgegennahme und Billigung des Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung (BGHZ 48, 257, 262).

Eine Abnahme ist vorliegend zwar nicht ausdrücklich erklärt worden. Insbesondere kann in der Unterschrift der Frau M… unter den Lieferschein eine Abnahme im Sinne des § 640 BGB nicht gesehen werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Unterschrift der Erklärungsinhalt zukommt, eine vollständige und abnahmereife Leistung erhalten zu haben, bestehen nicht. Denn auf der letzten Seite des Lieferscheins ist lediglich eine Unterschrift abgebildet, ohne jeden Zusatz, aus dem ersichtlich würde, was damit bescheinigt werden soll. Nach der Verkehrssitte handelt es sich dann um eine bloße Quittung, die Leistung entgegengenommen zu haben (Brandenburgisches OLG, Urt. v. 04.06.2008, a.a.O., Rdnr. 25).

Allerdings kann eine Abnahme auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen, die erforderliche Anerkennung der Vertragsgemäßheit des hergestellten Werkes liegt dann in einem vom Willen des Bestellers getragenen, zur Kenntnisnahme durch den Unternehmer geeigneten Verhalten, aus dem der Unternehmer nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schließen darf, der Besteller billige die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß (BGH, Urt. v. 15.11.1973 - VII ZR 110/71 -, NJW 1974, 95; Urt. v. 25.02.2010 - VII ZR 64/09 -, NJW-RR 2010, 748, jew. zitiert nach juris). Das Vorliegen kleinerer Mängel hindert die Abnahme nicht, solange der Besteller das Werk eine gewisse Zeit lang produktiv eingesetzt und ihm eine angemessene Prüfzeit zur Verfügung gestanden hat (BGH, Urt. v. 25.02.2010, a.a.O., Rdnr. 22; Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 649 Rdnr. 7). Ob eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten erfolgt ist, ist aufgrund einer umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu bestimmen.

Nach dem Gesamtbild des Verhaltens der Beklagten ist von einer konkludenten Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen jedenfalls im Jahr 2010 auszugehen. Die Beklagte arbeitete bereits seit April 2009 mit der Software und forderte selbst die Klägerin im August 2009 zur Rechnungsstellung auf. Am 2. März 2010 erklärte sodann der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber der Klägerin, wenn alles in Ordnung sei, werde die Zahlung in der nachfolgenden Woche geleistet. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Landgericht fest, insbesondere der Vernehmung der Zeugen T… und F…, die an dem Gespräch teilgenommen haben, und ist auch Inhalt der E-Mail vom selben Tag, mit der die Zeugin T… die Ergebnisse des Gesprächs zusammengefasst hat. Diese E-Mail ist unter anderem auch dem Geschäftsführer der Beklagten zugeleitet worden, der ihrem Inhalt nicht widersprochen hat. Die Aussagen der von der Beklagten benannten Zeugen haben dieses Beweisergebnis nicht erschüttern können. Denn die Zeugen J… und B… haben bekundet, an dem Termin am 2. März 2010 nicht teilgenommen zu haben, und der Zeuge Mü… hat sogar bestätigt, dass die Vereinbarung getroffen wurde, dass nach Beseitigung aller Mängel gezahlt werden sollte, auch wenn er keine Aussage zum zeitlichen Rahmen einer Zahlung getroffen hat.

In der Folge sind bis zum Ende der auf den 2. März 2010 folgenden Woche keine Mängel gegenüber der Klägerin angezeigt worden. Unstreitig hat der Geschäftsführer der Beklagten in diesem Zeitraum keine Mängel geltend gemacht. Dass der Zeuge Mü…, wie die Beklagte mit der Berufung behauptet, in diesem Zeitraum Mängel gegenüber dem Zeugen F… gerügt hat, ist nicht bewiesen. Der Zeuge Mü… hat sich hierzu bereits vor dem Landgericht in der Beweisaufnahme geäußert. Seine Aussage war insoweit bereits unergiebig, als er bekundet hat, er habe "irgendwann nach dem Treffen nochmals mit F… telefoniert", dieser habe gereizt reagiert. Daraus ergibt sich bereits nicht, dass diese Mängelrüge in den Tagen unmittelbar nach dem 2. März 2010 erfolgt ist. Der vor dem Landgericht vernommene Zeuge F… hat erklärt, nach dem 2. März 2010 keinen Anruf von Seiten der Beklagten erhalten zu haben. Es bestand demnach kein Anlass, den Zeugen Mü… in der zweiten Instanz erneut zu vernehmen.

Im Ergebnis ist nach der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass konkrete Mängel durch die Beklagten nach dem 2. März 2010 erst mit der Klageerwiderung gerügt worden sind.

Für eine konkludente Abnahme des von der Klägerin gelieferten Werkes ist darüber hinaus anzuführen, dass der Geschäftsführer der Beklagten am 25. März 2010 eine Zahlung des Rechnungsbetrages für den nächsten Tag zugesagt hat, ohne Mängel zur Sprache zu bringen. Dies hat die Zeugen T… in ihrer Vernehmung vor dem Landgericht bestätigt. Die Aussage des Zeugen B… vermag die Beweiskraft ihrer Aussage nicht zu erschüttern. Zwar hat der Zeuge B… bekundet, mit dem Geschäftsführer der Beklagten in dem von der Zeugin T… angegebenen Zeitraum unterwegs gewesen zu sein, ohne dass er, der Zeuge, ein entsprechendes Telefonat mitverfolgt hätte. Er hat allerdings auch eingeräumt, nicht die ganze Zeit an der Seite des Geschäftsführers der Beklagten gewesen zu sein.

Den Inhalt dieses Gespräches hat die Zeugin T… zudem am gleichen Tag in einer an den Geschäftsführer der Beklagten gerichteten E-Mail des Inhalts zusammengefasst, der Geschäftsführer der Beklagten werde am darauf folgenden Tag u.a. die Überweisungen der offenen Rechnung V-RG+137559 veranlassen und der Klägerin eine Bestätigung der Überweisung zukommen lassen. Die Zeugin T… hat die E-Mail unmittelbar nach dem Telefongespräch verfasst und dem Geschäftsführer der Beklagten zugeleitet. Dieser hat die E-Mail vom 25. März 2010 auch erhalten. Dies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Protokoll erklären lassen.

Nachdem die Beklagte damit weder am 2. noch am 25. März 2010 konkrete Mängel gegenüber der Klägerin benannt, sondern vielmehr die unbedingte Zahlung zugesagt hat, durfte die Klägerin davon ausgehen, die Beklagte billige ihre Leistung als vertragsgemäß. Dass die Beklagte dem ihr im Mai zugestellten Mahnbescheid sodann widersprochen hat, zieht diese Erklärungswirkung nicht in Zweifel, denn ihren Widerspruch hat sie nicht begründet, was nahegelegen hätte, wenn sie ihre Zahlungsverweigerung auf bestehende Mängel gestützt hätte. Auch ihr Schreiben vom 10. September 2010, mit dem sie noch vor der Begründung des Anspruches durch die Klägerin einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, benennt keine konkreten Mängel, stattdessen weist die Beklagte hier maßgeblich auf ihre schwierige wirtschaftliche Situation hin. Dass die Klägerin in dem Mahnschreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 4. April 2010 weitere Korrespondenz über Nacherfüllungsforderungen und Änderungswünsche der Beklagten ausschloss, durfte die Beklagte vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht dazu veranlassen, auf die Rüge ihrer Ansicht nach bestehender Mängel zu verzichten. Ihr musste bewusst sein, dass jedenfalls im kaufmännischen Verkehr ihr Verhalten als Billigung der klägerischen Leistung als vertragsgemäß zu bewerten sein würde.

Den vorstehenden Erwägungen und rechtlichen Folgerungen steht nicht entgegen, dass nach der Überzeugung des Landgerichts die getätigten Zeugenaussagen nicht ausreichten, um ein unbedingtes Zahlungsversprechen der Beklagten festzustellen.

Der Senat sieht sich nicht veranlasst, aufgrund der vorstehenden Erwägungen, die von der Bewertung des Landgerichts abweichen, die Beweisaufnahme zu wiederholen. Denn diese kann mit anderem Ergebnis verwertet werden (OLG Düsseldorf, Urt. v. 1.10.2004 - I-22 U 37/04 -, MDR 2005, 532 zitiert nach juris Rdnr. 33). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht für seine von der Vorinstanz abweichende Würdigung auf solche Umstände bezieht, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urt. v. 10.03.1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, zitiert nach juris). Geht es darum, ob der Inhalt der protokollierten Aussage objektiv für die Beweisfrage ergiebig ist, kann das Berufungsgericht prinzipiell die Aussage ohne erneute Vernehmung des Zeugen anders beurteilen als die erste Instanz (BGH, Urt. v. 08.01.1985 - VI ZR 96/83 -, NJW-RR 1986, 285). So kann z. B. eine vom Zeugen bekundete Willenserklärung auch ohne erneute Beweisaufnahme in zweiter Instanz anders als in erster ausgelegt werden, wenn deren objektiver Erklärungswert vom Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) aus zu ermitteln ist und das Berufungsgericht bei der der Auslegung vorausgehenden Feststellung des Erklärungstatbestandes von demselben Beweisergebnis ausgeht wie der Vorderrichter (BGH, Urt. v. 08.09.1997 - II ZR 55/97 -, NJW 1998, 384, zitiert nach juris). Bei der Auslegung als Akt rechtlicher Würdigung ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht an die Ansicht des Erstrichters gebunden (BGH, Urt. v. 08.09.1997, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist eine Wiederholung der Beweisaufnahme nicht erforderlich. Der Senat hat - ebenso wie das Landgericht - keine Zweifel am Inhalt der Zeugenaussagen und legt diesen in gleicher Weise zugrunde. Lediglich im Rahmen der nächsten Stufe der Wertung dieser Erklärungen und Umstände ergibt sich ein abweichendes Ergebnis, da das Landgericht die Frage der Abnahme offengelassen hat.

Im Ergebnis ist die Klageforderung fällig. Der Beklagten stehen, nachdem sie die Leistung der Klägerin in Kenntnis der Mängel vorbehaltlos abgenommen hat, die Rechte nach § 634 Ziffer 1 bis 3 BGB nicht mehr zu, § 640 Abs. 2 BGB.

3. Die Klageforderung ist auch nicht - teilweise - durch die in der Klageerwiderung erklärte Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen, §§ 389 BGB. Denn die Beklagte hat sich Schadensersatzansprüche wegen der von ihr vorgetragenen Mängel lediglich vorbehalten, diese aber nicht geltend gemacht und teilweise noch nicht einmal beziffert. Zudem steht der Aufrechnung die durch den Geschäftsführer der Beklagten gegenüber der Zeugin T… bedingungslos erklärte Zahlungszusage entgegen, die diese in der E-Mail vom 25. März 2010 festgehalten hat, ohne dass die Beklagte widersprochen hätte. Diese E-Mail stellt ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben i.S.d. § 346 HGB dar, das nach Vorverhandlungen die dabei getroffenen Vereinbarungen gegenüber dem anderen Teil schriftlich festhält (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 346 Rn. 17). Ein Kaufmann, der, wie die Beklagte, ein Bestätigungsschreiben widerspruchslos hinnimmt, muss im Interesse des Verkehrsschutzes dessen Inhalt als richtig gegen sich gelten lassen. Schweigen auf das Bestätigungsschreiben gilt im kaufmännischen Verkehr als Zustimmung (ders., a.a.O., Rn 31). Gegenforderungen wegen der der Beklagten bereits nach dem eigenen Vortrag seit dem Jahr 2009 bekannten Mängel sind danach ausgeschlossen.

Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Zeugin T… zur Versendung eines solchen kaufmännischen Bestätigungsschreibens bevollmächtigt war, ist dies unbeachtlich. Denn die Klägerin müsste sich, sollte es an einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht i.S.d. § 164 BGB fehlen, die von der Zeugin T… abgegebenen Erklärungen jedenfalls nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urt. v. 14.05.2002 - XI ZR 155/01 -, NJW 2002, 2325, zit. nach juris). Dem Geschäftsgegner ist dann die Nachprüfung der Bevollmächtigung nicht zuzumuten und der Geschäftsherr muss sich so behandeln lassen, als habe er tatsächlich eine Vollmacht erteilt. Da die Zeugin T…, wie sie in ihrer Vernehmung bestätigt hat und sich zudem aus der zur Akte gereichten Ablichtung der E-Mail vom 25. März 2010 ersehen lässt, eine Kopie der E-Mail auch dem Geschäftsführer der Klägerin in Kopie hat zukommen lassen, hatte die Klägerin Kenntnis von dem durch die Zeugin T… verfassten Bestätigungsschreiben, ohne dass sie gegen deren rechtsgeschäftliches Auftreten eingegriffen hätte. Dies war für die Beklagte auch erkennbar, da die „cc“-Leiste einer E-Mail an den Empfänger mit übertragen wird. Auch das Gesprächsprotokoll vom 2. März 2010 war bereits auf entsprechende Weise durch die Zeugin T… versandt worden, ohne dass der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht hätte, sich die Erklärung der Frau T… nicht zurechnen lassen zu wollen.

4. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB.

Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Mahn- und Rechtsanwaltskosten gründet sich auf § 280 BGB, wobei sich der Zinssatz auf die insoweit geltend gemachte Schadensersatzforderung nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB richtet mithin nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.