Entscheidung 7 U 38/11

Die Berufung des Klägers gegen das am 13. Januar 2011 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufungsinstanz zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Biogasanlage A… GmbH & Co KG (Schuldnerin).

Die Schuldnerin betrieb eine Biogasanlage zur Verwertung organischer Produktrückstände. Ihre Komplementärin war die Biogasanlage A… Verwaltungsgesellschaft mbH, vertreten durch den Geschäftsführer O… G… (Streitverkündeter). Die Schuldnerin erhielt über die Investitionsbank des Landes … Subventionen in Höhe von ca. DM 9,8 Mio. (Bl. 74 d.A.) und wurde im Übrigen von der V…bank AG (jetzt: H…bank) sowie der Sparkasse M… finanziert, die ihr Darlehen von zusammen DM 10,5 Mio. gewährten (Bl. 81 d.A.).

Am 26. Januar 2006 stellte die Schuldnerin einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Bl. 71 d.A.). Das Verfahren wurde am 1. April 2006 eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (Bl. 70 d.A.).

Der Kläger beansprucht von den Beklagten im Wege einer Teilklage die zwischen dem 5. April 2004 und 31. Dezember 2004 aus dem Vermögen der Schuldnerin geflossenen Beträge in Höhe von noch € 1.055.007,73. Weitere € 83.920,45 erstattete die Sparkasse M…. Die Parteien haben den Rechtsstreit insoweit in erster Instanz übereinstimmend für erledig erklärt.

Die Schuldnerin befand sich schon im Jahr 2003 in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage und teilte mit Schreiben vom 14. Oktober 2003 der H…bank mit, sie habe innerhalb einer Woche einen Liquiditätsbedarf von € 300.000,00, da sie ansonsten gehalten sei, Insolvenzantrag zu stellen (Bl. 109, 113 d.A.). Die finanzierenden Banken und die Muttergesellschaft der Schuldnerin, die f… ag, gaben der Schuldnerin auf, ein Sanierungkonzept zu erarbeiten sowie einen Interimsmanager einzuschalten (Bl. 115 d.A.).

Die Beklagte zu 1. erstellte am 3. Dezember 2003 ein Sanierungskonzept (Bl. 121 ff. d.A.), nach dem die Schuldnerin sanierungsfähig und -würdig war für den Fall eines Rangrücktritts der b… ag, Zinsverzicht der Banken und weitere Finanzmittel von ca. € 280.000,00. Die f… ag erklärte am 5. Februar 2004 einen Rangrücktritt über € 2.233.528,02 sowie Stundung der Zinsen für die Jahre 2004 und 2005 (Bl. 438 d.A.). Auch die Kreditanstalt für Wiederaufbau stimmte einer Stundung der Raten zu (vgl. Bl. 228 d.A.).

Am 4. März 2004 unterzeichnete die Schuldnerin einen Beratervertrag mit der Beklagten zu 1., die den Sanierungsprozess beratend begleiten und den beteiligten Kreditinstituten berichten sollte. Die Beklagten zu 2. und 3. waren bei der Beklagten zu 1. mit dem Projekt befasst. Die H…bank gewährte in der Folgezeit immer neue Kontokorrentkredite unter der Voraussetzung, dass die Beklagte zu 1. „b.a.w. alle Zahlungen, Vereinbarungen etc. … kontrolliert und Gespräche mit Lieferanten, Gläubigern etc. führt“ (Bl. 233, 242, 258, 263, 271, 277 d.A.).

Der Kläger macht geltend, die Schuldnerin sei seit Anfang 2003 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen. Die Überschuldung sei durch den Rangrücktritt der Muttergesellschaft nicht beseitigt worden. Die Beklagten hätten die Schuldnerin falsch beraten und aktiv davon abgehalten, einen Insolvenzantrag zu stellen. Eine Sanierung sei nicht ernsthaft versucht worden. Die Beklagten zu 2. und 3. hätten als faktische Geschäftsführer auch noch nach Insolvenzreife entgegen § 130 a HGB für die Schuldnerin Zahlungen geleistet.

Der Kläger hat beantragt:

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger € 1.138.928,18 nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz des § 247 BGB seit Rechtshängigkeit, die Beklagte zu 1. darüber hinaus zu verurteilen, 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz des § 247 BGB aus einem Teilbetrag von € 31.672,64 seit dem 1. April 2006 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Anspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 2. und 3. in Höhe von € 1.138.928,18 aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung resultiert.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wenden ein, ihre Aufgabe sei es nicht gewesen, die Schuldnerin hinsichtlich eines Insolvenzantrages zu beraten. Diese sei insoweit anwaltlich vertreten gewesen sei. Abgesehen davon habe die Schuldnerin im Jahr 2004 alle Forderungen bedient und sie sei nicht überschuldet gewesen. Die Subventionen dürften bei den Passiva nicht berücksichtigt werden, da die Investitionsbank ihre Leistungen nicht zurückfordere. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Insolvenzanfechtung nicht vor, da die Beklagten ein ernsthaftes Sanierungskonzept vorgelegt hätten, das die Krisenursachen habe planmäßig beseitigen sollen, so dass eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht vorliege.

Die Beklagten zu 2. und 3. wenden zusätzlich ein, sie seien nicht als faktische Geschäftsführer der Schuldnerin tätig geworden. Beide hätten sie nur eine sehr geringe Stundenzahl für die Schuldnerin aufgewandt und weder mit den Kreditgebern verhandelt noch über das Sanierungskonzept entschieden. Zusätzlich erheben sie die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 13. Januar 2011 die Klage abgewiesen mit der Begründung, Ansprüche gegen die Beklage zu 1. aus §§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO seien nicht gegeben, da ihr Sanierungsversuch den Vorsatz ausschließe. Aus diesem Grunde entfielen auch Ansprüche aus dem Beratungsvertrag und §§ 823 Abs. 2, 840, 30 BGB i.V.m. § 130 a Abs. 1 HGB, § 27 StGB. Die Beklagten zu 2. und 3. seien zudem nicht als faktische Geschäftsführer der Beklagten tätig geworden.

Gegen das am 21. Januar 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21. Februar 2011 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 21. April 2011 begründet.

Die Parteien vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger beantragt:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus zum Aktenzeichen 1 O 43/09 vom 13. Januar 2011 werden die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger € 1.055.007,73 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

Die Beklagte zu 1. wird darüber hinaus verurteilt, 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus einem Teilbetrag in Höhe von € 31.672,64 seit dem 2. Januar 2006 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Der Kläger kann von den Beklagten nicht die Zahlung von 1.055.007,73 € beanspruchen.

Die Beklagten zu 2. und 3. haben nicht sämtliche Zahlungen der Schuldnerin zwischen dem 5. April 2004 und 31. Dezember 2004 zur Insolvenzmasse zu erstatten. Erstattungspflichtig sind gemäß §§ 177 a, 130 a Abs. 3 HGB in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, die nach Eintritt der Insolvenzreife, d. h. Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, noch Zahlungen für die Gesellschaft vornehmen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters unvereinbar sind. Die Insolvenzantragspflicht (§ 130a Abs. 1 HGB a.F.) traf auch den faktischen Geschäftsführer.

Die Beklagten zu 2. und 3. waren jedoch nicht faktische Geschäftsführer der Biogasanlage A… mbH und damit auch nicht verpflichtet, für die Schuldnerin Insolvenzantrag zu stellen. Faktischer Geschäftsführer ist, wer ohne Bestellungsakt aber mit Wissen der Gesellschaft für diese wie ein Geschäftsführer tätig wird. Der bestellte Geschäftsführer muss dabei nicht völlig verdrängt werden. Entscheidend ist, dass der faktische Geschäftsführer nach dem Gesamterscheinungsbild die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen hat (vgl. Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., vor § 35, Rn. 11).

Die vom Kläger behaupteten Tatsachen ergeben aber nicht, dass die Beklagten zu 2. und 3. im strittigen Zeitraum faktische Geschäftsführer der Biogasanlage A… waren:

Nach der Behauptung des Klägers durfte der Geschäftsführer G… Zahlungen nur noch vorschlagen; die endgültige Entscheidung habe bei den Beklagten gelegen. Dem Beweisantritt (Zeugnis G…, Bl. 18) ist nicht nachzugehen. Denn unstreitig galt das nicht für das Konto der Schuldnerin bei der … Sparkasse (…S). Nach der Auflistung in der Klageschrift (Bl. 30 – 62) sind im strittigen Zeitraum Zahlungen in folgender Höhe erfolgt:

- vom Konto bei der Sparkasse M…	83.920,45 €
- vom Konto bei der H…bank	46.507,57 €
- vom Konto bei der …S	1.008.500,16 €

Damit steht aber fest, dass der Zahlungsverkehr der Schuldnerin ganz überwiegend ohne jede Mitwirkung der Beklagten vor sich ging. Die – behauptete – Einflussnahme (nur) auf die vergleichsweise geringen Zahlungsabflüsse von den Konten der Sparkasse M… und der H…bank reicht nicht aus für die Annahme einer faktischen Geschäftsführung.

Weiter hat der Kläger behauptet, die Beklagten zu 2. und 3. hätten mit dem wichtigen Lieferanten AF… verhandelt (Bl. 534 f.). Dieser – bestrittenen – Behauptung ist nicht weiter nachzugehen, denn der Kläger hat keinerlei nähere Angaben dazu gemacht, welchen Inhalt die Verhandlungen gehabt und wann sie stattgefunden haben sollen. Daher ist nicht erkennbar, wodurch sich die Beklagten wie faktische Geschäftsführer geriert haben sollen.

Unstreitig lieferten die Beklagten Quartalsberichte an „die Hausbanken“ (Bl. 634). Das Erstellen und Abliefern dieser Berichte dokumentiert zwar, dass die Beklagten Einblick in die internen, insbesondere in die finanziellen Verhältnisse des Unternehmens nahmen. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass sie auch die Leitung der Geschäfte in der Art eines Geschäftsführers wahrnahmen. Die Formulierungen („haben wir …“) in dem Schreiben der Beklagten vom 13. Oktober 2004 (Anlage K 78) mögen eine gesteigerte Einflussnahme auf den Geschäftsführer G… im Rahmen der Beratungstätigkeit indizieren. Sie erlauben aber nicht den hinreichend sicheren Schluss auf eine faktische Geschäftsführung.

Schließlich hat der Kläger auf das an den Insolvenzverwalter Dengs (f… AG) gerichtete Schreiben vom 25. Juni 2004 (Anlage K 77) hingewiesen. Dessen Inhalt stellt sich aber nur als eine argumentative Unterstützung der Vorschläge der V…bank sowie des Geschäftsführers G… dar.

Da die Beklagten zu 2. und 3. nicht faktische Geschäftsführer der Schuldnerin und damit nicht insolvenzantragspflichtig waren, scheidet gleichermaßen eine gesamtschuldnerische Haftung aller Beklagten aus, §§ 823 Abs. 2, 840, 30 BGB i.V.m. §§ 177 a, 130 a HGB.

Die Beklagte zu 1. haftet ferner nicht aus §§ 611, 241 Abs. 1, 280 Abs. 1, 282, 278 BGB wegen Verletzung von Sorgfaltspflichten aus dem Beratungsvertrag. Der Beratungsvertrag, der die Sanierung begleiten sollte, ist als Dienstvertrag i.S.d. § 611 Abs. 1 BGB einzuordnen, da eine Dienstleistung, nicht aber deren Erfolg - eine geglückte Sanierung - geschuldet war. Aus dem Dienstvertrag trifft die Beklagte zu 1. die Nebenpflicht, das Vermögen der Schuldnerin nicht unnötig zu schädigen. Diese Pflicht hat sie aber nur dann schuldhaft verletzt, falls die von ihr vorgeschlagene Sanierung für sie erkennbar von vorne herein aussichtslos war und die Schuldnerin hätte sogleich einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen müssen.

Die Aussichtslosigkeit einer Sanierung der Schuldnerin erscheint aus der ex ante Sicht in dem fraglichen Zeitraum indes nicht zwingend. Die Schuldnerin konnte zwar am 30. September 2003 ihrer Zins- und Tilgungspflicht gegenüber den finanzierenden Banken nicht nachkommen und musste daher prüfen, ob ein Insolvenzantrag zu stellen sei. Der sie beratende Rechtsanwalt Dr. W… hat ihr hierzu geraten. Die finanzierenden Banken kündigten zudem teilweise die Kredite, so die H…bank am 23. Januar 2004 (Bl. 211 d. A.) und die Sparkasse M… am 11. März 2004 (Bl. 214 d. A.). Für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 5. April 2004 bis 31. September 2004 stellt sich die Situation jedoch anders dar. Die Kündigungen wurden zurückgenommen und die Banken gewährten regelmäßig weitere Kontokorrentkredite. Die Schuldnerin war in dieser Zeit durchgängig, wenn auch mit Verzögerungen, zahlungsfähig und ihr Konto bei der … Sparkasse stets im Plus.

Ebenso wenig ergibt der Jahresabschluss 2003 eine Überschuldung, die eine Sanierung in Frage stellt. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Passivposten mit Rücklageanteil auf der Passivseite der Bilanz einzustellen waren. Hierbei handelt es sich um die von der Investitionsbank des Landes … zur Verfügung gestellte Subventionen in Höhe von 5.018.585,46 €. Passivposten mit Rücklageanteil sind grundsätzlich auf der Passivseite der Bilanz einzustellen (vgl. BFH vom 31. Mai 2005, I R 35/04, Juris, Rn. 19 f, Stellungnahme des Steuerberaters Brunnlieb, Bl. 588 d. A.), um steuerlich die Gewinne zu mindern, solange eine Subvention zurückgefordert werden kann. Für die Fortführungsprognose bei einem Sanierungsversuch können sie grundsätzlich unbeachtet bleiben. Wenn aber, wie vorliegend, die Subventionen nach dem Bewilligungsbescheid bereits bei einer wesentlichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage zurückzuzahlen sind (Bl. 79 d. A.), rechtfertigte die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin Ende 2003, die Subvention als Passiva einzustellen.

Unberücksichtigt bleiben konnten dagegen die Rechnungsabgrenzungsposten im Sinne des § 250 HGB, da sie sich auf Forderungen beziehen, die zum Zeitpunkt des Jahresabschlusses noch nicht fällig waren. Ohne die Rechnungsabgrenzungsposten betragen in dem Jahresabschluss 2003 (K 66) die Passiva € 12.348.002,65 und das Anlagen- und Umlaufvermögen € 12.266.029,20, so dass von einer Unterdeckung in Höhe von € 81.973,45, mithin 0,67 % der Aktiva, auszugehen war. Der Kläger hat nicht dargetan, dass diese geringe Unterdeckung nicht durch die stillen Reserven gedeckt war.

Hinzu kommt, dass der Kläger einen Schaden durch die Beratung der Beklagten nicht hinreichend dargetan hat. Als Schadensersatz hätte die Beklagte zu 1. gemäß § 249 Abs. 1 BGB nur den Quotenschaden zu ersetzen, d. h. sie müsste zur Insolvenzmasse den Betrag leisten, der zur Verteilung an die Gläubiger bei einer rechtzeitigen Insolvenzbeantragung zusätzlich vorhanden gewesen wäre. Bei einem Insolvenzantrag Ende 2003 aber hätten die Gläubiger eine schlechtere Deckungsquote erwarten können als bei einem Insolvenzantrag nach dem streitgegenständlichen Zeitraum. Der Jahresabschluss 2003 wies einen Fehlbetrag von € 898.541,37 (K 66) aus, während sich aus der Jahresabschluss 2004 (K 67) lediglich ein Fehlbetrag von € 479.270,72 ergab, so dass sich durch die Beratung der Beklagten in diesem Zeitraum die von den Gläubigern zu erwartende Quote verbessert hat.

Schließlich hat die Beklagte zu 1. auch nicht nach §§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO ihr Honorar in Höhe von € 31.672,64 zu erstatten. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass und in welcher Weise der Geschäftsführer der Schuldnerin mit den Zahlungen an die Beklagte zu 1. andere Gläubiger benachteiligen wollte und die Beklagte dies erkannte. Die Schuldnerin hatte im fraglichen Zeitraum zwar Schwierigkeiten. Ihr Hauptzahlungskonto bei der … Sparkasse war dabei aber stets im Plus und sie hat ihre Zahlungsverpflichtungen auch gegenüber anderen Gläubigern regelmäßig, wenn auch verzögert erfüllt, so dass eine Bevorzugung der Beklagten im Verhältnis zu den anderen Gläubigern nicht ersichtlich ist. Zudem hat sich die wirtschaftliche Situation in dem fraglichen Zeitraum, wie ausgeführt, verbessert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch eine Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.