Entscheidung 14 Sa 1867/11, 14 Sa 1969/11

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt/Oder vom 01.09.2011 - 4 Ca 516/11 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.694,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.171,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Bruttobetrag seit dem 01.02.2011 sowie 3.694,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.171,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Bruttobetrag seit dem 01.03.2011 zu zahlen.

II. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz haben bei einem Gesamtstreitwert von 19.872,34 € die Beklagte 81 % und der Kläger 19 % zu tragen; die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses sowie über Annahmeverzugsentgelt.

Der am …. 1953 geborene Kläger war aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 13. September 1991 seit dem 1. September 1991 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Fernmeldehandwerker/Kundendienstmitarbeiter zu einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt in Höhe von zuletzt über 3.000,-- € gemäß Entgeltgruppe T6, Besoldungsstufe 3 des zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Entgeltrahmentarifvertrages bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden beschäftigt.

Unter Ziffer 2. des Arbeitsvertrages vereinbarten die Arbeitsvertragsparteien die Anwendung der für die Arbeitnehmer für die Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet geltenden Tarifverträge. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die Ablichtung auf Bl. 6 d. A. Bezug genommen (Anl. A1 zur Klageschrift).

Im Jahr 2003 wurde der Kläger in Anwendung des bei der Beklagten geltenden Tarifvertrages Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung (TV Ratio) in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb V. der Beklagten versetzt. Von dort aus vermittelte die Beklagte den Kläger in Anwendung der Anlage 8 des TV Ratio zum 1. März 2005 auf einen Dauerarbeitsplatz in die V. Technical Services GmbH & Co. KG (im Folgenden: VTS).

Hinsichtlich des Inhalts des TV Ratio wird auf die Ablichtung auf Bl. 122 - 143 d. A. Bezug genommen (Anl. B1).

Am 21. Januar 2005 unterzeichnete der Kläger einen von der VTS unter dem 14. Januar 2005 für die Zeit ab dem 1. März 2005 angebotenen Arbeitsvertrag mit folgendem Zusatz:

„Ich schließe den Arbeitsvertrag unter dem Vorbehalt ab, dass

¾

Es sich um ein zumutbares Angebot nach TV Ratio der DTAG handelt

¾

Meine tarifvertraglichen Ansprüche aus dem bisherigen Arbeitsvertrag mit der DTAG korrekt gewährt werden

¾

Die Regelungen aus dem Tarifvertrag „Beschäftigungsbündnis“ bei der DTAG eingehalten werden

¾

Alle aktuellen Fassungen des Arbeitsvertrages eingearbeitet sind

¾

Der Arbeitsvertrag rechtmäßig ist.“

§ 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages lautet wie folgt:

„Der Arbeitgeber behält sich vor, den Arbeitnehmer innerhalb des Unternehmens auch in einer anderen Region im Bundesgebiet zu beschäftigen, sowie ihm eine andere oder zusätzliche, seiner Eignung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen.“

Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die Ablichtung auf Bl. 18 - 21 d. A. Bezug genommen (Anl. A3 zur Klageschrift).

Der Kläger nahm seine Tätigkeit bei der VTS auf.

Am 12. Mai 2005 übermittelte die Beklagte dem Kläger einen so genannten „Dreiseitigen Vertrag“, in dem u. a. der Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der VTS mit Wirkung zum 1. März 2005 und die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 28. Februar 2005 vorgesehen war. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Vertragsangebotes wird auf die Ablichtung auf Bl. 22 - 28 d. A. Bezug genommen (Anl. A4 zur Klageschrift). Der Kläger unterzeichnete diesen Vertrag nicht.

Mit Einwurfeinschreiben vom 8. Juli 2005 übermittelte die Beklagte dem Kläger erneut eine Ausfertigung des so genannten „Dreiseitigen Vertrages“ und bat ihn um dessen Unterzeichnung bis zum 22. Juli 2005 (Abl. Bl. 29 d. A., Anl. A5 zur Klageschrift). Der Kläger unterzeichnete den Vertrag nicht.

Zum 25. Juni 2007 wurden die Betriebe der Technischen Infrastruktur Niederlassungen der Beklagten vollständig auf konzernangehörige hundertprozentige Tochtergesellschaften (Deutsche T. Netzproduktion GmbH und Deutsche T. Technischer Service GmbH) im Wege von Betriebsübergängen übertragen.

Zum 1. Januar 2008 ging der Betrieb der VTS, in dem der Kläger beschäftigt war, im Wege eines Betriebsüberganges auf die N. S. N. Services Deutschland GmbH & Co. KG (im Folgenden: NSN) über.

Sowohl bei der Beklagten als auch bei der VTS und der NSN war der Kläger in Ostbrandenburg und Berlin eingesetzt. Die NSN beabsichtigte, den Kläger zum 1. November 2009 als Experte Technik nach Traunstein in Bayern zu versetzen. Gegen die entsprechende Versetzungsanordnung erhob der Kläger Klage vor dem Arbeitsgericht Frankfurt/Oder zum Az. 8 Ca 1474/09. In diesem Zusammenhang begannen der Kläger und die NSN, Verhandlungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu führen.

Unter dem 2. November 2009 schlossen die NSN und der Kläger einen Aufhebungsvertrag, der eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2009 und die Zahlung einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes sowie des sozialen Besitzstandes in Höhe von 131.812,-- € brutto vorsah. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Aufhebungsvertrages wird auf die Ablichtung auf Bl. 180 - 185 d. A. Bezug genommen (Anl. A1 zum Schriftsatz des Klägers vom 10.08.2011).

Zum 31. Dezember 2009 endete das Arbeitsverhältnis des Klägers zur NSN und zum 1. Januar 2010 meldete sich der Kläger bei der Bundesagentur für Arbeit als arbeitslos. Er erhielt eine Sperrfrist von sieben Monaten und ab August 2010 bis einschließlich Januar 2012 Arbeitslosengeld. Hinsichtlich des Bewilligungsbescheides der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit F. wird auf die Ablichtung auf Bl. 320 - 322 d. A. Bezug genommen (Anl. A1 zum Schriftsatz des Klägers vom 27.01.2012).

Seit dem Jahr 2006 erhoben verschiedene, ehemals bei der Beklagten beschäftigte Servicemonteure Klagen gegen die Beklagte, mit denen die Feststellung eines zur Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses begehrt wurde. Mit Urteilen vom 5. Oktober 2010 wies das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein jeweils Berufungen der Beklagten gegen Urteile des Arbeitsgerichts Flensburg zurück, mit denen festgestellt worden war, dass zwischen der Beklagten und den jeweils bei der NSN beschäftigten klagenden Monteuren ein Arbeitsverhältnis bestehe (2 Sa 136/10, 3 Sa 110/10 und 3 Sa 137/10). Von diesen Entscheidungen erlangte der Kläger Kenntnis.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 machte der Kläger gegenüber der Beklagten unter Hinweis auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein zum Aktenzeichen 2 Sa 136/10 das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien geltend und bot der Beklagten seine Arbeitskraft „als Fernmeldehandwerker bzw. Kundendienstmitarbeiter“ an (Abl. Bl. 30 d. A., Anl. A6 zur Klageschrift).

Mit einer am 30. März 2011 beim Arbeitsgericht Frankfurt/Oder eingegangenen, der Beklagten am 1. April 2011 zugestellten Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht und die Zahlung von Annahmeverzugsentgelt für Januar und Februar 2011 sowie die weitere Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte seit dem 1. Januar 2011 im Annahmeverzug befindet.

Mit einer am 4. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 7. Juli 2011 zugestellten Klageerweiterung hat der Kläger seine Beschäftigung als Monteur im Rahmen einer 38,5 Stundenwoche begehrt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis sei zu keiner Zeit beendet worden und die Beklagte hätte ihn ab Januar 2011 wieder beschäftigen müssen.

Der Kläger hat unter Klagerücknahme im Übrigen beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger rückständige Vergütung für den Monat Januar 2011 in Höhe von 2.548,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2011 sowie weitere 2.548,17 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2011 für rückständige Vergütung Februar 2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Feststellungsantrag sei mangels eines Feststellungsinteresses unzulässig.

Weiter hat die Beklagte die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages des Klägers mit der VTS sein Ende gefunden. Die Gesamtsystematik des TV Ratio - rationalisierungsbetroffene Arbeitnehmer der Beklagten erhalten im Vermittlungsbetrieb V. einen Anspruch auf Vermittlung auf einen Dauerarbeitsplatz, der u. a. durch Vertragswechsel in ein Geschäftsmodell durch V. erfüllt und damit in Wegfall gebracht werden kann - führe zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des jeweiligen Arbeitnehmers mit der Beklagten durch Abschluss des sich ausdrücklich auf die Regelungen des TV Ratio beziehenden Arbeitsvertrages mit der VTS. Die Vermittlung eines rationalisierungsbetroffenen Arbeitnehmers auf einen Dauerarbeitsplatz bei der VTS in Anwendung des TV Ratio setze also denknotwendig und rechtskonstitutiv einen Vertragswechsel in dem Sinne voraus, dass anlässlich der Vermittlung das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ende und ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Geschäftsmodell, also dem neuen Arbeitgeber, begründet werde. Dies ergebe sich nicht nur aus der Gesamtsystematik des Vermittlungsprozesses in Anlage 8 des TV Ratio, sondern expressis verbis auch aus der Protokollnotiz zu § 3 Abs. 1 Anl. 8 TV Ratio.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe dem Kläger mit einem Schreiben vom 6. Mai 2005 für die Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten gedankt, verbunden mit der ausdrücklichen Feststellung, dass die Tätigkeit „mit Annahme des Vertragsangebotes im Geschäftsmodell zum 01.01.2005 ihr Ende gefunden hat.“

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe sein Recht verwirkt, sich auf das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses zu berufen. Die Gesamtsystematik des Tarifvertrages bewirke in jedem Fall, dass im Rahmen der Rechtsgrundsätze der Verwirkung ein Umstandsmoment für die Beklagte eingetreten sei, der eine Geltendmachung des Fortbestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten sechs Jahre nach der erfolgreichen Vermittlung aus dem Betrieb V. auf einen vertraglich gesicherten Dauerarbeitsplatz in einem Geschäftsmodell rechtsmissbräuchlich und treuwidrig erscheinen lasse.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes sowie des streitigen Vorbringens der Parteien I. Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Ferner wird auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst der Anlagen Bezug genommen.

Durch ein Urteil vom 1. September 2011 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, ein Feststellungsinteresse sei gegeben, weil der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien streitig sei und von dieser Frage weitere Rechte und Pflichten der Parteien abhingen. Weiter hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Feststellungsantrag sei auch begründet, weil das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht beendet worden sei. Ein Betriebsübergang von der Beklagten auf die VTS habe nicht stattgefunden und der Betriebsübergang von der VTS auf die NSN berühre das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht. Auch ein auf einzelvertraglicher Vereinbarung beruhender Arbeitgeberwechsel sei nicht erfolgt; ein schriftlicher Aufhebungsvertrag im Sinne des § 623 BGB liege nicht vor. Ferner sei das Arbeitsverhältnis auch nicht „tarifkonstitutiv“ beendet worden, da sich aus den Regelungen des Tarifvertrages eine solche Beendigung nicht ergebe. Ferner hat das Arbeitsgericht ausgeführt, das Schreiben der Beklagten vom 8. Juli 2005 sei nicht geeignet, eine Beendigung des bereits ruhenden Arbeitsverhältnisses herbeizuführen. Des Weiteren hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe seinen Anspruch auf Feststellung des Bestehens des Arbeitsverhältnisses auch nicht verwirkt, denn fehle an einem Umstandsmoment. Der Kläger habe deutlich gemacht, sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten nicht aufgeben zu wollen. Schließlich hat das Arbeitsgericht ausgeführt, etwaige aus dem Arbeitsvertrag herrührende Lohnansprüche seien jedoch gemäß § 242 BGB verwirkt. Hier sei das Umstandsmoment erfüllt. Der Kläger hat Tatsachen gesetzt, die der Beklagten so geriert hätten, dass sich der Kläger auf die Ausfüllung der beiderseitigen Pflicht aus dem als bloße Hülle bestehenden Arbeitsverhältnis nicht mehr berufen werde. Die Umstände lägen in der freiwilligen Aufgabe des Arbeitsverhältnisses zur NSN gegen Zahlung einer hohen Abfindung, die wohl auch wegen der bei der Beklagten geleisteten Beschäftigungszeit gezahlt worden sei und in der Meldung bei der Bundesagentur für Arbeit am 31. Dezember 2009 als arbeitslos. Durch dieses Verhalten habe sich der Kläger für den erheblichen Zeitraum von zwölf Monaten so geriert, als ob er auf die Hülle des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten nicht mehr zurückgreifen wolle. Auf die positive Kenntnis der Beklagten komme es für die Feststellung der Umstände der Verwirkung nicht an. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Die fehlende Seite 13 des Urteils befindet sich auf Bl. 299 d. A. als Telefax des Arbeitsgerichts Frankfurt/Oder.

Gegen dieses ihm in vollständiger Fassung am 7. September 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 13. September 2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 29. September 2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet (14 Sa 1867/11).

Mit einem am 30. Januar 2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem, der Beklagten am 2. Februar 2012 zugestellten Schriftsatz hat der Kläger von der Beklagten die Zahlung von jeweils 3.694,-- € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.171,50 € netto für Januar und Februar 2011 verlangt.

Der Kläger tritt dem angefochtenen Urteil entgegen, soweit die Klage abgewiesen worden ist und ist der Ansicht, für die Annahme einer Verwirkung fehle es sowohl am Zeit- als auch am Umstandsmoment. Der Kläger mache Zahlungsansprüche nicht für lange zurückliegende Zeiträume, sondern für die Zeit nach dem Angebot seiner Arbeitskraft geltend. Am Umstandsmoment fehle es, weil der Kläger den Aufhebungsvertrag nicht grundlos geschlossen habe und die Abfindungszahlung nicht zu lasten der Beklagten vereinbart worden sei. Der Kläger habe sich arbeitslos gemeldet, weil ihm schlicht nicht verständlich gewesen sei, dass sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten nach wie vor bestehe. Im Übrigen sei für die Beklagte klar erkennbar gewesen, dass der Kläger den dreiseitigen Vertrag nicht unterschrieben habe. Sie hätte das Arbeitsverhältnis kündigen oder ihrerseits intensiv auf der Unterschriftsleistung bestehen können. Das Vertrauen der Beklagten darauf, der Kläger werde dennoch nichts weiter veranlassen, sei nicht schützenswert.

Der Kläger beantragt zuletzt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitgerichts Frankfurt/Oder vom 01.09.2011 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 3.694,00 brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.171,50 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Bruttobetrag seit dem 01.02.2011 sowie EUR 3.694,00 brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.171,50 netto nebst Zinsen in Höhe von Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Bruttobetrag seit dem 01.03.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist und ist der Ansicht, dem Kläger stehe kein Beschäftigungsanspruch mehr zu, selbst wenn ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestünde. Unter dem Gesichtspunkt eines objektiven Erklärungsempfängers hätten die Parteien jedenfalls vereinbart, dass ihre beiderseitigen Hauptleistungspflichten suspendiert seien, solange der Kläger seine Arbeitsleistung einem Dritten gegenüber erbringe. In diesem Sinne sei die Rückkehrmöglichkeit jedenfalls daran gekoppelt, dass das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen nicht fortgesetzt werden könne. Der Kläger habe das Arbeitsverhältnis zur NSN aus persönlichen, nicht aus betriebsbedingten Gründen eigenverantwortlich gegen Zahlung einer hohen Abfindung beendet. Damit könne der allein zum Ende des Ruhens führende Sachgrund „betriebsbedingte Kündigung der NSN“ in der Person des Klägers denklogisch nicht mehr eintreten. Der Kläger könne dementsprechend aus dem ruhenden und sinnentleerten Arbeitsverhältnis zur Beklagten keine Rechte mehr herleiten. Aufgrund des rechtsvernichtenden Einwands der Verwirkung könne der Kläger vorliegend aus dem - vom Arbeitsgericht fehlerhaft angenommenen - Arbeitsverhältnis zur Beklagten keine Annahmeverzugslohnansprüche herleiten. Da keine Pflicht der Beklagten zur Beschäftigung des Klägers bestehe, befände sie sich gegenüber dem arbeitsbereiten Kläger nicht in Annahmeverzug.

Die Beklagte behauptet, die Beschäftigung des Klägers zu den arbeitsvertraglich in Betracht kommenden Bedingungen als Monteur bzw. als Servicetechniker sei objektiv unmöglich, weil alle entsprechenden Aufgaben bereits im Jahr 2007 durch verschiedene Betriebsübergänge in drei rechtlich und personell eigenständige, neu gegründete Rechtssubjekte in Form von Servicegesellschaften überführt worden seien - letzteres ist unstreitig. Für den Kläger komme allenfalls eine unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten vergleichbare Beschäftigung in der V. in Betracht.

Gegen das ihr in vollständiger Fassung am 6. September 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 27. September 2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6. Dezember 2011 - mit einem am 29. November 2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet (14 Sa 1969/11).

Die Beklagte tritt dem angefochtenen Urteil entgegen, soweit der Klage stattgegeben worden ist und ist der Ansicht, ein Feststellungsinteresse sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage nicht gegeben.

Weiter ist die Beklagte der Ansicht, der Kläger habe das Feststellungsbegehren verwirkt. Das Zeitmoment sei angesichts des Zeitraums vom 1. März 2005 bis zum 23. Dezember 2010 erfüllt. Das Verhalten des Klägers sei für die Beklagte auch unzumutbar. Ihre Vermittlungsbemühungen und ihr Streben nach einem sozialverträglichen Personalabbau auf der Grundlage des TV Ratio würden durch die Forderungen des Klägers ad absurdum geführt. Ihre bereits gegenüber dem Kläger erbrachten Leistungen würden de facto entwertet. Das vom Kläger angenommene ruhende, sinnentleerte „Reservearbeitsverhältnis“ zur Beklagten stehe im Widerspruch zu seinen tarif- und arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten, zu seinen Erklärungen bei Abschluss des Arbeitsvertrages mit der VTS und zu dem nicht erfolgten Widerspruch beim Übergang des Arbeitsverhältnisses von der VTS auf die NSN. Insbesondere aber begründe der mit einer hohen Abfindungszahlung versehene Aufhebungsvertrag mit der NSN sowie die nachfolgende Arbeitslosmeldung des Klägers und der Bezug von Entgeltersatzleistungen ein Umstandsmoment gegenüber der Beklagten. Mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrages habe der Kläger im Verhältnis zur Beklagten autonom und treuwidrig über das ruhende Arbeitsverhältnis disponiert.

Ferner ist die Beklagte der Ansicht, das Arbeitsverhältnis sei ohnehin „tarifkonstitutiv“ beendet worden. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 28. Februar 2005 sei konstitutiv tarifvertraglicher Regelungsbestandteil und Rechtsfolge des § 7 Abs. 3 TV Ratio in Verbindung mit seiner Anlage 8. Diese Rechtsfolge sei mit der erfolgreichen Vermittlung des Klägers auf einen neuen Dauerarbeitsplatz bei der VTS - vermittelt über die arbeitsvertragliche Bezugnahme im (schriftlichen bzw. konkludent begründeten) Arbeitsvertrag des Klägers vom 14./21. Januar 2005 - auch im Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien eingetreten. Deshalb habe es einer Willenserklärung zum Wechsel des Vertragspartners bzw. zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nicht bedurft. Dieses Ergebnis stütze die Protokollnotiz zu § 3 Abs. 1 Anl. 8 TV Ratio, wenn sie wörtlich von der „Wiederbegründung des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers“ spreche. Der angenommene Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten kontakariere die Regelungen des TV Ratio und führe den Vermittlungsprozess sowie die Bemühungen der Beklagten zum sozialverträglichen Personalabbau ad absurdum. Angesichts der durch den Tarifvertrag vorgegebenen Beendigung des alten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und der gleichfalls durch ihn vorgegebenen Begründung des neuen Arbeitsverhältnisses mit der VTS entspreche der rechtlich zu beurteilende Tatbestand überdies zu dem mehr einer Vertragsübernahme als einer Aufhebung.

Die Beklagte behauptet, mit Schreiben vom 6. Mai 2005 habe sie dem Kläger folgendes mitgeteilt:

„Sehr geehrter Herr R.,

gemäß den tarifvertraglichen Bestimmungen der Anlage 8 des TV Ratio sind Sie insoweit Ihrer Verpflichtung nachgekommen, ein Arbeitsverhältnis bei der V. Technical Services GmbH & Co. KG (VTS) aufzunehmen. Wir bedanken uns an dieser Stelle für Ihre bisherige Tätigkeit für die Deutsche T. AG, die mit Annahme des Vertragsangebotes im Geschäftsmodell zum 28.02.2005 ihr Ende gefunden hat. (…)“

Die Beklagte ist der Ansicht, dieses Schreiben stelle einen Beendigungstatbestand dar und stützte zudem die Auffassung der Beklagten zur tarifkonstitutiven Beendigung.

Die Beklagte beantragt,

auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt/Oder vom 01.09.2011 mit dem Az. 4 Ca 516/11 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist und ist der Ansicht, es fehle für die Annahme einer Verwirkung am Vorliegen eines Umstandsmoments. Die Beklagte habe hingenommen, dass der Kläger sich geweigert habe, den von der Beklagten vorbereiteten dreiseitigen Vertrag zu unterschreiben. Bei einer derartigen Sachverhaltsgestaltung könne einfach ein Vertrauenstatbestand nicht geschaffen werden dahingehend, dass der Arbeitgeber trotz allem davon ausgehen könne, dass das Arbeitsverhältnis „schon irgendwie“ sein Ende gefunden habe bzw. finden werde. Insbesondere vor dem Hintergrund der Größe des Unternehmens der Beklagten erscheine einer derartige Vorstellung gänzlich lebensfremd. Zu keiner Zeit habe die Beklagte auch erklärt, welche weiteren Schritte sie nach dem 8. Juli 2005 unternommen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom 27. September, 28. November, 12. Dezember 2011, 27. Januar, 19. März, 4. April, 19. April und 24. April 2012 sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 19. Januar und 26.Juli 2012 Bezug genommen.

A

Berufung der Beklagten

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung der Beklagten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Klage ist hinsichtlich des Feststellungsantrages zulässig.

a) Der Kläger hat gem. § 256 Abs. 1 ZPO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Zur Begründung wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Klagen von Arbeitnehmern auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, zulässig, und zwar sogar dann, wenn ein Streit über einzelne Arbeitsbedingungen absehbar ist (vgl. z. B. BAG, 03.03.1999, 5 AZR 275/98, NZA 1999, 669).

Das Erheben zahlreicher einzelner Leistungsklagen ist prozessökonomisch nicht sinnvoll, denn aus dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses kann eine Vielzahl weiterer Rechte und Pflichten der Parteien folgen, die nicht sämtlichst einer gerichtlichen Entscheidung zuzuführen sind.

b) Der Feststellungsantrag ist auch ausreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn zwischen den Parteien ist derzeit lediglich im Streit, ob das zwischen ihnen seit dem 1. September 1991 bestehende Arbeitsverhältnis gegenwärtig noch besteht, oder ob dieses im Jahr 2005 oder möglicherweise auch später beendet worden ist.

c) Der Feststellungsantrag war allerdings dahin auszulegen, dass ausschließlich die Feststellung begehrt wird, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht und dass dem Wort „ungekündigtes“ keine gesonderte Bedeutung zukommt. Denn zwischen den Parteien ist keine bestimmte Kündigung im Streit, sondern die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis, das zwischen ihnen seit dem 1. September 1991 bestanden hatte, durch diverse Umstände geendet haben könnte, die nicht gesondert im Antrag zu nennen sind.

d) Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt.

aa) Das Recht, eine Klage zu erheben, kann verwirken mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist. Dies setzt voraus, dass der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraumes erhebt (Zeitmoment). Weiter müssen Umstände vorliegen, aufgrund derer der Anspruchsgegner annehmen durfte, er werde nicht mehr gerichtlich belangt (Umstandsmoment). Schließlich muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (Zumutbarkeitsmoment). Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Die Verwirkung des Klagerechts kommt daher aus rechtsstaatlichen Gründen nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht. Dies in bei den an das Zeit- und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen (vgl. z. B. BAG, 10.10.2007, 7 AZR 487/06, zitiert aus juris und BAG, 05.02.2009, 6 AZR 151/08, AP Nr. 69 zu § 4 KSchG 1969).

Diese Anforderungen gelten auch bei Streitigkeiten um den Bestand oder Inhalt von Arbeitsverhältnissen uneingeschränkt. Das Institut der Prozessverwirkung ist gerade auch für den Fall nicht fristgebundener Bestandschutzklagen entwickelt worden (vgl. BAG, 05.01.2009, 6 AZR 151/08 a. a. O.).

bb) Der Kläger hat die vorliegende Klage zwar über sechs Jahre, nachdem er sein Arbeitsverhältnis bei der VTS aufgenommen hatte, erhoben. Ob auch das Umstandsmoment erfüllt ist, konnte aber hier noch dahingestellt bleiben. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass der Beklagten eine Einlassung auf die vorliegende Feststellungsklage nicht mehr zuzumuten gewesen sein könnte, selbst wenn sie in berechtigter Weise davon hätte ausgehen dürfen, der Kläger werde das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gerichtlich nicht mehr geltend machen.

Die Beklagte hat weder eingewendet, es sei ihr unmöglich, zu dem Arbeitsvertrag des Klägers und zu der behaupteten Beendigung gerichtlich vorzutragen noch hat sie behauptet, es sei ihr unmöglich, den Kläger zu beschäftigen. Die Beklagte hat stattdessen umfangreich zu der behaupteten Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien vorgetragen und zudem in der Berufungsbegründung und -erwiderung ausgeführt, es käme für den Kläger „allenfalls eine unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten vergleichbare Beschäftigung in der V. in Betracht“.

2. Die Klage ist hinsichtlich des Feststellungsantrages auch begründet.

Zwischen den Parteien besteht - noch immer - ein Arbeitsverhältnis.

a) Unstreitig bestand zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten seit dem 1. September 1991 ein Arbeitsverhältnis, das später auf die Beklagte überging.

b) Dieses Arbeitsverhältnis ist zu keiner Zeit beendet worden.

Darlegungs- und beweispflichtig für die Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses war vorliegend die Beklagte, weil sie sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruft.

aa) Die Beklagte hat nicht behauptet, das Arbeitsverhältnis der Parteien ausdrücklich und schriftlich gemäß § 623 BGB gekündigt zu haben.

bb) Ein wirksamer Aufhebungsvertrag liegt nicht vor.

Den ihm angebotenen schriftlichen dreiseitigen Vertrag, in dem in § 10 eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 28. Februar 2005 vorgesehen war, hat der Kläger unstreitig nicht unterzeichnet, auch nicht nach nochmaliger schriftlicher Aufforderung durch die Beklagte.

Ein mündlicher Aufhebungsvertrag oder ein Aufhebungsvertrag durch schlüssiges Verhalten wäre gem. § 623 BGB unwirksam.

Angesichts der Weigerung des Klägers, den dreiseitigen Vertrag zu unterschreiben, kann seine Unterschriftsleistung auf dem Arbeitsvertragsformular der VTS nicht als einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten ausgelegt werden. Der Kläger hat seinen Willen, das zuvor mit der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis nicht beenden zu wollen, deutlich zum Ausdruck gebracht (vgl. ebenso LAG Hamburg, 16.05.2012, 5 Sa 99/11 in einem Parallelfall).

cc) Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde auch nicht durch ein Schreiben der Beklagten vom 6. Mai 2005 beendet.

Die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, wann ein solches Schreiben dem Kläger zugegangen sein soll und für ihre Behauptung ohnehin keinen Beweis angeboten.

Der Kläger hatte bereits in der I. Instanz mit Schriftsatz vom 10. August 2011 bestritten, ein solches Schreiben erhalten zu haben und diese Behauptung in der Berufungserwiderung wiederholt. Dennoch hat die Beklagte hierzu nichts weiter vorgetragen.

Zudem war der Wortlaut des von der Beklagten zitierten Schreibens vom 6. Mai 2005 nicht geeignet, die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses herbeizuführen. Diesem Schreiben kann keine beendigungsrelevante Erklärungswirkung entnommen werden. Eine Kündigungserklärung ist darin nicht enthalten. Es wird lediglich der Dank für die bisherige Tätigkeit geäußert, die mit dem 28. Februar 2005 ihr Ende gefunden habe. Letzteres ist zutreffend. Ab dem 1. März 2005 war der Kläger nicht mehr für die Beklagte tätig. Selbst wenn der Kläger das Schreiben erhalten und darauf nicht reagiert hätte, wäre dies unerheblich. Denn ein bloßes Schweigen im Rechtsverkehr stellt grundsätzlich keine Willenserklärung dar (vgl. entsprechend LAG Schleswig-Holstein, 05.10.2010, 2 Sa 136/10; LAG Schleswig-Holstein, 05.10.2010, 3 Sa 110/10 und LAG Hamburg, 16.05.2012, 5 Sa 99/11 in Parallelfällen).

dd) Das Schreiben der Beklagten vom 8. Juli 2005 enthielt keine Beendigungserklärung hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses der Parteien, sondern mit diesem Schreiben bat die Beklagte den Kläger erneut darum, den dreiseitigen Vertrag zu unterzeichnen, was der Kläger unterließ.

ee) Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete auch nicht durch einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB. Denn das Arbeitsverhältnis des Klägers ging nicht durch einen Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 1 BGB zum 1. März 2005 auf die VTS über. Diese hat keinen Betrieb oder Betriebsteil der Beklagten, in dem der Kläger beschäftigt war, durch Rechtsgeschäft übernommen.

Der Betriebsübergang von der VTS auf die NSN berührt das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht. Die NSN ist lediglich gem. § 613 a BGB in die Rechte und Pflichten des zwischen dem Kläger und der VTS bestehenden Arbeitsverhältnisses eingetreten.

ff) Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde auch nicht zum 28. Februar 2005 durch die Vorschriften des TV Ratio „tarifkonstitutiv“ beendet.

Der TV Ratio, nach dessen Bestimmungen die Vermittlung des Klägers zur VTS erfolgt ist, setzt die Beendigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses nicht zwingend voraus.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob in Anwendung des § 1 TVG Tarifnormen das Arbeitsverhältnis unter die auflösende Bedingung stellen können, dass bei Eingehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem neuen Arbeitgeber unter Vermittlung durch den bisherigen Arbeitgeber das bisherige Arbeitsverhältnis als aufgelöst gilt. Eine derartige tarifliche Beendigungsnorm stellte einen massiven Eingriff in die Vertragsautonomie und die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes dar. Ferner würde auch formell insoweit das gesetzlich normierte Schriftformerfordernis des § 623 BGB und dessen Warn-, Klarstellungs- und Beweisfunktion nicht zum Zuge kommen (vgl. LAG Schleswig-Holstein, 05.10.2010, 3 Sa 110/10 und LAG Hamburg, 16.05.2012, 5 Sa 99/11).

Einer weitergehenden Auseinandersetzung mit dieser Frage bedarf es jedoch nicht, denn der TV Ratio enthält keine derartige konstitutive Beendigungsregelung.

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Wortlauf auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Soweit der Wortlaut jedoch nicht eindeutig ist, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zunächst zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. z.B. BAG, 05.11.1997, 4 AZR 872/95, NZA 1998, 654; BAG, 10.12.2008, 4 AZR 862/07, ZTR 2009, 314; BAG, 17.11.2009, 9 AZR 923/08, AP Nr. 1 zu § 46 TVöD, jeweils m. w. N.).

Der TV Ratio regelt nicht, dass ein Arbeitsverhältnis mit erfolgreicher Vermittlung in ein Geschäftsmodell oder sonstiger externer Vermittlung durch Arbeitsantritt beim neuen Arbeitgeber automatisch endet. § 7, insbesondere § 7 Abs. 3 TV Ratio in Verbindung mit seiner Anlage 8 enthält zwar detaillierte Regelungen, wie bei interner und externer Vermittlung des betroffenen Arbeitgebers in Geschäftsmodelle vorzugehen ist. Es ist u. a. festgelegt, auf welchen Formblättern und mit welchen Inhalten ein Angebot eines Dauerarbeitsplatzes zu unterbreiten ist (Protokollnotizen zu § 7 Abs. 1 - 3) und was wann im Falle der Ablehnung zumutbarer Angebote geschieht (§ 7 Abs. 3). Eine automatische, nicht schriftlich wechselseitig dokumentierte Auflösung findet sich dort nicht. Zwar ist neben dem Verlust der Ansprüche aus dem Tarifvertrag von der Möglichkeit einer Kündigung die Rede (§ 7 Abs. 8 Satz 3). Auch enthält z. B. § 10 detaillierte Regelungen bei bestimmten Fallkonstellationen zum Zustandekommen einvernehmlicher Auflösungsverträge. Diese müssen aber nach dem Tarifwortlaut schriftlich erfolgen, unterliegen sogar einer Widerrufsfrist von sieben Kalendertagen. Gerade hieraus wird aber deutlich, dass die Tarifvertragsparteien § 623 BGB Rechnung tragen wollten und Rechnung getragen haben und selbst von der Notwendigkeit des Abschlusses von schriftlichen Auflösungsverträgen ausgegangen sind (vgl. ebenso LAG Schleswig-Holstein, 05.10.2010, 2 Sa 136/10; LAG Schleswig-Holstein, 05.10.2010, 3Sa 110/10 und LAG Hamburg, 16.05.2012, 5 Sa 99/11).

Aus § 11 TV Ratio ergibt sich nichts anderes. Er schreibt fest, unter welchen Voraussetzungen eine betriebsbedingte Beendigungskündigung bei Ablehnung eines zumutbaren Arbeitsplatzangebotes ausgesprochen werden kann und wann diese nicht vom generellen Ausschluss des Ausspruchs von betriebsbedingten Beendigungskündigungen ausgenommen ist. Auch hier haben die Tarifvertragsparteien das Erfordernis klar beendender Willenserklärungen festgeschrieben und keinen Beendigungsautomatismus eingebaut. Angesichts dessen kann unter Beachtung der allgemeinen Auslegungsregeln nicht in den TV Ratio hineininterpretiert werden, dass die Tarifvertragsparteien ohne ausdrückliche Normierung, vielmehr konkludent eine tarifkonstitutive Beendigung von Arbeitsverhältnissen in Form einer Auflösungsnorm bei Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem neuen Arbeitgeber geregelt haben und regeln wollten (vgl. ebenso LAG Schleswig-Holstein, 05.10.2010, 3 Sa 110/10 und LAG Hamburg, 16.05.2012, 5 Sa 99/11).

Aus der von der Beklagten zitierten Protokollnotiz zu § 3 Abs. 1 Anl. 8 TV Ratio folgt nichts anderes. Zwar setzt die „Wiederbegründung“ eines Arbeitsverhältnisses dessen Beendigung voraus. Ist dieses jedoch mangels eines Beendigungstatbestandes nicht beendet worden, bedarf es keiner Wiederbegründung.

gg) Weitere Beendigungstatbestände sind nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht vorgetragen worden.

c) Der Kläger hat sein Recht, sich auf das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses sowie auf die Nichteinhaltung der Schriftform hinsichtlich dessen Aufhebung zu berufen, nicht verwirkt.

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen tätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die Umstände im Verhalten des Berechtigten sind, die es rechtfertigten, die späte Geltendmachung als unzumutbar anzusehen. Für die Erfüllung des Umstandsmomentes kommt es darauf an, wie das Verhalten des Gläubigers vom Schuldner aufgefasst werden darf (vgl. z. B. BAG, 03.08.2008, 5 AZR 62/08, AP Nr. 42 zu § 307 BGB; BAG, 20.04.2010, 3 AZR 225/08, NZA 2010, 883 und BAG, 24.02.2011, 8 AZR 413/09, AP Nr. 396 zu § 613 a BGB).

Entgegen der Ansicht der Beklagten und des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zum abgewiesenen Teil der Klage kommt es bei dem Umstandsmoment darauf an, dass der Anspruchsgegner von der vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat.

Zwar genügt es bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang, dass nur einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Dies gilt ausnahmsweise deshalb, weil das Gesetz im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vorsieht (vgl. BAG, 24.02.2011, 8 AZR 413/09 a. a. O.).

Hierauf hat die Vorsitzende die Parteien mit Schreiben vom 20. Februar 2012 ausdrücklich hingewiesen.

bb) Im vorliegenden Fall ist das Zeitmoment gegeben. Denn der Kläger hat sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten erstmals nach über fünf Jahren und neun Monaten nach Beendigung seiner Tätigkeit für die Beklagte berufen.

cc) Es fehlt jedoch an einem Umstandsmoment. Die Beklagte durfte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses nicht mehr geltend machen würde.

Der Kläger verweigerte die Unterschrift unter den ihm von der Beklagten am 12. Mai 2005 angebotenen dreiseitigen Vertrag, der in § 10 eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 28. Februar 2005 vorsah. Auch nachdem die Beklagte den Kläger mit Einwurfeinschreiben vom 8. Juli 2005 unter erneuter Zusendung des dreiseitigen Vertrages aufforderte, diesen zu unterschrieben, und zwar bis zum 22. Juli 2005, leistete der Kläger dem nicht folge. Stattdessen telefonierte er mit der für ihn zuständigen Mitarbeiterin der Beklagten in Darmstadt, Frau W., und teilte dieser mit, er werde den Vertrag nicht unterzeichnen. Diesen Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 10. August 2011 gilt als von der Beklagten gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, weil sie ihn nicht gem. § 138 Abs. 2 ZPO bestritten hat.

Aus einem Schweigen des Klägers auf ein Schreiben der Beklagten vom 6. Mai 2005 konnte die Beklagte kein Vertrauen ableiten, denn die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat für ihre vom Kläger bestrittene Behauptung, sie habe ihm ein solches Schreiben zukommen lassen, weder konkrete Tatsachen hinsichtlich des Zugangs vorgetragen noch für den Zugang Beweis angeboten (s. o. b) cc).

Das Verhalten des Klägers hinsichtlich des Angebotenen und nicht unterzeichneten dreiseitigen Vertrages konnte die Beklagte nur so verstehen, dass der Kläger offenbar zu gegebener Zeit aus dem Arbeitsvertrag der Parteien noch Rechte herleiten wollte.

Zudem wurde die Beklagte seit 2006 unstreitig von Rechtstreitigkeiten überzogen, die von unterschiedlichen Servicemonteuren zu unterschiedlichen Zeitpunkten eingeleitet wurden und die das Fortbestehen der Arbeitsverhältnisse zum Gegenstand haben. Die jeweiligen Kläger haben aus jeweils unterschiedlichen Anlässen und unterschiedlicher Betroffenheit zu unterschiedlichen Zeitpunkten gleichgelagerte Feststellungsklagen erhoben. Bei der Beklagten konnte angesichts dessen zu keinem Zeitpunkt der schutzwürdige Eindruck entstehen, der hiesige Kläger werde sie trotz seiner Weigerung, den Auflösungsvertrag zu unterzeichnen, nicht mehr in Anspruch nehmen (vgl. entspr. ebenso LAG Schleswig-Holstein, 05.10.2010, 3 Sa 110/10 und LAG Hamburg, 16.05.2012, 5 Sa 99/11).

Auch in Bezug auf die widerspruchslose Hinnahme des Betriebsüberganges auf die NSN ergibt sich nichts anderes. Es existiert keine rechtliche Verpflichtung, im Rahmen eines ruhenden Arbeitsverhältnisses Zwischenmeldungen bezüglich des Sachstandes abzugeben und sich konkret in Erinnerung bringen zu müssen. Es sind hier keine Verhaltensweisen sowohl des Klägers als auch der Beklagten ersichtlich, die es rechtfertigten, die spätere Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Im Gegenteil: Der Kläger hätte sich im Falle früherer Geltendmachung seines Feststellungsbegehrens der Gefahr ausgesetzt, eine entsprechende Klage wegen des Fehlens eines Feststellungsinteresses zu verlieren (vgl. entspr. ebenso LAG Schleswig-Holstein, 05.10.2010, 3 Sa 110/10 und LAG Hamburg, 16.05.2012, 5 Sa 99/11).

Entgegen der Ansicht der Beklagten lassen sich aus dem Abschluss des Aufhebungsvertrages zwischen dem Kläger und der NSN vom 2. November 2009 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 131.812,-- € brutto und der Tatsache, dass sich der Kläger zum 1. Januar 2010 arbeitslos meldete, keine Umstandsmomente für eine Verwirkung der Geltendmachung von Rechten gegenüber der Beklagten herleiten.

Bei der Beklagten konnte aus diesen Umständen kein Vertrauen entstehen, der Kläger werde sich nunmehr nicht mehr auf das Bestehen eines zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses berufen, den die Beklagte hatte von diesen Umständen keine Kenntnis.

Nachdem die Vorsitzende die Parteien mit Schreiben vom 20. Februar 2012 darauf hingewiesen hatte, dass es hinsichtlich des für eine Verwirkung zu fordernden Umstandsmoments auf die Kenntnis der Beklagten von solchen Umständen ankomme, trug die Beklagte mit Schriftsatz vom 19. März 2012 vor, sie vermöge keine natürliche Person zu benennen, die Kenntnis von dem zwischen dem Kläger und der NSN geschlossenen Aufhebungsvertrag Kenntnis gehabt haben könnte und verwies darauf, dass es auf eine Kenntnis der Beklagten ohnehin nicht ankomme. Das treuwidrige Vorgehen des Klägers gem. § 242 BGB bestehe unabhängig davon, ob und wann die Beklagte hiervon konkret Kenntnis erlangt habe.

Bereits oben unter aa) wurde ausgeführt, dass diese Ansicht unzutreffend ist. Ein Vertrauenstatbestand kann schon denklogisch nicht entstehen, wenn die entsprechenden Tatsachen unbekannt sind.

Dass die Beklagte von dem Aufhebungsvertrag keine Kenntnis hatte, bevor sie das Schreiben des Klägers vom 23. Dezember 2009 erhalten hatte, ergibt sich auch aus folgendem: Unter III. des erstinstanzlich eingereichten Schriftsatzes der Beklagten vom 27. Juli 2011 hatte die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger sein Arbeitsverhältnis zur NSN durch einen Aufhebungsvertrag beendet habe und den Kläger aufgefordert, diesen Vertrag vorzulegen und zu den Umständen des Abschlusses näher vorzutragen. Erst nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 10. August 2011 eine Ablichtung des Aufhebungsvertrages als Anlage A1 eingereicht hatte, wurde dessen Existenz zwischen den Parteien unstreitig.

Zudem ist der Abschluss des Aufhebungsvertrages durch den Kläger nicht als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB anzusehen. Denn unstreitig sollte der Kläger, der zum damaligen Zeitpunkt bereits ein Alter von Mitte 50 hatte und jedenfalls seit 1991 nur in Ostbrandenburg und Berlin eingesetzt worden war, nach Traunstein in Bayern versetzt werden. Dass er dies nicht wünschte und stattdessen die Arbeitslosigkeit vorzog, mag zwar unklug sein, ist jedoch nicht als treuwidriges Verhalten gegenüber der Beklagten anzusehen.

Treuwidrig war es auch nicht, dass sich der Kläger gegenüber der Beklagten erst Ende Dezember 2010 auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses berief und sich zum 1. Januar 2010 arbeitslos meldete. Denn bis zur Verkündigung der Urteile des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 5. Oktober 2010 war der Kläger selbst nicht mehr davon ausgegangen, sich noch in einem bestehenden Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu befinden. Es war vom Kläger auch nicht zu erwarten, dass er die streitigen Rechtsfolgen seines Verhaltens aus dem Jahr 2005 richtig einordnen und sich zum 1. Januar 2010 bei der Beklagten zurückmelden würde.

B.

Berufung des Klägers

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg.

1. Die Klage ist hinsichtlich des Zahlungsantrages zulässig.

a) Der am 26. Juli 2012 gestellte Zahlungsantrag ist zulässig. Gem. § 264 Nr. 2 ZPO stellte der Antrag keine Klageänderung dar, weil der Kläger lediglich die geltend gemachten Zahlungsansprüche für Januar und Februar 2012 hinsichtlich der Höhe des Monatsentgelts erweiterte und gleichzeitig um das erhaltene Arbeitslosengeld reduzierte.

b) Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt.

Es fehlt schon am Zeitmoment, weil der Kläger die Klage auf Zahlung von Annahmeverzugsentgelt für Januar und Februar 2011 drei Monate nach dem Angebot seiner Arbeitskraft mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 erhoben hat.

Selbst wenn aber auf einen Zeitraum von über sechs Jahren abzustellen wäre, gerechnet ab Beendigung der Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten am 28. Februar 2005, fehlte es jedenfalls am Zumutbarkeitsmoment, so dass die Frage des Umstandsmomentes hier dahingestellt bleiben konnte.

Wie oben unter A II. 1. d) aa) bereits dargelegt wurde, muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG, 05.02.2009, 6 AZR 151/08, AP Nr. 69 zu § 4 KSchG 1969 m. w. N.).

Wie oben unter A II. 1. d) bb) ausgeführt wurde, ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass der Beklagten eine Einlassung auf eine Klage, die das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Inhalt hat, nicht mehr zumutbar gewesen sein könnte.

Hinsichtlich der geltend gemachten konkreten Zahlungsansprüche aus Annahmeverzug für Januar und Februar 2011 ist ohnehin nicht erkennbar, weshalb der Beklagten Anfang April 2011 eine Einlassung hierauf unzumutbar gewesen sein könnte.

2. Die Klage ist hinsichtlich des Zahlungsantrages auch begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 3.694,-- € brutto abzüglich 1.171,50 € netto für Januar 2011 und auf 3.694,-- € brutto abzüglich 1.171,50 € netto für Februar 2011 gem. § 615 Satz 1 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag der Parteien.

a) Zwischen den Parteien bestand im Jahr 2011 ein Arbeitsvertrag, denn das zwischen ihnen seit dem 1. September 1991 bestehende Arbeitsverhältnis ist zu keiner Zeit beendet worden und der Kläger hat sein Recht, sich auf das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zu berufen, nicht verwirkt. Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter A II. 2. Bezug genommen.

b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ruhte jedenfalls seit dem 1. Januar 2011 nicht mehr.

Zweifelhaft ist schon, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien für die Zeit des Bestehens des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur VTS und später zur NSN einvernehmlich zum Ruhen gebracht worden war. Denn während der Kläger davon ausging, sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten nicht zum 28. Februar 2005 beendet zu haben und dieses ruhen zu lassen, ging die Beklagte offenbar davon aus, das Arbeitsverhältnis habe - durch welchen Beendigungstatbestand auch immer - zum 28. Februar 2005 geendet.

Jedenfalls war das Arbeitsverhältnis der Parteien aber faktisch zum Ruhen gekommen, weil keine der Parteien seit dem 1. März 2005 Rechte aus diesem Arbeitsverhältnis herleitete.

Der Kläger konnte durch sein Schreiben vom 23. Dezember 2010 das Ruhen einseitig beenden, weil die Parteien für die Beendigung des Ruhens keine besonderen Voraussetzungen vereinbart hatten - die Beklagte ging ohnehin nicht von einem ruhenden Arbeitsverhältnis aus.

Die in der Berufungsbegründung und -erwiderung geäußerte Ansicht der Beklagten, eine Rückkehrmöglichkeit des Klägers sei an eine betriebsbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur NSN gekoppelt gewesen, ist nicht nachvollziehbar. Die für ein solches Erfordernis darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat keinerlei Tatsachen vorgetragen, aus denen sich dies ergeben könnte. Zwar mögen die Parteien konkludent vereinbart haben, dass ihr Arbeitsverhältnis für die Zeit des Bestehens des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur NSN ruhen sollte. Für die Annahme, die Parteien hätten für die Beendigung des Ruhens besondere Voraussetzungen vereinbart, ist mangels eines konkreten Tatsachenvortrags der Beklagten kein Raum, zumal die Beklagte - wie oben ausgeführt - nicht von einem Ruhen, sondern von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien ausging.

Auch der TV Ratio sieht keine Voraussetzungen für die Beendigung des Ruhens in einer solchen Konstellation vor.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur NSN stand einer Beendigung des Ruhens nicht entgegen, denn dieses war bereits zum 31. Dezember 2009 beendet worden.

c) Die Beklagte befand sich seit dem 1. Januar 2011 im Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers gem. § 293 BGB.

aa) Zwar hat der Kläger der Beklagten seine Arbeitsleistung am Montag, dem 3. Januar 2011 nicht tatsächlich gem. § 294 BGB angeboten.

bb) Im vorliegenden Fall war jedoch ein wörtliches Angebot gem. § 295 BGB ausreichend. Denn die Beklagte musste dem Kläger zunächst einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen. Der frühere Arbeitsplatz des Klägers als Fernmeldehandwerker/Kundendienstmonteur war bei der Beklagten nicht mehr vorhanden und zuletzt war der Kläger als Transfermitarbeiter bei V. eingesetzt gewesen, wo er zum 28. Februar 2005 ausgeschieden war. Es gab keine Arbeitsstelle, bei der der Kläger seine Arbeitskraft tatsächlich hätte anbieten können.

Angesichts der Größe des Unternehmens der Beklagten blieb dem Kläger nur die Möglichkeit, seine Arbeitskraft wörtlich anzubieten, was er mit seinem Schreiben vom 23. Dezember 2010 in ausreichender Art und Weise getan hat.

d) Eine Beschäftigung des Klägers war der Beklagten nicht unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB.

Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung und -beantwortung zwar vorgetragen, ihr sei eine Beschäftigung des Klägers zu den arbeitsvertraglich in Betracht kommenden Bedingungen als Monteur bzw. Servicetechniker objektiv unmöglich, weil alle entsprechenden Aufgaben bereits im Jahr 2007 durch verschiedene Betriebsübergänge in drei rechtlich und personell eigenständige, neu gegründete Rechtssubjekte in Form von Servicegesellschaften überführt worden seien. Im nächsten Satz führt die Beklagte jedoch aus, es komme allenfalls eine unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten vergleichbare Beschäftigung des Klägers „in der V.“ in Betracht.

Zwar hat der Kläger in seinem Schreiben vom 23. Dezember 2010 seine Arbeitkraft als „Fernmeldehandwerker bzw. Kundendienstmitarbeiter“ angeboten. Hieraus war jedoch nicht zu schließen, dass der Kläger nicht auch bereit war, bei V. zu arbeiten. Denn dort hatte der Kläger seit dem Jahr 2003 bis zur Beendigung seiner Tätigkeit für die Beklagte am 28. Februar 2005 gearbeitet.

Die Beklagte hat auch nicht eingewendet, der Zeitraum zwischen dem Erhalt des Schreibens des Klägers vom 23. Dezember 2010 und dem ersten Arbeitstag im Jahr 2011 sei zu kurz gewesen, um dem Kläger einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen zu können.

e) Die Anspruchshöhe errechnet sich aus dem Entgelt gemäß Entgeltgruppe T 6, Besoldungsstufe 3 des Entgeltrahmentarifvertrages, der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien unstreitig kraft einzelvertraglicher Vereinbarung anwendbar ist. Eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die Tarifverträge für die Arbeitnehmer der Deutschen Bundespost erfasst zumindest im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Tarifverträge der Deutschen T. AG als einem der Rechtsnachfolger des Sondervermögens des Bundes (vgl. z. B. BAG, 06.07.2011, 4 AZR 501/09, NZA 2012, 823).

Die Entgeltgruppe und die Besoldungsstufe sind aus den Bezügemitteilungen der Beklagten für den Kläger für die Monate Januar und Februar 2005 ersichtlich, die der Kläger als Anlage A2 und 3 zum Schriftsatz vom 27. Januar 2012 eingereicht hat. Die Entgelthöhe von 3.694,-- € brutto bei einer 38-Stunden-Woche ist aus der als Anlage 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 27. Januar 2012 eingereichten Entgelttabelle ersichtlich.

Die Beklagte hat gegen die Höhe des Entgelts keine Einwende erhoben.

In Abzug zu bringen waren jeweils 1.171,50 € netto erhaltenen Arbeitslosengeldes; insoweit ist der Anspruch des Klägers gem. § 115 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen. Auch die Höhe des monatlich jeweils in gleicher Höhe gezahlten Arbeitslosengeldes ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

f) Der Kläger hat sein Recht, sich auf seinen aus dem bestehenden Arbeitsvertrag folgenden Beschäftigungsanspruch und daraus folgende Entgeltansprüche nicht verwirkt.

aa) Zu den Voraussetzungen der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wird auf die Ausführungen oben unter A II. 2. c) aa) Bezug genommen.

bb) Im vorliegenden Fall mag das Zeitmoment erfüllt sein, weil sich der Kläger auf das Bestehen seines Arbeitsverhältnisses und einen entsprechenden Beschäftigungsanspruch erstmals nach über fünf Jahren und neun Monaten nach Beendigung seiner Tätigkeit für die Beklagte berufen hat.

cc) Es fehlt jedoch an einem Umstandsmoment. Die Beklagte durfte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses und seine daraus folgenden Beschäftigungs- und Entgeltansprüche nicht mehr geltend machen würde.

Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter A II. 2. c) cc) Bezug genommen, die ebenso für die Zahlung von Annahmeverzugsentgelt gelten.

Entgegen der Ansicht der Beklagten, des Arbeitsgerichts in dem angefochtenen Urteil und der dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein im Urteil vom 5. Oktober 2010 (3 Sa 110/10), die in einem obiter dictum zu der dort nicht zur Entscheidung anstehenden Frage eines Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers Stellung genommen und ausgeführt hat, die Geltendmachung eines Beschäftigungsbegehrens gegenüber der Beklagten verstieße jedenfalls dann gegen § 242 BGB, wenn der Arbeitnehmer durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages und gegen Zahlung einer Abfindung unter Berücksichtigung der bei der Beklagten erworbenen Betriebszugehörigkeit mitgewirkt hätte, führte dies nicht ohne weiteres zu einem Verwirkungstatbestand.

Wie oben unter A II. 2. c) aa) und cc) bereits dargelegt wurde, kann ein Vertrauenstatbestand bei dem Schuldner eines Anspruchs nur dann entstehen, wenn dieser von den entsprechenden vertrauensbildenden Tatsachen Kenntnis hat. Hierauf hatte die Vorsitzende die Parteien mit Schreiben vom 20. Februar 2012 ausdrücklich hingewiesen.

Die Beklagte hatte weder Kenntnis von dem zwischen dem Kläger und der NSN geschlossenen Aufhebungsvertrag und daher auch nicht von der Höhe der dort vereinbarten Abfindung, noch hatte die Beklagte Kenntnis davon, dass sich der Kläger zum 1. Januar 2010 bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitslos meldete. Hiervon erfuhr die Beklagte erst, nachdem der Kläger ihr gegenüber mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 das Bestehen seines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht und seine Arbeitskraft angeboten hatten, nämlich im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits.

C

I.

1. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Rechtsstreits I. Instanz folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Der Kläger hat die Kosten hinsichtlich des zurückgenommenen Antrages zu 5. (des Beschäftigungsantrages aus der Klageerweiterung im Schriftsatz vom 30.06.2011) zu tragen, der mit einem Monatsgehalt in Höhe von 3.694,-- € brutto bewertet wurde. Diesen Antrag hatte der Kläger im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 18. August 2011 zurückgenommen. Im Protokoll ist dieser Antrag irrtümlich als Antrag zu 3. bezeichnet worden. Dass der Kläger den Beschäftigungsantrag zurückgenommen hatte, führte die Beklagte bereits in der Berufungsbegründung und -beantwortung auf Seite 2 aus. In der mündlichen Verhandlung über die Berufungen erklärte der Prozessbevollmächtigte des Klägers ebenfalls, er habe im Kammertermin vom 18. August 2011 den Beschäftigungsantrag zurückgenommen. Die Rücknahme des Antrages zu 3. aus der Klageschrift, die ebenfalls im Kammertermin vom 18. August 2011 erfolgte, hat keine besonderen Kosten verursacht. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils unter III. Bezug genommen. Der Gesamtstreitwert des Rechtsstreits I. Instanz setzt sich aus drei Monatsverdiensten in Höhe von je 3.694,-- € (= 11.082,-- €) für den Feststellungsantrag zu 1., dem Zahlungsantrag (5.096,34 €) und dem Beschäftigungsantrag (3.694,-- €) zusammen.

2. Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

II.

Die Zulassung der Revision erfolgte gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung.