Entscheidung 3 U 5/09

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19. November 2008 - 12 O 31/07 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.470,39 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung eines entsprechenden Teilbetrages der Ansprüche, die zugunsten der Klägerin für den Zeitraum April 2005 bis einschließlich Juli 2006 aus dem Mietverhältnis über die Wohnung …straße 228 in B… gegen den damaligen Mieter Herrn P… R… fällig geworden sind.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Klägerin 70 % und der Beklagte 30 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin ist Eigentümerin einer 1995 in B…, …straße 228 errichteten Eigentumswohnung. Die im Dachgeschoss gelegene und aus 1 ½ Zimmern bestehende Wohnung mit einer Größe von ca. 40 qm war 2003 für eine Warmmiete von (brutto) 375,80 € an Herrn P… R… vermietet.

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Rechtsanwalt auf Schadensersatz wegen der Verletzung anwaltlicher Pflichten in Anspruch. Hierzu behauptet sie, der Beklagte habe trotz Bestehen eines entsprechenden Mandats im Februar 2004 nichts gegen den seinerzeit säumigen Mieter R… unternommen. Im Zeitraum von September 2004 bis einschließlich Juli 2006 sei ihr dadurch ein Schaden entstanden, denn ihre Wohnung sei bis 2006 von Herrn R… belegt gewesen, die daraus resultierenden Zahlungsansprüche seien aber wegen dessen wirtschaftlicher Situation dauerhaft nicht realisierbar. Bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten sei schon 2004 der kurzfristige Auszug des Herrn R… erreichbar und - nach Renovierung - eine Neuvermietung an einen solventen Mieter ab September 2004 möglich gewesen.

Der Beklagte hat behauptet, ein ihm von der Klägerin im Oktober 2003 erteiltes Mandat gegen Herrn R… habe sich ausschließlich auf die außergerichtliche Vertretung bezogen; das Mandat sei auch im Februar 2004 bereits beendet gewesen, so dass er ein weiteres Tätigwerden für die Klägerin zu dieser Zeit nicht geschuldet habe. Auch sei der Klägerin wegen mangelnder anderweitiger Vermietbarkeit der von Herrn R… belegten Wohnung im streitgegenständlichen Zeitraum kein Schaden entstanden.

Im Übrigen hat der Beklagte Verjährung gerügt.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 8.280,00 € verurteilt. Nach Vernehmung der Zeugen K…, R… und Sch… hat es zur Begründung ausgeführt, das Bestehen eines anwaltlichen Mandatsverhältnisses zwischen den Parteien sei durch den vom Beklagten selbst stammenden Schriftverkehr und die Angaben des Zeugen K… bewiesen. Nach den Bekundungen des Zeugen R… sei davon auszugehen, dass dieser im Falle einer Kündigung im Frühjahr 2004 binnen 6 Wochen freiwillig ausgezogen wäre, so dass die neuerliche Vermietbarkeit zum September 2004 herstellbar gewesen sei. Die Möglichkeit zu einer dann einsetzenden Vermietung für monatlich 360,00 € - einschließlich eines Nebenkostenanteils von 80,00 - 85,00 € - habe der Zeuge Sch… überzeugend bestätigt. In 23 Monaten bis einschließlich Juli 2006 sei der Klägerin daher ein entsprechender Gewinn in zuerkannter Höhe entgangen.

Mit der Berufung rügt der Beklagte zunächst die fehlerhafte Tatsachenfeststellung des Landgerichts, das insbesondere zu Unrecht nach den widersprüchlichen Angaben des Zeugen K… eine Mandatierung im Februar 2004 als bewiesen angesehen habe. Bei der Würdigung des vom Beklagten am 26.02.2004 verfassten Schreibens habe das Landgericht verkannt, dass es sich lediglich um ein umzugsbedingtes Standardschreiben gehandelt habe, mit dem kein Anerkenntnis verbunden sei.

Auch zur Höhe des Schadens sei die Beweiswürdigung fehlerhaft, denn der Angabe des Zeugen R…, es sei im Falle einer Kündigung des Mietverhältnisses im Frühjahr 2004 sein kurzfristiger Auszug zu erwarten gewesen, stehe u.a. das Verhalten des Zeugen Ende 2003 entgegen, als der zu diesem Zeitpunkt schon einmal gekündigte Mieter sich mit einem Rechtsanwalt gegen die Kündigung gewehrt habe.

Bei dem hypothetisch angenommenen Mietausfall habe das Landgericht schließlich auch nicht berücksichtigt, dass der Zeuge Sch… lediglich vage Angaben gemacht habe, und dass er für den fraglichen Zeitraum keinen konkreten Mietinteressenten habe angeben können. Gegen den Mietausfallschaden spreche der Umstand, dass seit 2004 eine Vermietung der Wohnung nur ein einziges Mal - nämlich für 3 Monate im Jahr 2008 - erfolgt sei, und zwar lediglich für 230,00 € kalt.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und die zu den mit der Berufung angegriffenen Punkten vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung.

Für die Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen und für weitere Einzelheiten der Prozessgeschichte verweist der Senat auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie auf den weiteren Akteninhalt.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R… und Sch…; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Verhandlungstermine vom 13.01.2010 und vom 03.02.2010 verwiesen.

II.

Die statthafte Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Das damit zulässige Rechtsmittel hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten dem Grund nach zu; die Höhe dieses Anspruchs beträgt aber nur 2.470,39 €; wegen der weitergehenden Schadensersatzforderung der Klägerin ist die Klage unbegründet.

1.

Mit Recht ist allerdings das Landgericht im Ergebnis davon ausgegangen, dass der Beklagte auch im Februar 2004 noch verpflichtet war, die Interessen der Klägerin gegenüber dem Mieter R… sachgerecht wahrzunehmen. Für das Bestehen entsprechender vertraglicher Leistungspflichten des Beklagten kann es dahinstehen, welchen genauen Inhalt die im Februar 2004 geführten Gespräche hatten, zu denen sich der erstinstanzlich vernommene Zeuge K… geäußert hat. Die Würdigung aller bis Februar 2004 eingetretenen Umstände ergibt nämlich, dass jedenfalls das unstreitig erteilte Mandat vom Oktober 2003 noch nicht beendet war, so dass der Beklagte schon aus diesem Grund verpflichtet war, die Interessen der Klägerin gegenüber dem Mieter R… auch ab Februar 2004 in sachgerechter Weise wahrzunehmen und zu fördern. Die bis dahin mit dem Ausspruch einer Kündigung vom Oktober 2003 und dem Abschluss eines Vergleichs zur Fortsetzung des Mietverhältnisses mit Herrn R… entfaltete Tätigkeit des Beklagten hatte nur zu einem Zwischenergebnis geführt, aber nicht zum dauerhaften Abschluss des 2003 erteilten Mandats. Der Beklagte selbst hatte dies im fraglichen Zeitraum bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er am 09.01.2004 (Anlage K 6) erneut eine fristlose Kündigung androhte, und dass er sich mit Schreiben vom 02.02.2004 (Anlage K 7) bei der Klägerin nach zwischenzeitlichen Zahlungseingängen von Herrn R… erkundigte und um die Abklärung des weiteren Verfahrens bat. Beide Schreiben lassen sich auch nach Darstellung des Beklagten nur dem im Oktober 2003 erteilten Mandat zuordnen, weil bis Anfang Februar 2004 unstreitig weitergehende Gespräche nicht stattgefunden hatten.

Es kann auch dahinstehen, ob entsprechend der Darstellung des Beklagten das im Oktober 2003 erteilte Mandat noch keinen Auftrag zu einer Klageerhebung beinhaltete, denn der nächste im Februar 2004 sachgerechte Schritt wäre nicht eine Klageerhebung, sondern im Falle eines neuerlich eingetretenen Zahlungsverzugs des Mieters R… zunächst der Ausspruch einer erneuten Kündigung gewesen. Da sich dem weiteren Schreiben des Beklagten vom 10.02.2004 (Anlage K 8) entnehmen lässt, dass die Klägerin der am 02.02.2004 geäußerten Bitte um Kontaktaufnahme entsprochen und aktuelle Zahlungsrückstände des Mieters R… mitgeteilt hatte, stand der vom Beklagten geschuldeten und auch in Aussicht gestellten weiteren Tätigkeit nichts entgegen. In diesen Kontext ist auch das schon vom Landgericht gewürdigte Schreiben vom 26.02.2004 (Anlage K 9) einzuordnen, worin der Beklagte aus Anlass einer Verlegung seines Büros nach P… der Klägerin mitteilt:

„Ihr Einverständnis vorausgesetzt, werde ich das von Ihnen erhaltene Mandat von P… aus in der gewohnten Qualität weiter bearbeiten…
Sollten Sie mit der beabsichtigten Vorgehensweise nicht einverstanden sein, bitte ich Sie dies an die oben genannte Anschrift mitzuteilen…“

Vor dem Hintergrund der oben bereits gewürdigten früheren Korrespondenz erscheint die Einlassung des Beklagten zu diesem Schreiben fernliegend, wonach es sich nur um ein „Standardschreiben“ gehandelt haben soll, das nicht den aktuellen Stand des anwaltlichen Mandates zum Ausdruck bringe. Die Ankündigung zur weiteren Bearbeitung des Mandats knüpft stattdessen nahtlos an die Maßnahmen an, die der Beklagte mit den vorherigen Schreiben eingeleitet hatte. Die vom Beklagten nicht in Abrede gestellte vollständige Untätigkeit seit dem Schreiben vom 26.02.2004 begründet daher den Vorwurf einer Verletzung der Pflicht zur - weiteren - sachgerechten Förderung der Mandanteninteressen.

Entgegen der Einschätzung des Beklagten ist es auch keineswegs „nachvollziehbar“, dass er ab März 2004 keine weiteren Aktivitäten entfaltete, weil er von der Klägerin „…nichts mehr gehört habe…“. Der letzte Kontakt zur Klägerin lief nach der von ihm selbst verfassten Mitteilung vom 26.02.2004 umgekehrt darauf hinaus, dass eine Mandatsfortführung erfolgen werde, wenn dem Beklagten nichts Gegenteiliges mitgeteilt würde. Die Klägerin durfte danach gerade ohne eine nochmalige Bestätigung das weitere Tätigwerden des Beklagten erwarten.

2.

Die schuldhafte Verletzung der Leistungspflichten verpflichtet den Beklagten zum Ersatz desjenigen Schadens, der auf Seiten der Klägerin nicht eingetreten wäre, wenn der Beklagte seine anwaltlichen Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hätte. In dem Mietverhältnis zu Herrn R… hingen aber die wirtschaftlichen Risiken der Klägerin und der Eintritt ihr drohender Schäden nicht allein von dem Verhalten des von ihr beauftragten Rechtsanwalts ab, sondern auch von dem anschließenden Verhalten ihres eigenen Mieters. Hinzu kommt, dass eine sachgerechte Interessenvertretung durch den Beklagten sich gegenüber einem dauerhaft säumigen Mieter gerade auf die zeitnahe Beendigung des Mietverhältnisses gerichtet hätte, und dass für die Zeit danach die wirtschaftliche Lage der Klägerin auch von der Möglichkeit abhing, ein wirtschaftlich erfolgreicheres neues Mietverhältnis über die Räume zu begründen. Die hypothetische Entwicklung, die sich für die Klägerin ergeben hätte, wenn der Beklagte weiterhin ihre Interessen gegenüber dem Mieter R… verfolgt und durchgesetzt hätte, bestimmt auch den Gewinn, der im Sinne des § 252 BGB bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge „mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte“. Das Landgericht hat deshalb zwar zutreffend die Fragen als entscheidungserheblich angesehen, welches Verhalten des Mieters R… nach einer neuerlichen Kündigung zu erwarten war, und welche Chancen für eine Neuvermietung sich anschließend ergeben hätten; die Würdigung der hierzu erhobenen Beweise in der angefochtenen Entscheidung lässt aber - wie der Beklagte mit Recht gerügt hat - mehrere nachfolgend zu erörternde entscheidungserhebliche Umstände unberücksichtigt.

Die aus diesem Grund vom Senat wiederholte Erhebung der Beweise zur Frage der hypothetischen Entwicklung nach dem Februar 2004 führt zu abweichenden Annahmen, als das Landgericht sie der Berechnung des Schadens zugrunde gelegt hat. In zeitlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Wohnung nicht ab September 2004, sondern frühestens ab April 2005 für eine Neuvermietung zur Verfügung gestanden hätte. Bei einer solchen Neuvermietung wäre lediglich eine reduzierte Miete realisierbar gewesen, die der Senat auf monatlich 250,00 € schätzt. Der daraus sich für 16 Monate bis einschließlich Juli 2006 errechnende Gesamtbetrag von 4.000,00 € ist zur Ermittlung des ersatzfähigen Schadens um diejenigen Kosten zu kürzen, die in einem mit Wahrscheinlichkeit erforderlichen Klage- und Räumungsverfahren gegen Herrn R… zulasten der Klägerin entstanden wären.

a)

Nach der Vernehmung des Zeugen R… erscheint die Annahme des Landgerichts unbegründet, wonach bei einer Kündigung des Mieters im Frühjahr 2004 mit dessen kurzfristigem Auszug binnen 6 Wochen zu rechnen gewesen wäre. Der Zeuge hatte nur noch sehr lückenhafte Erinnerung an den fraglichen Zeitraum und konnte seine damalige Lage und die in dem Mietverhältnis zur Klägerin aufgetretenen Schwierigkeiten nur noch in groben Umrissen darstellen. Den Angaben ließ sich insoweit entnehmen, dass er bereits im Verlauf des Jahres 2003 mit dem Tod seines Vaters und der Trennung von seiner Freundin zwei äußerst belastende Ereignisse hinzunehmen hatte, in deren Folge er seit dem Ende des Jahres 2003 und sodann bis in das Jahr 2006 hinein ein sehr unstetes Leben geführt hat. Der Zeuge hatte an einzelne Ereignisse aus diesem Zeitraum keine Erinnerung mehr, sondern schilderte glaubhaft, dass in diesen Jahren sein Leben aus der Bahn geraten und er erst wieder 2006 in geordnetere Verhältnisse gekommen sei, als er auf Anraten von Bekannten nach O… in das …-Haus umgezogen sei und dort entsprechende Hilfe gefunden habe. Für den davor liegenden Zeitraum seit Ende 2003 hat der Zeuge demgegenüber geschildert, ein erhebliches Alkoholproblem gehabt zu haben; nach der Mitte des Jahres 2003 erfolgten Trennung von seiner Freundin sei „…damals alles bergab…“ gegangen, und er sei damals auch deshalb überwiegend auf der Straße oder bei Freunden gewesen, um den mit der Wohnung der Klägerin verbundenen bedrückenden Erinnerungen zu entgehen.

Der Senat ist deshalb nicht davon überzeugt, dass der schon 2003 in eine schwere Lebenskrise geratene Zeuge R… nach Erhalt einer nochmaligen Kündigung im Frühjahr 2004 an einer geordneten Beendigung und einer zeitnahen Abwicklung des Mietverhältnisses mitgewirkt hätte. Der Zeuge hatte erst kurz vor diesem Zeitpunkt - nämlich im Dezember 2003 - den vom Beklagten herbeigeführten Vergleich abgeschlossen, sich in der Folgezeit aber übergangslos außerstande gezeigt, die darin - auf dem Papier - anerkannten Pflichten zu erfüllen. Schon in dem Monat nach dem Vergleichsschluss hatte der Zeuge R… das zuvor gezeigte Verhalten fortgesetzt, das ohne weitere Erklärungen durch schlichtes Ignorieren vertraglich übernommener Pflichten gekennzeichnet war. Dieses Verhalten korrespondiert mit der Darstellung des Zeugen, in den Jahren 2004 und 2005 außerhalb eines von ihm klar gesteuerten Alltags und ohne längerfristige Planung teils in der Wohnung der Klägerin, teils auf der Straße und teils bei Freunden oder Bekannten gelebt zu haben. Eine hypothetische Entwicklung, bei der Herr R… nach Erhalt einer Kündigung im März 2004 innerhalb von 6 Wochen aus der Wohnung ausgezogen wäre, erscheint dem Senat daher fernliegend.

Daran ändert es nichts, das der Zeuge auch in seiner nochmaligen Vernehmung am 13.01.2010 bekundet hat, dass er im Falle des Erhalts einer Kündigung von einem Rechtsanwalt dieser Folge geleistet hätte, und er es nicht darauf hätte ankommen lassen, „…von der Polizei geräumt…“ zu werden. Mit dieser Einschätzung bringt der Zeuge nach dem Eindruck des Senats zwar seine wiedergewonnene grundsätzlich rechtstreue Orientierung zum Ausdruck, eine überzeugende Einschätzung seiner eigenen Lage, wie sie sich im Frühjahr 2004 darstellte, geht aus einer solchen im Rückblick formulierten Äußerung aber nicht hervor. Der Zeuge hatte auch auf diverse Vorhalte hin keine Erinnerung mehr daran, dass er sich ganz im Gegenteil zu seiner heutigen Einschätzung noch im Oktober 2003 unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gegen die zu dieser Zeit erklärte erste Kündigung zur Wehr gesetzt hatte. Fehlt dem Zeugen jede Erinnerung an den Umgang mit diesem wenige Monate vor dem hier zu beurteilenden Zeitraum aufgetretenen Problem, so kommt seiner bezogen auf den Februar 2004 geäußerten gegenteiligen Selbsteinschätzung kein entscheidendes Gewicht zu.

Nach der Überzeugung des Senats ist davon auszugehen, dass nach einer Kündigung im Frühjahr 2004 der schnellste Weg zur Rückerlangung der Wohnung die Erhebung einer Räumungsklage gegen den Zeugen R… und die anschließende Vollstreckung des Räumungstitels gewesen wäre. Selbst bei günstigem Verlauf eines einseitigen Verfahrens vor dem zuständigen Amtsgericht wäre schon im Hinblick auf die Fristen des § 569 Abs. 3 BGB mit einem vollstreckbaren Titel zugunsten der Klägerin nicht vor Oktober 2004 zu rechnen gewesen. Eine erfolgreiche Vollstreckung hätte sich dann bei Ansatz üblicher Fristen für das Tätigwerden der zuständigen Vollstreckungsorgane frühestens im Januar 2005 abschließen lassen. Die unstreitig auch nach Darstellung der Klägerin erforderlichen Renovierungs- und Instandsetzungsarbeiten hätte dann zur Herstellung einer neuerlichen Vermietbarkeit frühestens zum 01.04.2005 geführt.

Unter Zugrundelegung dieses mit Wahrscheinlich zu erwartenden hypothetischen Verlaufs schätzt der Senat entsprechend § 287 ZPO den Beginn des Eintritts eines Nichtvermietungsschadens auf den 01.04.2005. Die Klägerin kann damit einen Ersatz für ausgefallene Mieten grundsätzlich für die bis einschließlich Juli 2006 verstrichenen 16 Monate in Ansatz bringen.

b)

Bedenken begegnet auch die weitere Annahme des Landgerichts, wonach die Angaben des Zeugen Sch… es rechtfertigten, den im Fall der Neuvermietung wahrscheinlich erzielbaren Mietzins mit insgesamt 360,00 € monatlich anzusetzen. Der Beklagte hat insoweit mit Recht eingewandt, dass das Landgericht den fast 2 Jahre dauernden Leerstand der Wohnung nach dem Auszug des Zeugen R… ebenso wenig berücksichtigt hat, wie die vom Zeugen Sch… bereits in seiner Vernehmung angesprochenen „Zugeständnisse hinsichtlich des Mietzinses“.

In seiner nochmaligen Vernehmung vom 03.02.2010 hat der Zeuge zunächst bestätigt, dass die Wohnung der Klägerin nach langdauerndem Leerstand erstmals wieder - wenn auch nur kurzzeitig für einige Monate - zum 01.02.2008 vermietet werden konnte, und zwar zu einem Mietzins von 210,00 € ohne Nebenkosten und Heizung. Dieser Wert ist nach Ansicht des Senats die einzige belastbare Rechengröße, die der Schätzung erzielbarer Mieten zugrunde gelegt werden kann, denn es handelt sich um den einzigen konkret verifizierbaren Betrag, der halbwegs zeitnah nach dem Auszug des Zeugen R… auch tatsächlich vereinnahmt worden ist. Soweit der Zeuge Sch… generell eingeschätzt hat, die Vermietungssituation sei in früheren Jahren - insbesondere 2004 und 2005 - günstiger und die erzielbare Miete höher anzunehmen gewesen, hat er für diese Annahme keinerlei überprüfbare Tatsachen anführen können. Neuvermietungen vergleichbarer Wohnungen, die in diesen Jahren zu Preisen oberhalb von 210,00 € tatsächlich erfolgt wären, konnte der Zeuge ebenso wenig konkret benennen, wie eine Auslastung und eine konkret aufgetretene Nachfrage während der Jahre 2004 und 2005. Zu seiner zunächst erfolgten Festlegung, er halte die Vermietbarkeit für 230,00 € kalt pro Monat im fraglichen Zeitraum für realistisch hat der Zeuge auf den Vorhalt, diese Größe noch in erster Instanz mit 280,00 € angegeben zu haben, seine Angaben generell dahingehend relativiert, man habe stets versucht, frei gewordene Wohnungen wieder für den zuletzt gezahlten Mietpreis zu vermieten, ob so etwas aber im Fall der Klägerin geklappt hätte, könne er aber natürlich nicht sagen. Ein konkreter Anhaltspunkt für die Annahme, es sei ein höherer Kaltmietzins als 210,00 € erzielbar gewesen, ergibt sich damit aus den Angaben des Zeugen nicht. Der lang dauernde Leerstand der Wohnung spricht stattdessen ebenso gegen diese Annahme, wie die vom Zeugen bekundete Tendenz der Klägerin, nach den Erfahrungen mit Herrn R… auf einen besonders solventen Nachmieter mit entsprechenden Sicherheiten Wert gelegt zu haben.

c)

Einem danach für die Schätzung der Schadenshöhe zugrunde zu legenden Mietzins von monatlich kalt 210,00 € sind auch noch Betriebskosten hinzu zu addieren, dies allerdings entgegen der Ansicht des Landgerichts nur diejenigen Betriebskostenanteile, die von im Kern als verbrauchsunabhängig angesehen werden können. für die darüber hinaus gehenden verbrauchsabhängigen Betriebskostenanteile hätte die Klägerin ab April 2005 lediglich Vorschüsse vereinnahmen können; diese hätte sie aber nicht in voller Höhe als Einnahme behalten können, sondern sie hätte Teile davon in den nach einer Neuvermietung entsprechend größeren tatsächlichen Verbrauch investieren und also die tatsächlich anfallenden Kosten für Heizung, Wasser, Gas und Strom von den vereinnahmten Vorschüssen bezahlen müssen. In Höhe eines tatsächlich zwischen April 2005 und Juli 2006 in der Wohnung allenfalls verringert entstandenen Verbrauchs ist der Klägerin kein Schaden entstanden, weil sie die insoweit vereinnahmten Vorschüsse hätte abrechnen und zurückzahlen müssen. Der Senat schätzt den Anteil der davon betroffenen Nebenkosten auf etwa 50 %.

Auf der Grundlage des von der Klägerin selbst für den streitgegenständlichen Zeitraum vorgetragenen Nebenkostenanteils von insgesamt ca. 80,00 € monatlich ergibt sich der Anteil verbrauchsunabhängiger Nebenkosten mit monatlich 40,00 €. Diesen Betrag setzt der Senat im Wege der Schätzung dem Betrag des monatlich für die Klägerin entstandenen Ausfallschadens hinzu; der daraus resultierende Monatsbetrag von 250,00 € ergibt für die berücksichtigungsfähigen 16 Monate einen Gesamtbetrag von 4.000,00 €.

d)

Der Betrag von 4.000,00 € ist allerdings nicht mit dem Schaden der Klägerin identisch, denn dieser Betrag berücksichtigt im Wege der Schätzung allein die Einnahmen, die die Klägerin nach pflichtgemäßem Tätigwerden des Beklagten aus einer Neuvermietung hätte erwarten können. Die Ermittlung des Schadens muss aber daneben im Rahmen eines Gesamtvermögensvergleichs auch alle Vorteile berücksichtigen, die mit dem Haftungsereignis für den Geschädigten im konkreten Einzelfall verbunden waren.

Von dem ermittelten Mietausfallschaden sind deshalb diejenigen Kosten und Ausgaben abzuziehen, die der Klägerin entstanden wären, wenn der Beklagte pflichtgemäß die Kündigung des Mieters R… veranlasst hätte. Soweit die Klägerin bei dem konkret eingetretenen Verlauf der Dinge derartige Kosten erspart hat, ist in ihrem Gesamtvermögen eine entsprechende Verringerung vermieden worden, wodurch sich auch der wirtschaftlich eingetretene Gesamtschaden verringert hat. Dieser Abzug betrifft vorliegend die Kosten des Prozess- und des Zwangsvollstreckungsverfahrens, die nach den obigen Ausführungen mit der gemäß § 252 BGB maßgeblichen Wahrscheinlichkeit gegen den Mieter R… hätten ausgelöst werden müssen. Die Klägerin hätte in einem erfolgreichen Prozess gegen ihren Mieter wegen der Kosten zwar formal einen Kostenerstattungsanspruch erworben, dieser wäre aber gegen Herrn R… dauerhaft ebenso uneinbringlich gewesen, wie die Mietzinsforderungen für den streitgegenständlichen Zeitraum es waren und sind. Im Ergebnis wäre also durch die Verfahrenskosten das Vermögen der Klägerin dauerhaft geschmälert worden.

Die Höhe des danach erforderlichen Abzugs hängt hinsichtlich der Prozesskosten zunächst von dem dort zu erwartenden Streitwert ab. Der für einen gerichtlichen Räumungsprozess gegen Herrn R… maßgebliche Streitwert wäre gemäß § 41 Abs. 2 GKG mit dem Jahresbetrag der vereinbarten Kaltmiete (280,00 € monatlich) anzusetzen gewesen, hätte also 3.360,00 € betragen. Für die Vertretung durch den Beklagten wäre im günstigsten Fall des unstreitig bleibenden Verfahrens nach den Vorschriften des RVG eine 1,8 fache Gebühr in Höhe von netto 390,60 € entstanden. Zuzüglich einer Auslagenpauschale von 20,00 € und 19 % Mehrwertsteuer (78,01 €) hätten die von der Klägerin zu tragenden Rechtsanwaltskosten damit 488,61 € betragen. Der Streitwert von 3.360,00 € hätte außerdem zu Gerichtsgebühren von insgesamt 291,00 € geführt, so dass die gesamten Prozesskosten einen Betrag von 779,61 € ergeben hätten.

Zusätzlich hätte die Klägerin für die wahrscheinlich erforderliche zwangsweise Durchsetzung des Räumungstitels unter Einschaltung eines Gerichtsvollziehers entsprechende Gebühren und Räumungskosten ausgelöst, die der Senat mit 750,00 € schätzt.

Bei dem hypothetisch anzunehmenden Verlauf hätte sich danach der für die Klägerin zu erwartenden Gewinn aus einer Neuvermietung in Höhe von 4.000,00 € um zuvor aufzuwendende Kosten von insgesamt 1.529,61 € verringert. Ein ersatzfähiger Schaden ist der Klägerin damit nur in Höhe von 2.470,39 € entstanden.

3.

Die Entscheidung des Senats konnte ergehen, ohne der Klägerin zuvor - wie von ihr beantragt - Gelegenheit zur nochmaligen schriftlichen Stellungnahme zu gewähren. Die gesetzlich geregelten Voraussetzungen für einen Schriftsatznachlass lagen nicht vor. Neue gerichtliche Hinweise, auf die dem Vertreter der Klägerin im Sinne des § 139 Abs. 5 ZPO eine sofortige Erklärung nicht möglich oder nicht zuzumuten gewesen wäre, waren nicht Gegenstand der Erörterung im Termin am 03.02.2010. Die Beweisaufnahme und die damit verbundene Erörterung hat auch nicht zu neuem entscheidungserheblichen Vorbringen des Beklagten geführt, auf das hin entsprechend § 283 ZPO ein Schriftsatznachlass hätte gewährt werden können. Beide Parteien haben stattdessen in Kenntnis aller entscheidungserheblichen Umstände gemäß § 285 Abs. 1 ZPO zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt; die Sache war damit ohne weiteres entscheidungsreif.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Berufungsurteil beruht im Kern auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls. Eine Abweichung in der Rechtsanwendung gegenüber Entscheidungen des Bundesgerichtshofes oder gegenüber anderen Oberlandesgerichten ist nicht ersichtlich.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt 8.280,00 €.