Entscheidung 4 U 158/11

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 11.07.2011 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11.07.2011 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Kläger nehmen die Beklagte im Zusammenhang mit einem Bauvertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück …straße 98 b in B… auf Zahlung von Vertragsstrafe in Anspruch.

Die Parteien schlossen am 15.04.2008 den bereits erwähnten Bauvertrag. Dieser Vertrag sieht in § 6 folgende Regelung vor:

"Die Parteien vereinbaren folgende verbindliche Ausführungsfristen gemäß § 5 Nr. 1 VOB/B:

Beginn der Bauausführung: Sechs (6) Wochen nach Erteilung der Baugenehmigung inklusive der statischen Nachweise und Nachweis einer Finanzierungsbestätigung durch den Bauherrn

Gesamtfertigstellung: Sieben (7) Monate nach Beginn der Bauausführung

Für den Fall der Bauzeitüberschreitung wird pro Monat eine Zahlung von 1.000,00 € an den Bauherrn vereinbart."

Als Baubeginn wurde der Baubehörde durch die beklagtenseits beauftragte Architektin der 14.07.2008 angezeigt. Tatsächlich begann die Beklagte mit der Ausführung ihrer Leistungen am 25.08.2008. Bereits die Gründe für diesen verspäteten Beginn sind zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte hat das Bauvorhaben niemals fertig gestellt. Der Bauvertrag wurde vielmehr durch die Kläger mit Schreiben vom 29.03.2010 fristlos gekündigt.

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe für den Zeitraum von Februar 2009 bis einschließlich März 2010 in Höhe von monatlich 1.000,00 €, insgesamt 14.000,- €, in Anspruch.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, sie habe die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt. Es sei vielmehr zu einer Vielzahl von Verzögerungen bei der Bauausführung gekommen, die nicht durch die Beklagte, sondern durch die Kläger zu vertreten seien. Im Einzelnen beruft sich die Beklagte auf folgende Aspekte:

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fehlender Nachweis der Finanzierungsbestätigung

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Kläger stellten die Baustraße nicht rechtzeitig fertig, so dass erst am 25.08.2008 mit der Bauausführung begonnen werden konnte

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Änderungswunsch zur Lage der Fenster im Treppenhaus

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Änderungswunsch: Entfernung einer tragenden Wand im ersten Obergeschoss

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Änderungswunsch: Dachziegel

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Änderungswunsch: Fensterbänke

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Änderung der Führung der Entwässerungsrohre für das Bad im ersten Obergeschoss

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Änderungswünsche in Bezug auf die Lage der Sanitärobjekte im Bad/Auswahl der Sanitärobjekte für das Bad

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Änderungswünsche zur Elektroinstallation

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Änderungswunsch zum Fliesenverlegeplan

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Baustopp wegen nicht gesicherter Anschlussfinanzierung.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S… und Pa….

Mit Urteil vom 11.07.2011 hat es sodann die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, den Klägern stehe gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe zu. Die Beklagte habe den Beweis erbracht, dass sie die Bauzeitenverzögerung nicht verschuldet habe.

Das Gericht sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund der Gesamtumstände davon überzeugt, dass die eingetretenen Verzögerungen auf nachträglich von den Klägern in Auftrag gegebene und für die Beklagte unvorsehbare Zeitverzögerungen wegen Nichterstellung der Baustraße, Zusatzarbeiten an den Elektroinstallationen, Verzögerungen beim Küchenplan zurückzuführen seien und deshalb die dadurch bedingte Überschreitung des vertraglich vorgesehenen Fertigstellungstermins nicht zu Lasten der Beklagten gehe.

Bereits die Verzögerung wegen der nicht vorhandenen Baustraße sei als wesentlich anzusehen. Baubeginn habe der 14.07.2008 sein sollen, die Baustraße sei jedoch erst zum 11.08.2008 fertig gestellt worden. Bei einer Bauzeit von 8 Monaten sei eine Verzögerung von bereits einem Monat so erheblich, dass der gesamte ursprüngliche Zeitplan umgeworfen worden sei, was gemäß § 242 BGB zum völligen Wegfall der vereinbarten Vertragsstrafe führe. Die Beklagte sei – was das Landgericht im Einzelnen begründete - für die Fertigstellung der Baustraße nicht verantwortlich.

Ebenso seien die Verzögerungen im Hinblick auf die Elektroinstallation als wesentlich anzusehen, da sie nach den glaubhaften Angaben des Zeugen Pa… zu einer Verzögerung von 4 Wochen geführt hätten, weil der Auftrag von ursprünglich 4.800,00 € auf 8.500,00 € erweitert worden sei und die Kläger sich nicht über die Ausstattung des Bades im Obergeschoss hätten einigen können.

Zudem verstoße es gegen § 242 BGB, wenn die Kläger einerseits wegen ausstehender Anschlussfinanzierung das Bauvorhaben nicht förderten, andererseits wegen Zeitverzuges dann die Vertragsstrafe geltend machten. Nach der Aussage des Zeugen Pa… habe im Februar 2009 die Tendenz der Kläger bestanden, wegen der Schwierigkeiten einer Anschlussfinanzierung das Bauvorhaben nicht sonderlich zu fördern. Diese Schwierigkeiten der Kläger habe der Zeuge auch in seinem Schreiben vom 15.07.2009 erwähnt.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter verfolgen. Sie machen geltend, das Landgericht habe missachtet, dass sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag eine Verpflichtung der Kläger zur Errichtung der Baustraße nicht ergebe. Gemäß Buchstabe A der Bau- und Leistungsbeschreibung sei die Baustelleneinrichtung Sache der Beklagten gewesen; zudem sei ein schlüsselfertiges Haus geschuldet. Die Baustraße sei demgemäß von der Beklagten zu errichten gewesen. Aus einem nachbarschaftlichen Verhältnis könne sich entgegen der Auffassung des Landgerichts eine vertragliche Verpflichtung der Kläger gegenüber der Beklagten nicht ergeben. Darüber hinaus habe das Landgericht den Vortrag der Kläger nicht berücksichtigt, wonach der Untergrund der Baustelle auch für schwere Lkw tragfähig gewesen sei. Soweit das Landgericht argumentiert habe, die Anlieferung von schweren Steinen sei notwendig gewesen, handele es sich um eine reine Vermutung. Selbst wenn jedoch eine Baustraße zur Vermeidung von Schäden am Untergrund notwendig gewesen sein sollte und es Sache der Kläger gewesen wäre, diese zu errichten, hätten diese die Wahl, ob sie die Baustraße tatsächlich errichteten oder aber später Schadensersatz wegen der Schäden an der Pflasterung leisteten. Jedenfalls wäre der Zugang zu dem Grundstück auch ohne Baustraße jederzeit für die Beklagte technisch möglich gewesen. Das Landgericht hätte Feststellungen dazu treffen müssen, dass eine Verpflichtung der Kläger zur Errichtung der Baustraße bestanden habe und diese vor dem eigentlichen Baubeginn notwendig gewesen wäre. Tatsächlich sei dies nicht der Fall gewesen, da die Beklagte die Baustelle für die zunächst durchzuführenden Erdarbeiten und das Gießen der Betongründungsplatte nicht mit schwerem Baufahrzeugen hätte anfahren müssen; der Beton hätte mit Schläuchen von der …straße aus auf das Baugrundstück transportiert werden können. Schließlich habe das Landgericht selbst bei Annahme einer von den Klägern zu vertretenden Verzögerung um einen Monat die falschen rechtlichen Folgerungen gezogen. Es wäre dann nämlich lediglich der klägerische Anspruch zunächst um einen Monat, also 1.000,00 €, zu kürzen gewesen, nicht aber sogleich die ganze Klage abzuweisen. Das Landgericht habe insoweit erneut Sachverhalt erfunden, der beklagtenseits nicht einmal vorgetragen worden sei, nämlich dass durch eine einmonatige Verzögerung der gesamte Zeitplan durcheinander geraten sei mit der Folge, dass das Bauwerk 14 Monate später noch nicht fertig sei. Dies sei von der Beklagten zumindest nicht substanziiert und unter Beweisantritt vorgetragen worden.

Entsprechendes gelte, wenn man mit dem Landgericht davon ausgehe, dass es bezüglich der Elektroarbeiten tatsächlich zu einer vierwöchigen von den Klägern zu vertretenen Verzögerung gekommen sei. Es sei auch unzutreffend, dass es nach Aussage des Zeugen Pa… zu einer vierwöchigen Verzögerung hinsichtlich der Elektroarbeiten gekommen sei, weil die Kläger den zunächst erteilten Auftrag über 4.800,00 € auf 8.500,00 € erweitert hätten. Dem Landgericht könne schließlich auch hinsichtlich der angeblichen Finanzierungsprobleme der Kläger bei der Anschlussfinanzierung für das Bauvorhaben nicht gefolgt werden. Der Zeuge Pa… habe lediglich ausgesagt, er habe das Gefühl, dass auf Seiten der Kläger die Tendenz bestanden habe, das Bauvorhaben nicht sonderlich zu fördern. Ausdrücklich habe er jedoch bestätigt, dass das Bauvorhaben nicht habe gestoppt werden sollen. Fraglich sei sogar, ob überhaupt eine Förderungspflicht der Kläger bestanden habe. Allein aus dem Gefühl eines für die Elektroarbeiten zuständigen Mitarbeiter der Beklagten und einer Tendenz die Folgerung zu ziehen, die Kläger hätten das Bauvorhaben nicht gefördert, gehe jedoch rechtlich fehl.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte unter Abänderung des am 11.07.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Az.: 2 O 122/10, zu verurteilen, an die Kläger 14.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 05.02.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Insbesondere weist sie darauf hin, die Verpflichtung der Kläger zu Errichtung der Baustraße sei unter Buchstabe R. der Bau- und Leistungsbeschreibung aufgeführt. Die Einwendung der Kläger, die Beklagte dürfe sich auf die Verzögerung infolge der verspäteten Errichtung der Baustraße nicht berufen, da eine Baustraße zur Durchführung des Bauvorhabens tatsächlich nicht erforderlich gewesen sei, sei als Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB unberechtigt, da die Errichtung der Baustraße aus tatsächlichen und aus haftungsrechtlichen Gründen geboten gewesen sei. Bereits der klägerische Sachvortrag ergebe, dass diese sich durchaus der Tatsache bewusst gewesen seien, dass die Straße für schweren Kraftfahrzeugverkehr geeignet sein musste. Es komme aber auch nicht darauf an, ob die Straße tragfähig sei, sondern dass unter dem Grundstück unstreitig Leitungen verlegt gewesen seien, deren Beschädigung ohne die ordnungsgemäße Errichtung einer Baustraße jedenfalls nicht habe ausgeschlossen werden können. Die Gefahr von Beschädigungen habe auch nicht nur abstrakt vorgelegen, sondern sich sogar tatsächlich realisiert. So seien die beiden in der Zufahrt befindlichen Kanalschächte bei einer Überquerung mit Baufahrzeugen eingedrückt worden. Dieses Schadensereignis sei der Anlass dafür gewesen, dass die Beklage die nicht fachgerechte Errichtung der Baustraße bei dem Unternehmen R… mit Schreiben vom 30.07.2008 moniert habe. Die Auffassung der Kläger, wegen verzögerten Baubeginns komme allenfalls eine Kürzung des Anspruchs um 1.000,00 € in Betracht, vermische in unzulässiger Weise Kausalitätserwägungen mit Verschuldensaspekten. Die Beklagte sei lediglich hinsichtlich der Frage ihres mangelnden Verschuldens an einer Verzögerung darlegungs- und beweisbelastet. Im Übrigen treffe die Darlegungs- und Beweislast für die sonstigen Voraussetzungen der Verwirkung einer Vertragsstrafe die Kläger.

Darüber hinaus sei es realitätsfremd anzunehmen, dass eine Verzögerung von einen Monat zu Beginn eines Bauvorhabens sämtliche Arbeiten um einen Monat nach hinten verschiebe. Vielmehr hätten sich nachfolgende Unternehmen regelmäßig auf die vertraglich vorgesehene Terminplanung eingerichtet und ihre Leistungen für den geplanten Zeitraum vorgehalten. Es sei daher nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Vertragsstrafenanspruch bereits aus diesem Grund in voller Höhe für unbegründet halte. Im Übrigen habe die Beklagte erstinstanzlich durch Vorlage einer grafischen Darstellung dargelegt, dass selbst ohne Berücksichtigung der vorstehend beschriebenen Folgeeffekte eine klägerseits zu verantwortende Bauzeitverzögerung von 258 Arbeitstagen eingetreten sei.

Die Beklagte verteidigt die Sichtweise des Landgerichts auch, soweit es um die Verzögerungen in Bezug auf die Elektroinstallation sowie die Thematik der Finanzierungsprobleme der Kläger während des Bauvorhabens gehe, die von diesen selbst nicht bestritten würden.

Im Übrigen haben beide Parteien umfangreich zur Frage von Behinderungen der Beklagten aus weiteren Gründen vorgetragen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Auffassung vertreten, dass die Beklagte die in § 6 des Vertrages vom 15.04.2008 wirksam – gegen die Wirksamkeit dieser als Individualvereinbarung getroffenen Regelung bestehen keine Bedenken - vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt hat, weil es bereits zu Beginn der vereinbarten Ausführungszeit zu Verzögerungen gekommen ist, die die Beklagte nicht zu vertreten hat.

1. Allerdings hat die Beklagte das Bauvorhaben nicht innerhalb der in § 6 vereinbarten Ausführungsfrist fertig gestellt.

Nach der in § 6 des Vertrages getroffenen Regelung sollte der Beginn der Bauausführung sechs Wochen nach Erteilung der Baugenehmigung inklusive der statischen Nachweise und des Nachweises einer Finanzierungsbestätigung und die Gesamtfertigstellung sieben Monate nach Beginn der Bauausführung erfolgen.

a) Die Ausführungsfrist begann danach am 14.07.2008.

aa) Die Baugenehmigung und die geprüften Statik lagen jedenfalls am 30.05.2008 vor. Auf die zwischen den Parteien streitigen Fragen zu dem beklagtenseits mit Schreiben der Zeugin S… vom 02.06.2008 (B 1; Bl. 32) beantragten Nachtrag zur Baugenehmigung kommt es für den Beginn der Ausführungsfrist nicht an.

Die Regelung in § 6 des Vertrages ist dahin auszulegen, dass hier (nur) die grundlegende Baugenehmigung, einschließlich der grundlegenden Statik, gemeint ist, nicht dagegen Veränderungen des Bauentwurfs, die im Rahmen eines Nachtrages zur Baugenehmigung, wäre ein solcher, was die Baugenehmigungsbehörde letztlich in Bezug auf den Antrag vom 02.06.2008 verneint hat, tatsächlich erforderlich oder zur Vermeidung eines späteren Einschreitens der Behörde zumindest sinnvoll gewesen, zu beantragen gewesen wären. Für diese Auslegung spricht insbesondere, dass es im Zuge eines Bauvorhabens durchaus nicht ungewöhnlich ist, dass es aus unterschiedlichsten Gründen zu Planungsänderungen kommt, die ggf. auch einer nachträglichen Genehmigung durch die Baugenehmigungsbehörde bedürfen. Anders als ein Fehlen der grundlegenden Baugenehmigung stellt dies die Möglichkeit, mit der Bauausführung zu beginnen, aber keineswegs zwingend in Frage. Dass es bei den Planungsänderungen, für die die Beklagte den Nachtrag beantragt hat, gerade um Bauleistungen ging, die einem Beginn der Bauausführung entgegenstanden, ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht vorgetragen.

Die grundlegende Baugenehmigung war bereits vor Vertragsschuss, nämlich bereits am 02.09.2004, erteilt worden. Die grundlegende Statik in der erforderlichen geprüften Form lag nach dem unstreitigen Vortrag beider Parteien jedenfalls am 30.05.2008 vor.

bb) Soweit zwischen den Parteien streitig ist, ob die Kläger der Beklagten jemals eine Finanzierungsbestätigung vorgelegt haben, ist dies für den Beginn der Ausführungsfrist als Voraussetzungen für den Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe unerheblich.

Der Beklagten ist es nämlich gemäß § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf die fehlende Vorlage der vereinbarten Finanzierungsbestätigung zu berufen, nachdem sie selbst, bzw. die von ihr beauftragte Architektin S…, der zuständigen Bauaufsichtsbehörde mit Schreiben vom 01.07.2008 den 14.07.2008 als Beginn der Ausführung des Vorhabens mitgeteilt (B 2; Bl. 33) und unstreitig jedenfalls in der Zeit vom 25.08.2008 bis zur Kündigung mit Schreiben vom 29.03.2010 Baumaßnahmen durchgeführt hat. Dies Verhalten kann nur bedeuten, dass die Beklagte, träfe ihre Behauptung zu, dass die Kläger ihr eine Finanzierungsbestätigung nicht vorgelegt haben, erkennbar auf eine Einhaltung dieser – offensichtlich zum Schutz der Beklagten getroffenen – Vereinbarung keinen Wert mehr gelegt hat. Dann aber kann sie auch ihrerseits im Hinblick auf die Vertragsstrafe nicht geltend machen, sie habe die vereinbarte Ausführungszeit von sieben Monaten schon deshalb nicht überschritten, weil sie mangels Nachweises einer gesicherten Finanzierung mit der Bauausführung gar nicht habe beginnen müssen.

b) Die Beklagte hat das Bauvorhaben nicht innerhalb des danach geltenden Ausführungszeitraums bis zum 14.02.2009 fertig gestellt; tatsächlich waren die Leistungen der Beklagten selbst zum Zeitpunkt der Kündigung durch die Kläger am 29.03.2010 noch nicht vollständig erbracht.

2. Die gemäß § 6 des Vertrages i.V.m. § 11 Nr. 2 VOB/B für die Verwirkung (Fälligkeit) der Vertragsstrafe über die Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfrist hinaus erforderlichen Voraussetzungen des Schuldnerverzuges können jedoch nicht festgestellt werden.

a) Bereits zu Beginn der Ausführungszeit, nämlich in dem Zeitraum vom 14.07.2008 bis zum 24.08.2008, ist es wegen des Fehlens einer Baustraße und eines Baustromanschlusses zu Verzögerungen gekommen ist, die nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten lagen und für die es deshalb an dem für einen Verzug erforderlichen Verschulden fehlt.

aa) Dies gilt zunächst für die Errichtung der Baustraße.

Entgegen der Auffassung der Kläger gehörte die Baustraße nicht zu den von der Beklagten geschuldeten Leistungen. Es handelte sich vielmehr nach der unter R. c. (Abs. 1 und Abs. 4) der gemäß § 2 des Vertrages Bestandteil der Vereinbarungen gewordenen Bau- und Leistungsbeschreibung (B 4; Bl. 51) um eine von den Klägern zu erbringende Bauherrenleistung. Daran hat sich auch nichts dadurch geändert, dass die Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 08.07.2008 (K 4; Bl. 160) beauftragt haben, die Baustraße in Auftrag zu geben. Die Auftragserteilung erfolgte nicht im Namen der Beklagten, sondern durch die Beklagte in Vertretung der Kläger. Dies bedeutet jedoch, dass auch die Schlechtleistung der beauftragten Fa. R…, die die Kläger selbst mit Schreiben vom 07.08.2008 (B 24; Bl. 235) gegenüber der Fa. R… gerügt haben, und die dadurch bedingte Verzögerung der Fertigstellung der Baustraße bis zum 11.08.2008 im Verhältnis zwischen den Parteien von den Klägern zu vertreten ist.

Dem können die Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, die unter R. c. der Bau- und Leistungsbeschreibung und AGB der Beklagten zum Bestanteil des Vertrages geworden Regelungen seien dahin auszulegen, dass nur dann eine Verpflichtung zur Errichtung einer Baustraße bestehen sollte, wenn es ihrer überhaupt bedurfte, was jedoch für das streitgegenständliche Bauvorhaben aufgrund der bereits vorhandenen Pflasterung des Weges über das Nachbargrundstück nicht der Fall gewesen sei. Die Errichtung einer Baustraße wäre nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung in R.c. Abs. 1 nur dann nicht erforderlich gewesen, wenn sich das Grundstück an einer Straße befunden hätte, die mit schweren Baufahrzeugen befahrbar war. Der Vortrag der Kläger, die gepflasterte Zufahrt, über die das streitgegenständliche Hinterliegergrundstück der Kläger erreichbar war, sei auch "mit LKW" befahrbar gewesen, reicht bereits nicht aus, um zu belegen, dass die Zufahrt diesen Anforderungen genügte.

Selbst wenn die Behauptung der Kläger dahin zu verstehen wäre, dass mit LKW tatsächlich auch schwere, mit Baumaterialien beladene, Baufahrzeuge gemeint sind, ist zu berücksichtigen, dass diese Behauptung jedenfalls im Gegensatz zu der Auffassung der Eigentümer des nur aufgrund eines bestehenden Wegerechts für die Kläger nutzbaren gepflasterten Weges steht. Diese haben nämlich mit Schreiben vom 07.05.2008 (Anlage 23; Bl. 233) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Zufahrt "derzeit nicht für schwere Fahrzeuge geeignet" sei und die Kläger haben ihrerseits unstreitig der Sichtweise ihrer Nachbarn mit einer nachbarschaftlichen Vereinbarung (Anlage 22; Bl. 229) Rechnung getragen, indem sie sich gegenüber den Nachbarn verpflichtet haben, das vorhandene Pflaster aufzunehmen, zwischen zu lagern und nach Abschluss des Bauvorhabens wieder einzubauen sowie während der Bauzeit eine Baustraße zu errichten. Dies kann aber nur bedeuten, dass im Sommer 2008, d.h. zum Zeitpunkt des Beginns der Bauarbeiten, auch die Kläger, selbst wenn sie zunächst anderer Auffassung gewesen sein mögen, sich zumindest damit abgefunden hatten, eine Baustraße errichten zu müssen, was sie dann durch die Beauftragung der Beklagten, in ihrem der Kläger Namen die Fa. R… zu beauftragen, auch umgesetzt haben. Unabhängig davon, dass die Kläger zu Recht geltend machen, dass die nachbarschaftliche Vereinbarung als solche im Verhältnis zur Beklagten keine unmittelbare rechtliche Wirkung entfaltet, konnte die Beklagte, die nach dem eigenen Vortrag der Kläger die nachbarschaftliche Vereinbarung kannte, das Verhalten der Kläger, insbesondere den ihr am 08.07.2008 erteilten Auftrag, die Baustraße in Auftrag zu geben, auch nur dahin verstehen, dass die Kläger ihre aus Ziff. R.c. der Bau- und Leistungsbeschreibung folgende Verpflichtung zur Errichtung einer Baustraße akzeptierten.

Hinzu kommt, dass die Regelung unter R. c. der Bau- und Leistungsbeschreibung ihrem Zweck nach dahin zu verstehen ist, dass eine Erreichbarkeit des Baugrundstücks mit schweren Baufahrzeugen nicht nur möglich, sondern so verlässlich möglich sein musste, dass die Beklagte hinreichend sicher vor der Gefahr einer Haftung wegen Beschädigungen der Zufahrt geschützt war. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte aber zu Recht darauf hingewiesen, dass bei der vorhandenen, gepflasterten Zufahrt nicht habe ausgeschlossen werden können, dass in diesem Bereich liegende Leitungen bei einem Befahren mit schweren Fahrzeugen beschädigt werden könnten. Dem können die Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, zu der tatsächlich eingetretenen Beschädigung eines Gullys sei es gerade deshalb gekommen, weil die Beklagte (wohl tatsächlich die Fa. R…) Schotter eingebracht habe. Dabei handelt es sich nämlich gerade um denjenigen Mangel der Leistungen der Fa. R…, der dazu geführt hat, dass sich die Errichtung der Baustraße bis zum 11.08.2008 verzögert hat.

Die Kläger können sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Errichtung der Baustraße hätte gar nicht zu einer Verzögerung mit der Folge einer Verlängerung der Bauzeit führen können. Für die zunächst erforderlichen Arbeiten des Abschiebens des Bodens zur Errichtung der Bodenplatte und des Gießens des Betons sei eine Baustraße nicht erforderlich gewesen, da für diese Arbeiten keine Materialien oder Geräte mit schweren Baufahrzeugen auf das Grundstück hätten transportiert werden müssen; zu dem Zeitpunkt, zu dem schwere Baumaterialien – etwa Steine für das Mauerwerk - hätten angeliefert werden müssen, sei die Baustraße fertig gestellt gewesen.

Dem steht bereits entgegen, dass die Kläger selbst mit Schriftsatz vom 21.06.2012 (dort S. 3; Bl. 348) vorgetragen haben, es ergebe sich aus der Natur der Sache, dass die Fertigstellung der Baustraße (wenn überhaupt) vor dem vertraglich geschuldeten Baubeginn hätte erfolgen müssen. Im Übrigen musste die Beklagte sich nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht darauf einlassen, die Erdarbeiten oder das Gießen des Betons für die Bodenplatte parallel zu den Arbeiten zur Errichtung der Baustraße durchzuführen. Auch wenn für die Erdarbeiten kein schweres Baugerät, sondern nur ein Kleinbagger, erforderlich gewesen sein mag, musste das Grundstück für eine ungestörte Durchführung dieser Arbeiten jedenfalls ohne Schwierigkeiten (auch mit Fahrzeugen) zugänglich sein, was während der Arbeiten an der Baustraße wohl kaum zu gewährleisten war, da der Weg über das Nachbargrundstück nach dem von den Klägern selbst als Anlage K 19 (Bl. 560) vorgelegten Lageplan den einzigen Zugang zu dem zu bebauenden Grundstück bot. Ebenso musste sich die Beklagte nicht darauf einlassen, den für die Bodenplatte erforderlichen Beton mit langen Schläuchen von der …straße aus auf das Grundstück der Kläger zu befördern.

bb) Eine weitere nicht von der Beklagten zu vertretene Verzögerung ist dadurch eingetreten, dass die Kläger entgegen ihrer aus Ziff. unter A. (letzter Absatz) der Bau- und Leistungsbeschreibung (B 4; Bl. 35) folgenden Verpflichtung bis zur Verlegung durch die Fa. Elektro H… GmbH am 23.08.2008 keinen Baustromanschluss zur Verfügung gestellt haben.

Insoweit gelten im Wesentlichen die Erwägungen zur Baustraße entsprechend, so dass auf diese Bezug genommen werden kann.

Auch insoweit können sich die Kläger insbesondere nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ein Baustromanschluss gar nicht erforderlich gewesen sei, weil Strom aus dem Keller eines ebenfalls im Eigentum der Kläger stehenden Nachbarhauses hätte entnommen werden können. Sie stellen nämlich selbst nicht in Abrede, dass es sich bei dem Stromanschluss in dem Nachbarhaus nicht – wie aber nach der Bau- und Leistungsbeschreibung gegenüber der Beklagten geschuldet – um einen Anschluss mit 380 Volt handelte. Wie bei der Baustraße kommt es auch in Bezug auf den Baustrom nicht darauf an, für welche konkreten Arbeiten ein derartiger Anschluss erforderlich war, sondern umgekehrt darauf, ob sicher ausgeschlossen war, dass die Beklagte für das Bauvorhaben einen stärkeren Stromanschluss als normalen Hausstrom benötigen könnte.

Schließlich können sich die Kläger in Bezug auf die Baustromanschluss ebenfalls nicht darauf berufen, die erst am 23.08.2008 erfolgte Errichtung dieses Anschlusses sei nicht kausal für eine Verzögerung der Arbeiten der Beklagten geworden, da die zunächst erforderlichen Erdarbeiten und das Gießen der Betonplatte ohne einen solchen Stromanschluss hätten erfolgen können. Auch insoweit musste sich die Beklagte nicht darauf einlassen, dass ihre Arbeiten durch die Errichtung des Baustromanschlusses oder dadurch gestört werden konnten, dass – und sei es auch unerwartet, etwa zur Reparatur eines Defektes an einem Baugerät o.ä. – der von Beginn der Arbeiten an geschuldete Anschluss nicht vorhanden war.

b) Es kann letztlich dahinstehen, ob allein die danach durch das nicht von der Beklagten zu vertretende Fehlen der Baustraße und des Baustromanschlusses eingetretene Beeinträchtigung der Bauabwicklung zu Beginn der Ausführungszeit den gesamten Zeitplan völlig umgeworfen hat, so dass der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe bereits deshalb in Wegfall geraten wäre (vgl. dazu nur: OLG Dresden, Urteil vom 26.05.1999 – 8 U 327/99 – Rn. 66; OLG Köln, Urteil vom 30.08.2000 – 11 U 25/99 – Rn. 67; BGH, Urteil vom 10.05.2001 – VII ZR 248/00 – Rn. 19). Insoweit mögen im konkreten Fall auch unter Berücksichtigung der Dauer der Behinderung von etwa sechs Wochen bei einer vereinbarten Ausführungszeit von sieben Monaten Bedenken bestehen, weil die Beklagte angesichts der im Hinblick auf den Beginn der Ausführungszeit vereinbarten Bedingungen gerade den Beginn der Ausführungszeit flexibel kalkulieren musste.

Jedenfalls handelt es sich bei den Verzögerungen wegen des Fehlens der Baustraße und des Baustromanschlusses für einen Zeitraum von sechs Wochen nach Beginn der vereinbarten Ausführungszeit um Umstände, die die Bauabwicklung nicht nur unerheblich beeinträchtigt haben, so dass sich die Frist für die Berechnung der Vertragsstrafe jedenfalls verlängert hat (vgl. dazu nur: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2591; BGH Urteil vom 13.01.1966 – VII ZR 262/63 – Rn. 36, 37).

Dies hat jedoch – wie der Senat bereits im Beschluss vom 04.12.2012 dargelegt hat – zur Folge, dass das auf der Grundlage der Regelungen in § 6 des Vertrages für die Gesamtfertigstellung im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB nach dem Kalender zu berechnende Ende der Ausführungsfrist mit Ablauf des 14.02.2009 keine Geltung mehr beanspruchen kann. Da die Parteien vor dem Hintergrund des tatsächlich erst am 25.08.2008 erfolgten Beginns der Bauarbeiten keine neue Fertigstellungsfrist vereinbart haben, hätte die Beklagte deshalb gemäß § 286 Abs. 1 BGB nur durch eine Mahnung der Kläger in Verzug geraten können. Dass eine Mahnung erfolgt ist, haben die Kläger jedoch trotz Hinweises des Senats mit Beschluss vom 04.12.2012 nicht vorgetragen.

Dem steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entgegen, dass die Beklagte das Fehlen der Baustraße und des Baustromanschlusses nicht zum Gegenstand einer Behinderungsanzeige gemacht hat.

Einer Behinderungsanzeige der Beklagten bedurfte es im Hinblick auf das Fehlen der Baustraße und den Baustromanschluss bereits deshalb nicht, weil diese nicht dazu dient, dem Auftraggeber für den Fall einer Fristüberschreitung den Anspruch auf die Vertragsstrafe zu sichern, sondern allein dazu, ihm zu ermöglichen, eine nicht durch den Auftragnehmer zu vertretende Verzögerung zu beseitigen. Dafür besteht aber dann, wenn dem Auftraggeber die Verzögerung – wie hier – bekannt ist und von ihm selbst verursacht wurde, kein Bedürfnis.

War aber eine Behinderungsanzeige der Beklagten danach im Hinblick auf hier in Rede stehenden Behinderungen von vornherein entbehrlich, bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob die Entscheidung des OLG Rostock vom 29.12.2004 (– 3 U 19/04 – Rn. 26/27) dahin zu verallgemeinern ist, dass eine Verlängerung der für eine Vertragsstrafe zugrunde zu legenden Ausführungsfrist nicht in Betracht kommt, wenn mangels Behinderungsanzeige die Voraussetzungen für eine Fristverlängerung gemäß § 6 Ziff. 2 Abs. 1 VOB/B nicht vorliegen (so wohl Werner/Pastor, a.a.O. Rn. 2594). Dies könnte kaum mit der Rechtsprechung des BGH und verschiedener Oberlandesgerichte zu vereinbaren sein, wonach das Fehlen einer Baubehinderungsanzeige dem Auftragnehmer nicht die Möglichkeit nimmt, gegenüber einem Anspruch des Auftraggebers auf Zahlung einer Vertragsstrafe einzuwenden, ihn treffe an einer Verzögerung kein Verschulden (BGH Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 73/98 – Rn. 26; OLG Zweibrücken, Urteil vom 03.03.2006 – 1 U 48/04 – Rn. 9; Brandenburgisches Oberlandesgericht, 12. Zivilsenat, Urteil vom 28.05.2009 – 12 U 170/08 – Rn. 31).

Dem Erfordernis einer Mahnung im Falle der Verlängerung einer vertragsstrafenbewehrten Ausführungsfrist wegen zeitweiser nicht vom Auftragnehmer verschuldeter Verzögerungen steht auch nicht entgegen, dass der Auftraggeber möglicherweise nicht einschätzen kann, ob eine durch ihn verursachte Verzögerung dazu führt, dass die vereinbarte Fertigstellungsfrist nicht eingehalten werden kann. Dies bedeutet lediglich, dass der Auftraggeber nicht sicher feststellen kann, ob der Auftragnehmer mit der Überschreitung der vereinbarten Fertigstellungsfrist automatisch die Vertragsstrafe verwirkt hat. Dass er in dieser Situation, um sicher zu sein, den Auftragnehmer nach Ablauf der Fertigstellungsfrist mahnen muss, um ihn vertragsstrafenbewehrt zur Fertigstellung der Leistungen anzuhalten, ist für den Auftraggeber aber nicht unzumutbar, sondern im Interesse beider Parteien sogar sinnvoll.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch eine Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.000,- € festgesetzt.