Entscheidung 5 O 199/14

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren P. e.V. ./. F. e.V. wird der sofortigen Beschwerde vom 10. November 2014 gegen den Beschluss vom 23. Oktober 2014 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Oktober 2014 nicht abgeholfen und die Sache zur weiteren Entscheidung dem Beschwerdegericht vorgelegt.

Die Gründe des angefochtenen Beschlusses, der während einer Sitzungspause gefertigt wurde, werden wegen der mit dem Berichtigungsbeschluss nicht vollständig beseitigten Schreibfehler der Übersichtlichkeit halber nachfolgend nochmals und zugleich ausführlicher dargelegt.

I.

Der Antragsteller, ein eingetragener Verein, nimmt den Antragsgegner, ebenfalls ein eingetragener Verein, wegen Verstoßes gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs nach den Vorschriften des UWG in Anspruch, weil der Antragsgegner als Diensteanbieter im Internet seiner Impressumspflicht nach § 5 TMG nicht vollständig nachkommt.

Die Parteien betreiben jeweils eine „Paintballanlage“. Vorgerichtlich forderte der Antragsteller den Antragsgegner auf, seine Internetseite www.XYZ.com um ein Impressum nach § 5 Abs. 1 TMG zu ergänzen („es zu unterlassen, die Pflichtangaben zu unterlassen“). Dem kam der Antragsgegner durch Einfügung eines Impressums grundsätzlich nach, unterließ dabei aber die Pflichtangaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 TMG zum Vereinsregister und seiner dazugehörigen Registernummer. Außerdem unterzeichnete er die mit dem Abmahnschreiben übersandte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht.

II.

Der Antrag ist unbegründet. Dem Antragsteller steht gegen den Antragsgegner kein Anspruch aus § 5 Abs. 1 TMG i.V.m. §§ 3, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 4 Nr. 11 UWG auf Unterlassung zu.

1. Die Parteien sehen sich zwar wohl insofern in einem gewissen (Attraktivitäts-)Wettbewerb, als beide eine Anlage betreiben, auf der sich Menschen mittels Druckluftwaffen - wohl gegen Entgelt - mit Farbkugeln beschießen. Auch liegt eine unlautere Handlung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG generell schon dann vor, wenn einer gesetzlichen Vorschrift zuwider gehandelt wird, die dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Dazu zählt die Vorschrift des § 5 TMG, denn gemäß Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 6 TMG ist der Antragsgegner danach als Diensteanbieter im Internet verpflichtet, das für ihn zuständige Registergericht und die Vereinsregisternummer öffentlich anzugeben. Dass der Antragsgegner dies weiterhin unterlässt, hat der Antragsteller mit Ausdrucken von der Internetseite und einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht (vgl. Bl. 14 ff. d.A.). Dem Antragsteller steht aber gleichwohl kein Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen zu, weil die Abmahnung nicht berechtigt war. Berechtigt ist eine Abmahnung, wenn sie begründet, befugt und nicht missbräuchlich ist. Die Abmahnung war bereits nicht befugt, weil dem Antragsteller der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht (zur Missbräuchlichkeit unten 2.).

a) § 5 TMG enthält Regelungen des Marktverhaltens im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, weil er verbraucherschützenden Charakter hat und für gleiche Wettbewerbsbedingungen sorgen soll. Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung scheitert der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aber bereits an der Bagatellklausel des § 3 Abs. 1 UWG.

aa) Danach sind nur solche unlauteren geschäftlichen Handlungen unzulässig, die geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern „spürbar“ zu beeinträchtigen. Eine solche Beeinträchtigung liegt hier nach Auffassung der Kammer nicht schon allein deshalb vor, weil es sich bei den Angaben nach § 5 TMG um „wesentliche Informationen“ im Sinne von § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG handelt. § 5a UWG setzt damit zwar Artikel 7 der Richtlinie 2005/29/EG vom 11. Mai 2005 um (ABl. Nr. L 149 S. 22, ber. ABl. 2009 Nr. L 253 S. 18). Auch dieser verbietet nach seinem Zweck eine wertende Anwendung von § 3 UWG, der eine Erheblichkeit der Beeinträchtigung verlangt, aber nicht absolut (vgl. LG Berlin, Urteil vom 31. August 2010 - 103 O 34/10, juris Rn. 22 mwN). Nach allgemeiner Auffassung sind Wettbewerbsverstöße nur dann zu ahnden, wenn es sich um Verhaltensweisen handelt, die dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers zu beeinflussen, sich auf Grund von Informationen für einen Marktteilnehmer zu entscheiden und ihn damit zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dabei ist gemäß § 3 Absatz 2 UWG auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen.

bb) Die hier im Internetangebot des Antragsgegners fehlenden Angaben sind in Anwendung dieses Maßstabs nicht geeignet, das schützenswerte Interesse von Verbrauchern, nämlich die Möglichkeit, sich aufgrund von Informationen für einen Anbieter im Wettbewerb zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen. Der durch § 5 TMG abzusichernde Informationsbeitrag liegt darin, dem Verbraucher die effektive Geltendmachung von Rechten zu ermöglichen. Dazu braucht er aber die Angabe des Vereinsregisters und der Registernummer nicht. Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass ein Verbraucher überhaupt versucht, sich anhand einer Registereintragung über einen (Sport-)Verein als Anbieter gewerblicher Leistungen zu orientieren. Für die Entscheidung, ob der Verbraucher mit einem (Sport-)Verein in Kontakt treten will, sind diese Angaben in aller Regel irrelevant. Eine wettbewerbsrechtlich anerkennenswerte Beeinträchtigung des Antragstellers und anderer Marktteilnehmer ist danach wegen der fehlenden Angaben bei wertender Betrachtung nicht erkennbar.

cc) Mit Blick auf die geringe praktische Bedeutung der Vereinsregisternummer ergibt sich nichts anderes aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 2. April 2009 (4 U 213/08, juris Rn. 16), wonach das Fehlen der Angabe des Handelsregisters und der Registernummer wesentliche Umstände darstellen sollen. Wörtlich heißt es aaO: „Die Angabe der Handelsregisternummer dient einerseits der Identifizierung des Anbieters und andererseits einer Art Existenznachweis. Wer im Handelsregister eingetragen ist, existiert zumindest formell und ist nicht nur ein Phantasiegebilde (Fezer-Mankowski, UWG, 2005, § 4-S12 Rn. 168). Außerdem ergeben sich hieraus die gesellschaftsrechtlichen Haftungsgrundlagen. Diese Umstände sind für den Verbraucher, der den Anbieter nötigenfalls in Anspruch nehmen und verklagen will, von überaus großer Bedeutung. Allein die Möglichkeit der Kontaktierung durch die Angabe des Namens und der Adressdaten reicht insofern keinesfalls aus. Das - völlige - Fehlen der Angabe des Handelsregisters und der Registernummer kann jedenfalls seit Inkrafttreten der UGP-Richtlinie und damit auch zum Zeitpunkt des Verstoßes nicht mehr als eine wettbewerbsrechtliche Bagatelle angesehen werden.“ Diese vom Antragsteller maßgeblich herangezogene Argumentation vermag jedenfalls in Anwendung auf den Streitfall nicht zu überzeugen.

Dazu ist zum einen ist festzuhalten, dass gerade auch nicht in das Vereinsregister einzutragende Vereine sogar mehr als nur formell existieren und mithin keine reinen Phantasiegebilde sind (Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände, politische Parteien, Studentenverbindungen, Bundesärztekammer etc.). Zum anderen ist auch ein nicht eingetragener Verein gemäß § 54 BGB wie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu behandeln und wegen seiner daraus abzuleitenden Teilrechtsfähigkeit einem eingetragenen Verein, obwohl keine juristische Person, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung haftungsrechtlich weitgehend gleichgestellt. Das Abstellen auf die - bei einem eingetragenen Verein wie dem Antragsgegner - entgegen § 5 Abs. 1 Nr. 4 TMG fehlende Angabe des Vereinsregisters und der Registernummer stellt daher allein keine überzeugende Begründung für eine spürbare Beeinträchtigung des Verbrauchers unter den hierfür angeführten „formal-existenziellen“ bzw. haftungsrechtlichen Gesichtspunkten dar. Der Antragsgegner legt selbst dar, dass sogar „der Eintragung im Handelsregister in vielen Fällen allein deklaratorische Wirkung zukommt“, weil nicht eingetragene Kaufleute ebenfalls „tatsächlich“ existieren (Schriftsatz vom 10. November 2014, S. 6; Bl. 66 d.A.). Daran zeigt sich aber allenfalls, dass die Argumentation, wonach maßgeblich durch eine Registereintragung der Existenznachweis eines Marktteilnehmers geführt wird, fragwürdig ist. Denn ist die Registereintragung für den Existenznachweis und die Erkennbarkeit von Haftungsregelungen eines Marktteilnehmers nicht wirklich notwendig, sind die betreffenden Angaben nach der Begründungslogik der zitierten Entscheidung wohl auch nicht zwingend aus den Gründen des Verbraucherschutzes erforderlich.

dd) Letzteres kann aber dahinstehen. Entgegen der Darstellung des Antragsgegners folgt aus der Begründung des angefochtenen Beschlusses gerade nicht, dass das erkennende Gericht „meint, die fehlende Angabe der Handelsregisternummer stelle eine spürbare Beeinträchtigung dar, die fehlende Angabe der Vereinsregisternummer aber hingegen nicht“ (Schriftsatz vom 10. November 2014, S. 6; Bl. 66 d.A.). Das Oberlandesgericht Hamm hat (aaO) einerseits über einen wesentlich anders gelagerten Fall entschieden, nämlich die Eintragung eines Marktteilnehmers im Handelsregister. Andererseits soll durch das Bilden einer Abweichung von diesem Fall nur aufgezeigt werden, dass die vom Antragsteller für sich herangezogene Argumentation, wendete man sie auch auf den Streitfall an, unter der Prämisse stehen müsste, dass der vereinsrechtlich (nur) für Idealvereine bestehenden Eintragungspflicht in ein Register bereits als solcher eine auch wettbewerbsrechtliche Bedeutung zukommt. Fraglich - und im Ergebnis zu verneinen - ist hier daher lediglich, ob die gebildete Fallabweichung, nämlich das Beispiel eines nicht in ein Register einzutragenden Marktteilnehmers, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten so wesentlich ist, dass eine unterschiedliche Behandlung von eingetragenen und nicht eingetragenen Vereinen gerechtfertigt ist.

(1) Das ist nicht der Fall. Ein Verein wie der Antragsgegner ist ein nichtwirtschaftlicher Verein, der gemäß § 21 BGB in das Vereinsregister des jeweils zuständigen Amtsgerichts einzutragen ist.Ein solcher nichtwirtschaftlicher Verein, auch Idealverein genannt, ist definitionsgemäß gerade nicht auf die Erzielung von Gewinn im marktwirtschaftlichen Wettbewerb ausgerichtet, sondern verfolgt stattdessen ideelle Zwecke. Dabei kann ein Idealverein in gewissem Umfang in untergeordneter Funktion zwar auch wirtschaftlich tätig werden (Nebenzweckprivileg). Das Nebenzweckprivileg setzt aber voraus, dass es sich um eine ganz eindeutig nachrangige, den idealen Hauptzwecken des Vereins lediglich dienende wirtschaftliche Betätigung handelt, dass also die wirtschaftliche Tätigkeit ein den nichtwirtschaftlichen Hauptzwecken zu- und untergeordnetes Hilfsmittel darstellt. Damit liegt auf der Hand, dass der Eintragungspflicht eines Idealvereins nicht ansatzweise wirtschaftsrechtliche Erwägungen korrelieren, sondern dass diese allein dazu dient, gemäß § 21 BGB dessen Rechtsfähigkeit als juristische Person zu begründen.

(2) Der Umstand, dass demgegenüber ein nicht eingetragener Verein keine juristische Person ist, führt auch nicht etwa dazu, dass haftungsrechtliche Fragen, die sich einem Verbraucher im Kontakt mit einem solchen Verein stellen können, weniger kompliziert respektive leichter zu durchschauen wären als bei einem eingetragenen Verein. Eher ist das Gegenteil der Fall. Mitglieder eines nicht eingetragenen Vereins haften mit ihrem Privatvermögen, sind aber mangels Eintragungspflicht nach außen hin überhaupt nicht - insbesondere nicht in einem Register - erkennbar. Sie haften im Übrigen zumeist nur gemäß einer intern geregelten - auch stillschweigenden - Begrenzung auf ihren Anteil am Vereinsvermögen. Dabei können nicht eingetragene Vereine aber gemäß § 50 Abs. 2 ZPO nF genauso wie ein eingetragener Verein klagen und verklagt werden. Die Teilrechtsfähigkeit des nicht eingetragenen Vereins ist daher inzwischen allgemein anerkannt (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 50 Rn. 22 mwN).

b) Im Ergebnis ist festzustellen, dass zwischen eingetragenen und nicht eingetragenen Vereinen zumindest keine für einen durchschnittlichen Verbraucher relevanten Unterschiede mehr bestehen. Vom rechtsfähigen Idealverein unterscheidet sich letzterer insofern allein durch die fehlende Eintragung. Vor diesem Hintergrund ist zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs aber davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit § 5 Abs.1 Nr. 4 TMG keine solchen Pflichtangaben statuiert hat, deren Auslassung eine über die Bagatellgrenze im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG hinausgehende Wettbewerbsverzerrung indiziert. Andernfalls hätte er entgegen Art. 3 Abs. 1 GG ohne rechtfertigenden Grund wesentlich Gleiches wesentlich ungleich behandelt, was jedenfalls im Rahmen verfassungskonformer Auslegung nicht anzunehmen ist.

2. Mit Blick auf diese Ausführungen liegt im Übrigen nicht nahe, dass der Antragssteller überhaupt einen rechtlich anerkennenswerten Grund haben kann, dem Antragsgegner das ihm vorgeworfene Verhalten wettbewerbsrechtlich zu untersagen. Zumindest ist wegen der Zwecksetzung eines Idealvereins ein durch das Verhalten des Antragsgegners begründeter unlauterer Wettbewerbsvorteil nicht im Rechtssinne anzunehmen. Es erscheint schon allgemein fragwürdig und rechtlich jedenfalls als missbräuchlich, dass ein nichtwirtschaftlicher Verein, der nach seinem Statut einem ideellen Zweck dienen muss, im Rahmen seines eng begrenzten Nebenzweckprivilegs wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen einen anderen Idealverein mit gleicher Zielsetzung geltend macht. Vereine vom Zuschnitt der Parteien dürfen sich nach ihren durch Satzung festgelegten ideellen Zwecken, die für ihren jeweiligen Bestand als nichtwirtschaftlicher Verein konstitutiv sind, nur sportlich oder nach Maßgabe ihrer sonstigen Attraktivität auch in einem weiteren Sinne gesellschaftlich, nicht aber in einem wettbewerbsrechtlich relevanten Ausmaß in einem wirtschaftlichen Konkurrenzverhältnis befinden. Sollten Idealvereine wie die Parteien, deren erlaubtes Ausmaß wirtschaftlicher Nebentätigkeit jeweils konkret im Verhältnis zur öffentlichen Relevanz ihres ideellen Hauptzwecks zu sehen ist und die insofern nicht mit einem Fußballbundesligaverein zu vergleichen sind, dies faktisch gleichwohl und damit in widerrechtlicher Weise tun, kann es für sie nach Auffassung der Kammer kein „Recht im Unrecht“ geben, sondern ist darauf mit den Mitteln des Vereinsrechts und nicht mit denen des Wettbewerbsrechts zu reagieren.

3. Der Auffassung des Antragstellers, es bestehe mangels vorgerichtlicher Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zumindest hinsichtlich der im Übrigen - nachträglich vom Antragsgegner bereits eingefügten - Impressumsangaben weiterhin die Gefahr, dass er diese Angaben auch künftig wieder unterlasse, weil er dies bereits einmal getan habe („Wiederholungsgefahr“), folgt die Kammer ebenfalls nicht.

a) Zum einen bestehen nach Maßgabe obiger Ausführungen durchgreifende Zweifel daran, dass der Antragsteller den Antragsgegner überhaupt wettbewerbsrechtlich abmahnen darf, und wenn doch, dass es hierfür genügen kann, dass der Antragsgegner das gerügte Verhalten, nämlich das Unterhalten einer Webseite unter Verstoß gegen die Impressumspflicht des Telemediengesetzes, mit wirtschaftlicher Relevanz nur und allenfalls auch im Rahmen seines wirtschaftlichen Nebenzweckprivilegs ausgeübt hat.

b) Zum anderen liegt ungeachtet dessen eine Wiederholungsgefahr lediglich dann vor, wenn eine Wiederholung des rechtswidrigen Verhaltens nicht nur theoretisch möglich oder denkbar ist, sondern auch mit einer gewissen Ernsthaftigkeit erwartet werden kann und greifbar erscheint. Sofern bereits ein rechtswidriger Eingriff in das Recht des Betroffenen erfolgt ist, besteht eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr hinsichtlich der konkreten Verletzungshandlung. Daran fehlt es im Streitfall.

aa) Nach den genannten Grundsätzen ist es zwar zutreffend, dass die Erstbegehung die Wiederholungsgefahr indiziert und an die Beseitigung derselben durch ein Verhalten des Erstbegehrs hohe Anforderungen zu stellen sind. Diese Rechtsprechung gilt mit dieser Rigidität aber nur für Gewerbetreibende. Zudem ist nicht ersichtlich, was der Antragsgegner nach Einfügung des Impressums - von den für Vereine wettbewerbsrechtlich jedenfalls zu vernachlässigenden Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 TMG abgesehen - weitergehend unternehmen sollte, um dessen vorherigen Fehlen abzuhelfen. Der Antragsteller hat vorgerichtlich nicht das Unterlassen eines positiven Tuns verlangt, sondern die Vornahme einer Handlung. Nach Vornahme derselben kann die Wiederholungsgefahr - anders als bei einem auf Unterlassung eines künftigen Verhaltens gerichteten Antragsbegehrens - nicht mehr ohne weiteres aus der ursprünglichen Nichtvornahme gefolgert werden. Für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr ist bei einem als wettbewerbswidrig inkriminierten Internetauftritt der Zeitraum der beanstandeten Dauerhandlung maßgeblich (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 168/07, juris Rn. 22).

bb) Auch konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner seine Homepage demnächst wieder ohne Impressum gestalten wird, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als ihm diese übrigen Impressumsangaben gemäß § 5 Abs. 1 TMG im Rahmen der Selbstdarstellung ohnehin nur nützlich sein dürften, soweit dies nämlich die Angabe seiner Rechtsform (die Angabe „e.V.“ gilt nach der Verkehrsanschauung immer noch als Qualitätsmerkmal), seines Namens und seiner Anschrift, unter der er niedergelassen ist, sowie solcher Angaben betrifft, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihm ermöglichen, einschließlich der elektronischen Post (vgl. dazu Anlage AS 5, Bl. 27 d.A.). Es besteht auch deshalb für die Zukunft keine unmittelbar drohende Gefahr eines widerrechtlichen Eingriffs (mehr), die nur durch Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ausgeräumt werden könnte (vgl. dazu auch LG Düsseldorf, Urteil vom 27. Juni 2007 - 12 O 343/06, juris Rn. 42; LG Bad Kreuznach, Beschluss vom 13. Juli 2006 - 2 O 290/06, juris Rn. 7 f.).