Erschließungsbeitrag; Straßenausbaubeitrag; öffentlich-rechtlicher Vertrag; Austauschvertrag; Unternehmervertrag; Ablösungsvertrag; Unwirksamkeit; Verstoß gegen gesetzliches Verbot; spendenfinanzierte Straßenreparatur; Fahrbahn; Tränkdecke; Makadamdecke; Sandpiste; Anlage; Erneuerung; Verbesserung; Provisorium; RStO 2001; allgemeiner öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch; regelmäßige Verjährungsfrist

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 30. Januar 2012 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin ist eine von acht Anliegern des ca. 200 m langen M... in B..., Ortsteil M... Im August 2000 trafen die Anlieger mit dem Bauamt der beklagten Stadt „in Anbetracht der knappen Haushaltskasse“ eine Vereinbarung zur „Instandsetzung des M...“: Die Stadt sollte den M... mit einem Mineralgemisch befestigen und die Versickerungsmulden gestalten. Sodann sollte eine vier Meter breite Tränkdecke aufgebracht werden. Da die Stadt nicht über die Mittel verfügte, die Straße „grundhaft auszubauen“, erklärten sich die Anlieger mit ihrer Unterschrift bereit, die Tränkdecke in Form einer Spende in Höhe von jeweils 1.137 DM (581,34 €) zu finanzieren. Die Klägerin zahlte den vereinbarten Betrag am 28. August 2000, und die Beklagte erfüllte ihren Teil der Vereinbarung. Nachdem die Finanzbehörden die von der Beklagten verausgabten Spendenquittungen nicht hatten akzeptieren wollen und zudem die Schlaglöcher bald wieder zutage getreten waren, wandte sich die Klägerin im September 2005 an den Bürgermeister der Beklagten. Dieser erläuterte ihr unter dem 30. September 2005, dass die gewählte Verfahrensweise einer Finanzierung des M... auf freiwilliger Basis in Form einer Spende der Grundstückseigentümer „gesetzlich nicht mehr zulässig“ sei, weil dies im Widerspruch zum Kommunalabgabengesetz stehe. Daraufhin beantragte die Klägerin mit am 12. Oktober 2005 bei der beklagten Stadt eingegangenem Schreiben die Rückzahlung des Spendenbetrags, hilfsweise die Anrechnung des Betrages auf einen Beitrag nach späterem normgerechten Ausbau des M... Mit Schreiben vom 16. November 2005 stimmte die Beklagte einer späteren Anrechnung zu, lehnte aber - erneut mit Anwaltsschreiben vom 16. März 2006 - eine Rückzahlung des Spendenbeitrags ab.

Am 11. Juli 2008 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Cottbus Klage auf Rückzahlung erhoben und vorgetragen, die Beklagte sei um ihren Spendenbeitrag rechtsgrundlos bereichert. Die Vereinbarung vom August 2000 sei unwirksam, weil sie mit den zwingenden Vorschriften des Abgabenrechts nicht zu vereinbaren sei: Die Kosten der Unterhaltung der Straße habe die Beklagte zu tragen, und die Voraussetzungen für die Erhebung eines Straßenausbaubeitrags nach dem Kommunalabgabengesetz lägen nicht vor. Zudem habe ihre Leistung ihren Zweck verfehlt, weil sie vom Finanzamt nicht als Spende anerkannt worden sei. Sollte ihr Anspruch nicht einer 30jährigen, sondern einer dreijährigen Verjährungsfrist unterliegen, sei Verjährung gleichwohl nicht eingetreten, weil sie erst durch das Schreiben der Beklagten vom 30. September 2005 von der Nichtigkeit der Vereinbarung Kenntnis erlangt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 581,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat erwidert, die Vereinbarung vom August 2000 sei wirksam. Der M... sei beitragsfähig ausgebaut worden, und die Kosten hätten im Rahmen eines Vertrages umgelegt werden können. Der Ausbau habe dem ausdrücklichen Wunsch der Anlieger entsprochen. Da die Klägerin ihren Beitrag freiwillig geleistet habe, stelle sich die Berufung auf die Nichtigkeit der Vereinbarung als treuwidrig dar. Zudem müsse sie sich den Ausbau des M... als Nutzungsvorteil entgegenhalten lassen. Jedenfalls sei der Rückzahlungsanspruch verjährt. In Ermangelung spezieller Verjährungsvorschriften gelte hier die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB. Die Frist habe mit der Zahlung der Klägerin im August 2000 zu laufen begonnen und sei am 31. Dezember 2004 und somit vor Klageerhebung abgelaufen gewesen. Ein etwaiger Rechtsirrtum auf Seiten der Klägerin hindere den Beginn des Fristenlaufs grundsätzlich nicht.

Mit Urteil vom 30. Januar 2012 hat das Verwaltungsgericht Cottbus der Klage stattgegeben und zur Begründung angeführt: Anspruchsgrundlage für das geltend gemachte Zahlungsbegehren sei der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Dessen Voraussetzungen seien erfüllt, weil die zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vereinbarung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sei. Für die Umlegung der Kosten der fraglichen Maßnahme fehle es an einer notwendigen gesetzlichen Grundlage. Denn bei den vereinbarten Baumaßnahmen handele es sich um eine Instandsetzung der Straße, die sich darüber hinaus als provisorisch darstelle. Solche Maßnahmen könnten aber weder Gegenstand eines Erschließungsbeitrages noch eines Ausbaubeitrages sein, zumal die Kosten auch nicht nach den jeweiligen beitragsrechtlichen Vorteilsmaßstäben verteilt worden seien. Die Klägerin sei nicht nach Treu und Glauben an der Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs gehindert, auch wenn die Rückgewähr der Leistung der Beklagten unmöglich sei. Denn ihr sei durch die Herstellung der Fahrbahndecke kein bezifferbarer wirtschaftlicher Vorteil zugewachsen. Schließlich sei der Erstattungsanspruch der Klägerin nicht infolge Verjährungseintritts erloschen. Nach welchen Regeln sich die Verjährung richte, sei, wenn ausdrückliche gesetzliche Regelungen nicht einschlägig seien, im Wege der Analogie zu entscheiden. Auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch seien, soweit - wie hier - sachnähere Regelungen fehlten, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend anzuwenden. Bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 sei anerkannt gewesen, dass der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch der 30jährigen regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. unterliege. Gem. § 195 BGB in der seit 1. Januar 2002 geltenden Neufassung belaufe sich die regelmäßige Verjährungsfrist nunmehr auf drei Jahre. Der Beginn des Fristenlaufs setze indes nicht nur - wie die alte Regelung - das Entstehen des Anspruchs voraus, sondern darüber hinaus Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners. Ob die neuen zivilrechtlichen Bestimmungen auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch Anwendung fänden, sei in der Rechtsprechung umstritten. Die Kammer folge für den landesrechtlichen allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch der Rechtsprechung des 3. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zur Verjährung bundesrechtlich geregelter öffentlich-rechtlicher Erstattungsansprüche nach 30 Jahren. Es bestehe kein Grund, für derartige Ansprüche von dem allgemeinen Rechtsgedanken abzugehen, dass Rechtssicherheit und Rechtsfrieden eine Verjährung nach 30 Jahren erforderten, aber auch genügen ließen. Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz habe das öffentliche Recht ausgespart, woraus zu folgern sei, dass der Gesetzgeber die verjährungsrechtliche Rechtslage im öffentlichen Recht nicht habe ändern wollen. Die im Zivilrecht maßgeblichen Gesichtspunkte der Vereinfachung des Verjährungsrechts und seine Angleichung an zwischenzeitlich erreichte internationale Standards im Geschäftsverkehr mit Akzentuierung des Schuldnerschutzes spielten im öffentlichen Recht allenfalls eine untergeordnete Rolle. Zudem begegne eine Verjährungsfrist, deren Beginn von subjektiven Umständen abhängig sei, im öffentlichen Recht Schwierigkeiten. Auch wenn die vom 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsprechung mehrerer Obergerichte zu öffentlich-rechtlichen Erstattungsansprüchen des Landesrechts keine Gefolgschaft gefunden habe, u.a. weil der jeweilige Landesgesetzgeber bei der Neuregelung von Verjährungsvorschriften im öffentlichen Recht zu erkennen gegeben habe, sie mit der Regelverjährungsfrist des BGB von drei Jahren harmonisieren zu wollen, folge die Kammer der Rechtsprechung des 3. Senats. Denn einen entsprechenden Willen des brandenburgischen Gesetzgebers zur Anpassung der Verjährungsvorschriften im öffentlichen (Landes-)Recht lasse sich weder den Einzelregelungen im Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Brandenburg noch den Gesetzesmaterialien hierzu entnehmen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wendet sich zunächst gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die in Rede stehende Straßenbaumaßnahme sei als Instandsetzung zu qualifizieren, für die eine Beitragserhebung grundsätzlich unzulässig sei. Tatsächlich handele es sich um eine Erneuerung und Verbesserung des M... Eine Instandsetzung setze begriffsnotwendig das Vorhandensein einer Straßenbefestigung voraus. Durch die hier vorgenommene Straßenbaumaßnahme sei die Straße aber erstmals befestigt worden, was zu ihrer wesentlichen Verbesserung und somit auch zu einer Beitragspflicht geführt habe. Eine Verletzung des gesetzlichen Vorteilsprinzips sei nicht ersichtlich. Aber selbst wenn man dem Verwaltungsgericht folgen wollte und die Vereinbarung für unwirksam hielte, sei der Rückzahlungsanspruch der Klägerin jedenfalls verjährt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei nämlich hier nicht die 30jährige, sondern die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist analog § 195 BGB anwendbar. Soweit der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts zum bundesrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 8 Abs. 4 Satz 2 Vermögenszuordnungsgesetz weiterhin von einer Verjährungsfrist von 30 Jahren ausgehe, seien diese Erwägungen auf den hier zur Anwendung kommenden landesrechtlichen allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht übertragbar. Für ein Abweichen landesrechtlicher Verjährungsfristen von der neuen Regelverjährungsfrist des BGB sei kein sachlicher Grund ersichtlich. Die Verjährungsregelungen verfolgten im öffentlichen Recht im Wesentlichen das Ziel, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit herbeizuführen sowie eine verlässliche Grundlage für das Haushaltsgebaren der beteiligten juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu schaffen. Dies lege es nahe, die Verkürzung der zivilrechtlichen Regelverjährung von 30 Jahren auf drei Jahre auch im öffentlichen Recht nachzuvollziehen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 30. Januar 2012 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ergänzt: Tränkdecken seien Oberflächenschutzschichten, stellten aber keine selbständige Deckenkonstruktion zur Herstellung einer Fahrbahn dar. Ihre Anlage erfülle mithin nicht die Merkmale einer beitragsfähigen Straßenbaumaßnahme. Wegen der Anwendung der 30jähri-gen Verjährungsfrist verweist sie auf die vom Verwaltungsgericht wiedergegebene Rechtsprechung des 3. Senats des Bundesverwaltungsgerichts. Sie meint weiter, auch bei Annahme einer dreijährigen Verjährungsfrist sei der Anspruch nicht verjährt. Denn sie habe erstmals durch das Schreiben der Beklagten vom 30. September 2005 Kenntnis von der Nichtigkeit der Vereinbarung vom August 2000 erhalten. Bis dahin habe sie im Vertrauen auf die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung davon ausgehen können, dass die Vereinbarung ein ausreichender Rechtsgrund für die Zahlung an die Beklagte gewesen sei, und darauf habe sie auch vertraut. Daher habe eine kenntnisabhängige Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2005 zu laufen begonnen und sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 11. Juli 2008 nicht abgelaufen gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang (2 Hefter) Bezug genommen.

Der Senat konnte ungeachtet des Ausbleibens der Klägerin und ihres Prozessbevollmächtigten im Termin verhandeln und entscheiden. Die Beteiligten sind in der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

Ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 581,34 € ist zwar entstanden (1). Er war jedoch im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits verjährt (2).

1. Anspruchsgrundlage für das geltend gemachte Zahlungsbegehren ist der allge-meine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Dieser ist ein aus den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, insbesondere der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, abgeleitetes und inzwischen gewohnheitsrechtlich anerkanntes Rechtsinstitut des öffentlichen Rechts, dessen Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen denen des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs entsprechen, soweit sie nicht spezialgesetzlich geregelt sind oder den §§ 812 ff. BGB eine abweichende Interessenbewertung zugrunde liegt, die in das öffentliche Recht nicht übertragbar ist (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Oktober 2009 - BVerwG 9 B 24.09 -, juris Rn. 5, und Urteil des erkennenden Senats vom 23. Mai 2013 - OVG 5 B 3.10 -, juris Rn. 41). Er dient der Rückabwicklung rechtsgrundloser Vermögensverschiebung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts.

Die Klägerin hat unstreitig am 28. August 2000 1.137 DM (581,34 €) an die Beklagte gezahlt. Diese Zahlung beruhte auf einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen den acht Anliegern des M..., darunter der Klägerin, und der Beklagten, für eine bauliche Maßnahme an der öffentlichen Straße einen „Spenden“-Beitrag zu leisten. Ebenso unstreitig hat die Beklagte für die vereinnahmten „Spenden“-Beiträge vereinbarungsgemäß eine Tränkdecke aufbringen lassen.

Die Klägerin hat ihren Beitrag rechtsgrundlos geleistet. Denn die dieser Leistung zugrundeliegende Vereinbarung ist nichtig. Dabei handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag in Form eines Austauschvertrages (vgl. §§ 54 Satz 1, 56 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Brandenburg [VwVfGBbg] in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. August 1998 [GVBl. I S. 178]). Eine Vereinbarung, die gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist gem. § 59 Abs. 1 VwVfGBbg 1998 i.V.m. § 134 BGB nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Der Gesetzesverstoß ergibt sich hier daraus, dass die Überbürdung der Kosten für die Tränkdecke des M... nach dem das Rechtsverhältnis zwischen Gemeinde und Straßenanliegern abschließend regelnde Beitragsrecht nicht zulässig gewesen wäre.

Öffentliche Abgaben dürfen grundsätzlich nur nach Maßgabe der Gesetze erhoben werden. Die strikte Bindung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) schließt aus, dass Abgabengläubiger und Abgabenschuldner von den gesetzlichen Regelungen abweichende Vereinbarungen treffen, sofern nicht das Gesetz dies gestattet. Der Grundsatz, dass die Abgabenerhebung nach Maßgabe der Gesetze und nicht abweichend von den gesetzlichen Regelungen aufgrund von Vereinbarungen erfolgen darf, ist für den Rechtsstaat so fundamental, dass seine Verletzung als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zu betrachten ist, welches die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat (st. Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. nur Urteil vom 12. Dezember 2012 - BVerwG 9 C 12.11 -, juris Rn. 11, m.w.N.).

Für das Aufbringen der Tränkdecke im M... durfte sich die Beklagte von den Anliegern unter keinen Umständen eine Gegenleistung versprechen lassen. Mit der Vereinbarung hat die Beklagte nicht nur die falsche Form der Kostenüberbürdung gewählt (a); die Vereinbarung ist auch mit den Grundsätzen der Kostenverteilung bei Straßenbaumaßnahmen nicht vereinbar (b).

a) Es fehlt an einer für die Wirksamkeit einer solchen vertraglichen Beteiligung der Grundstückseigentümer erforderlichen besonderen gesetzlichen Ermächtigung.

§ 124 Abs. 1 BauGB in der bis zum 20. Juni 2013 geltenden Fassung scheidet als Rechtsgrundlage einer vertraglichen Überbürdung eines etwaigen Erschließungsaufwandes für eine zuvor noch nicht endgültig hergestellte Erschließungsanlage aus (vgl. jetzt § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB). Gemäß § 124 Abs. 1 BauGB a.F. kann die Gemeinde die Erschließung zwar durch Vertrag auf einen Dritten übertragen. Der Dritte kann sich nach § 124 Abs. 2 Satz 2 BauGB gegenüber der Gemeinde verpflichten, Erschließungskosten ganz oder teilweise zu tragen. Die Konstellation des § 124 BauGB erfordert damit stets einen außerhalb der Gemeinde stehenden „dritten“ Erschließungsunternehmer als Investor. Demgegenüber ermöglicht § 124 BauGB es der Gemeinde nicht, - wie hier - die Erschließung selbst durchzuführen und die Kosten ganz oder teilweise auf vertraglicher Grundlage umzulegen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 13, m.w.N.).

Auch § 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB kommt als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht. Danach kann die Gemeinde Bestimmungen über die Ablösung des Erschließungsbeitrags im Ganzen vor Entstehung der Beitragspflicht treffen. Davon hat die S... Gebrauch gemacht und in § 10 Satz 2 ihrer Erschließungsbeitragssatzung vom 25. Januar 1995 bestimmt, dass sich der Ablösungsbetrag nach der voraussichtlichen Höhe des nach Maßgabe der Satzung zu ermittelnden Erschließungsbeitrags bemisst. Ein auf solchen Bestimmungen beruhender Ablösungsvertrag kann sich indes nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes stets nur auf die Erschließungsbeitragspflicht im Ganzen beziehen. Die Ablösung von Forderungen für Kosten von Teileinrichtungen - wie hier der Fahrbahndecke - ist nicht zulässig (vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl., § 22, Rn. 13; OVG Münster, Urteil vom 15. Dezember 1997 - 3 A 3570/92 -, juris Rn. 18, m.w.N.).

Das Kommunalabgabengesetz für das Land Brandenburg in der bei Abschluss der Vereinbarung im August 2000 geltenden Fassung lässt eine vertragliche Überbürdung der Kosten eines Straßenausbaus ebenfalls nicht zu. Gem. § 8 Abs. 1 Satz 2 KAG in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juni 1999 (GVBl. I S. 231) sollen bei den dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Straßen Wegen und Plätzen Beiträge erhoben werden. Erst mit Art. 5 Nr. 4 Buchst. a, bb des Zweiten Gesetzes zur Entlastung der Kommunen von pflichtigen Aufgaben vom 17. Dezember 2003 (GVBl. I S. 294), in Kraft getreten zum 1. Februar 2004, wurde in Satz 3 der Vorschrift vorgesehen, dass die Gemeinde anstelle einer Beitragserhebung den Ausbauaufwand auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung anteilig auf die Beitragspflichtigen umlegen kann. Diese spätere Einfügung heilt den Mangel des Gesetzesverstoßes bei Vertragsschluss per se nicht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 1982 - BVerwG 8 C 99.81 -, juris Rn. 15).

Die erforderliche gesetzliche Ermächtigung zum Vertragsschluss ergibt sich schließlich nicht aus der allgemeinen Regelung über die Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Austauschverträge (§§ 54 Satz 2, 56 ff. VwVfGBbg 1998). Diese Vorschriften enthalten allgemeine Vorgaben, die unabhängig vom jeweiligen Sachgebiet der vertraglichen Vereinbarung gelten, aber sachgebietsspezifische gesetzliche Verbote weder ausschließen noch zur Abweichung von solchen Verboten ermächtigen. Eine gesetzliche Ermächtigung, von dem Verbot gesetzesinkongruenter Abgabenverträge abzuweichen, kann sich nicht aus diesen allgemeinen Regeln, sondern nur aus den besonderen Vorschriften des einschlägigen Fachrechts ergeben (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Dezember 2012 - BVerwG 9 C 12.11 -, juris Rn. 21).

b) Die Vereinbarung verstößt auch gegen die Grundsätze der Kostenverteilung bei Straßenbaumaßnahmen.

Es ist spätestens in der zweiten Instanz unstreitig (geworden), dass der M... keine vor dem Wirksamwerden des Beitritts bereits hergestellte Erschließungsanlage war im Sinne von § 242 Abs. 9 Satz 1 BauGB. Ein „technisches Ausbauprogramm“ gab es nicht, und für eine den örtlichen Ausbaugepflogenheiten entsprechend fertig gestellte Erschließungsanlage wies die Anlage nicht den erforderlichen Grundbestand an kunstmäßigem Ausbau auf („Sandpiste“, vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2010 - BVerwG 9 C 1.09 -, juris Rn. 15, m.w.N.).

Das Aufbringen der Tränkdecke stellt keine Erschließungsmaßnahme dar - dafür fehlt es an der endgültigen Herstellung der Teileinrichtung Fahrbahn nach § 7 Abs. 2 Buchst. a der Erschließungsbeitragssatzung der S...vom 25. Januar 1995, wonach Fahrbahnen eine Befestigung aus tragfähigem Unterbau mit einer Decke aus Asphalt, Beton, Platten, Pflaster oder einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise aufweisen müssen.

Die Beklagte irrt, wenn sie meint, das Herstellen einer Tränkdecke anstelle einer unbefestigten „Sandpiste“ im M... sei als eine - beitragsfähige - Erneuerung oder Verbesserung einer öffentlichen Straße zu qualifizieren.

Eine Erneuerung im Sinne von § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG liegt vor, wenn eine Anlage nach ihrer Abnutzung entsprechend dem ersten Ausbauzustand in gleichwertiger Art neu erstellt wird und den Anliegern infolgedessen statt der abgenutzten, reparaturanfälligen Anlage eine neue, intakte Anlage zur Verfügung gestellt wird. Voraussetzung ist, dass die Anlage verschlissen ist und die Erneuerung nach Ablauf der Nutzungszeit durchgeführt wird, die bei bestimmungsgemäßer Nutzung und ordnungsgemäßer Unterhaltung und Instandsetzung erfahrungsgemäß zu erwarten ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31. August 2007 - OVG 9 N 148.05 -, juris Rn. 17). Um eine solche Ersetzung geht es hier nicht. Denn auch die Beklagte räumt ein, dass der M... zuvor völlig unbefestigt war, insbesondere keine Fahrbahn hatte, die hätte ausgebaut werden können. Es könnte sich daher allenfalls um eine Verbesserung der Anlage handeln.

Eine Verbesserung im Sinne von § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG liegt vor, wenn die Ausstattung der Anlage entsprechend ihrer bisherigen verkehrstechnischen Konzeption hinsichtlich der räumlichen Ausdehnung, der funktionalen Aufteilung der Gesamtfläche oder hinsichtlich der Art der Befestigung vorteilhaft verändert wird; die Vorteilhaftigkeit der Veränderung ist unter verkehrstechnischen Gesichtspunkten zu beurteilen, wonach zu prüfen ist, ob der Verkehr bei Zugrundelegung der bisherigen verkehrstechnischen Konzeption auf der neu gestalteten Anlage zügiger, geordneter, unbehinderter oder reibungsloser abgewickelt werden kann als vorher (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31. August 2007, a.a.O., juris Rn. 8). Hinzukommen muss, dass die neue Fahrbahn die Anforderungen erfüllt, die an eine Straßendecke zu stellen sind (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 18. Februar 1988 - 2 A 2764/85 -, OVGE 40, 15 ff., 17 zu einer bituminösen Deckschicht auf vorhandenem Ascheunterbau). Letzteres ist hier nicht der Fall.

Unter einer Tränkdecke bzw. Makadamdecke versteht man - auch nach Auffassung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung - das Anspritzen einer Unterlage, wie z.B. eines unbefestigten Weges, mit einem bituminösen Bindemittel (Bitumenemulsion) und das anschließende Abstreuen mit einer Gesteinskörnung. Dabei entsteht - wie auch im M... - eine lediglich 1 bis 2 cm starke Asphaltdecke, die - zusammen mit einer Unterlage - hier aus „Mineralgemisch 0/16“ - die Straßenoberfläche zwar glättet, aber nicht auf hinreichende Dauer befestigt. Die Tränkdecke hält erfahrungsgemäß das Befahren mit Kraftfahrzeugen einschließlich Versorgungsfahrzeugen auf Dauer nicht aus und lässt alsbald Schlaglöcher entstehen (im vorliegenden Fall nach weniger als fünf Jahren), weshalb diese Art Fahrbahn regelmäßig nur für Wirtschaftswege, Baustellenzufahrten o.ä. eingesetzt wird. Eine einlagige Asphaltschicht in einer Stärke von 1 bis 2 cm entspricht nicht den technischen Mindestanforderungen an die Fahrbahn einer Erschließungs- bzw. Gemeindestraße der niedrigsten Bau- bzw. Belastungsklasse. Erforderlich ist in der Regel eine Asphaltdeckschicht in einer Mindeststärke von 6 cm (vgl. nur RStO 2001, Tafel 5, Erneuerung in Asphaltbauweise, Bauklasse VI). Das Ersetzen eines Provisoriums - festgefahrene „Sandpiste“ - durch ein anderes Provisorium - Tränkdecke - ist nach alledem weder eine Erneuerung noch eine Verbesserung.

Es kommt hinzu, dass die Beitragspflicht nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG einen wirtschaftlichen Vorteil der Straßennutzung bei den Grundstückseigentümern voraussetzt, dieser Vorteil bei einer Fahrbahndecke ausgehend von einer regelmäßigen Haltbarkeit von ca. 25 Jahren von einer gewissen Dauer sein muss und eine Tränkdecke - wie gesagt - diesen dauerhaften Vorteil nicht vermittelt.

Können die Anlieger für die Maßnahme nicht in Mithaft genommen werden, bleibt die Kostenlast für Instandsetzungs- und Unterhaltungsmaßnahmen endgültig bei der Gemeinde als Trägerin der Straßenbaulast. Diese hat nach ihrer Leistungsfähigkeit die Straßen in einem den regelmäßigen Verkehrsbedürfnissen genügenden Zustand zu bauen, zu unterhalten, zu erweitern, umzugestalten oder sonst zu verbessern (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 2 des Brandenburgischen Straßengesetzes).

Diese Einschätzung der Baumaßnahme im M... als reine Instandsetzungsmaßnahme findet ihre Entsprechung in der hier in Rede stehenden Vereinbarung selbst. Denn die Beklagte hat den von ihr entworfenen Vertrag nach dessen Vorspruch ausdrücklich als Vereinbarung zur „Instandsetzung“ des M... bestimmt, weil sie nicht über die Mittel verfügte, die Straße „grundhaft auszubauen“ (§ 4 Satz 1 der Vereinbarung). Diese Vertragsbestimmungen und die Bezeichnung der Geldleistung der Anlieger als „Spende“ verdeutlichen, dass die Vertragsparteien bei Vertragsschluss übereinstimmend davon ausgingen, die Anlieger beteiligten sich ohne rechtliche Verpflichtung und außerhalb des Beitragsrechts an den Kosten einer gemeindlichen Straßenreparaturmaßnahme, weil die Gemeinde ohne die Spendenbeiträge zu einer Reparatur der Anlage nicht in der Lage gewesen wäre.

Die Berufung der Klägerin auf die Unwirksamkeit des Vertrages vom August 2000 ist nicht unredlich. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt als allgemeiner Gedanke auch im Verwaltungsrecht, und dementsprechend ist auch die Ausübung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs durch das Prinzip von Treu und Glauben begrenzt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2013 - BVerwG 5 B 66.13 -, juris Rn. 13 zum Urteil des erkennenden Senats vom 23. Mai 2013 - OVG 5 B 4.10 -). Der Grundsatz steht der einseitigen Rückabwicklung eines nichtigen Austauschvertrages allerdings nicht allein deshalb entgegen, weil die Leistung der Gemeinde nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Es müssen vielmehr besondere, in der Person oder im Verhalten des Erstattung begehrenden Bürgers liegende Umstände hinzutreten, die das Rückforderungsbegehren als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2009 - BVerwG 4 C 15.07 -, juris Rn. 17, m.w.N.). Solche besonderen Umstände sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das gilt im vorliegenden Fall auch in Ansehung des Umstandes, dass der Klägerin die Gegenleistung der Beklagten immerhin für eine gewisse Zeit zugutegekommen ist. Abgesehen von Zweifeln, ob in einem zeitweilig möglichen staub- und schlaglochfreien Befahren der Zufahrtstraße zum eigenen Grundstück ein geldwerter Vorteil zu erblicken wäre, muss die beklagte Stadt das Risiko der Nichtigkeit des einer gesetzlichen Ermächtigung bedürfenden, von einer solchen Ermächtigung aber nicht gedeckten Vertrages grundsätzlich selbst tragen; andernfalls liefe der Schutzzweck des Gesetzesvorbehaltes leer (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2012 - BVerwG 9 C 12.11 -, juris Rn. 21). Dass aus denselben Gründen die von der Beklagten erhobenen Einwände des Vorteilsausgleichs und der Aufrechnung nicht greifen, hat das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt. Einwände dagegen hat die Berufung nicht vorgebracht.

2. Das Rückzahlungsbegehren der Klägerin scheitert jedoch daran, dass die Beklagte in entsprechender Anwendung von § 214 BGB berechtigt ist, die Leistung wegen Verjährung des Anspruchs zu verweigern.

Da es sich bei der Vereinbarung vom August 2000 um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne von §§ 54 ff. VwVfGBbg 1998/§§ 54 ff. VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg handelt und die Verjährung von Ansprüchen aus einem solchen Vertrag einschließlich der Ansprüche aus seiner Rückabwicklung im Verwaltungsverfahrensgesetz nicht geregelt ist, gelten ergänzend die Vorschriften des BGB entsprechend (§ 62 VwVfGBbg 1998/§ 62 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg). Für anderweitig nicht geregelte Fälle bestimmt § 195 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist mit drei Jahren.

Keines der von der Klägerin und vom Verwaltungsgericht angeführten Argumente spricht gegen die entsprechende Anwendung von § 195 BGB im vorliegenden Fall.

Auch im öffentlichen Recht gilt der Grundsatz, dass das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen, der Verjährung unterliegt. Die Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung sind auf vermögensrechtliche Ansprüche des öffentlichen Rechts grundsätzlich entsprechend anwendbar, jedoch bedarf es für jeden Fallbereich und jede Einzelvorschrift der besonderen Prüfung, ob die aus der konkreten Rechtsbeziehung erwachsenen Ansprüche verjährbar sind und nach welchen Regeln sich gegebenenfalls die Verjährung richtet (st. Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Urteile vom 15. Mai 2008 - BVerwG 5 C 25.07 -, juris Rn. 26, und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 -, juris Rn. 7 f.).

Unzweifelhaft unterliegen allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche der Verjährung; fraglich kann allenfalls sein, ob der Regelverjährungsfrist nach § 195 BGB hier eine andere Verjährungsregelung mit einer längeren Frist als „sachnäher“ vorgeht. Das ist nicht der Fall.

Nach § 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a KAG i.V.m. § 228 AO unterliegen Ansprüche aus dem Beitragsschuldverhältnis einer besonderen Zahlungsverjährung. Die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre und beginnt nach § 229 Abs. 1 Satz 1 AO mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch erstmals fällig geworden ist. Die somit hier mit Ablauf des Jahres 2000 beginnende Verjährungsfrist wäre durch die schriftliche Geltendmachung des Erstattungsanspruchs gegenüber der Beklagten am 12. Oktober 2005 unterbrochen worden (§ 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a i.V.m. § 231 Abs. 1 Satz 1 AO).

Der von der Klägerin geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch entspringt aber nicht einem Beitragsschuldverhältnis. Wie oben ausgeführt, haben die Vertragsparteien im August 2000 keine Vereinbarung über die Verteilung eines Anliegerbeitrags getroffen, sondern außerhalb des Geltungsbereichs des § 8 KAG eine Vereinbarung über eine freiwillige Beteiligung der Anlieger an den Kosten einer Straßeninstandsetzungsmaßnahme, zu der es sonst mangels ausreichender Haushaltsmittel nicht gekommen wäre (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 2 BbgStrG: „nach ihrer Leistungsfähigkeit“). Für einen Erstattungsanspruch zur Rückabwicklung eines solchen Vertrages sind die Verjährungsvorschriften nach § 62 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg i.V.m. §§ 194 ff. BGB „sachnäher“ als diejenigen für Ansprüche aus einem Beitragsschuldverhältnis.

Sind nach dem Gesetz zur Ergänzung der Vorschriften über öffentlich-rechtliche Verträge und deren Rückabwicklung die Vorschriften des BGB entsprechend heranzuziehen, ist für eine Analogie zur Regelverjährung von 30 Jahren nach § 195 BGB in der vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Fassung kein Raum. Vielmehr richtet sich die Verjährung in diesem Fall nach der Systematik der bürgerlich-rechtlichen Verjährungsvorschriften, m.a.W. es besteht dann ein Anwendungsvorrang für die aktuell gültige Regelverjährung.

Die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Urteile des 3. Senats des Bundesverwaltungsgerichts stehen nicht entgegen. Danach verjährt auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch nach § 8 Abs. 4 Satz 2 VZOG in 30 Jahren, und eine analoge Anwendung der §§ 195, 199 BGB n.F. scheidet aus. Dies gilt aber nur für Erstattungsansprüche wegen eines rechtsgrundlosen Eingriffs wie für den Herausgabeanspruch nach § 8 Abs. 4 Satz 2 VZOG (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 -, juris Rn. 10, bestätigt durch Urteile vom 30. Juni 2011 - BVerwG 3 C 30.10 -, juris Rn. 18, und vom 22. März 2012 - BVerwG 3 C 21.11 -, juris Rn. 38, darin ausdrücklich unter Hinweis auf die Besonderheiten des vermögenszuordnungsrechtlichen Anspruchs). Die Klägerin macht aber keinen Ersatzanspruch wegen rechtsgrundlosen Eingriffs geltend, sondern einen Ersatzanspruch wegen einer rechtsgrundlosen Leistung aufgrund einer (unwirksamen) vertraglichen Vereinbarung.

Auf die vom Verwaltungsgericht in den Vordergrund gestellte Frage, ob der Landesgesetzgeber die neuen Verjährungsvorschriften des BGB nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes rezipiert hat, kommt es nicht an. Allein weil der Landesgesetzgeber an der Verweisung in das BGB bei ergänzenden Vorschriften für öffentlich-rechtliche Verträge nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes festgehalten hat, ist für einen Rückgriff auf die regelmäßige 30jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. kein Raum.

Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Denn der Erstattungsanspruch der Klägerin war an diesem Tag noch nicht verjährt. Dieser unterlag ursprünglich der regelmäßigen 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Die Verjährungsfrist begann gemäß § 198 Satz 1 BGB a.F. mit der Entstehung des Anspruchs, hier also mit der Auszahlung des Geldbetrages am 28. August 2000, zu laufen. Danach wäre Verjährung erst im Jahre 2030 eingetreten.

Nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 unterfällt der von der Klägerin geltend gemachte Erstattungsanspruch - wie gesagt - der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährungsfrist, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen, soweit die Klägerin nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Klägerin hatte seit ihrer Zahlung und damit seit der Entstehung des Erstattungsanspruchs Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners.

Anders als die Klägerin meint, ist für Beginn des Fristenlaufs nur erforderlich, dass der Gläubiger um die anspruchsbegründenden Tatsachen weiß, nicht dass er den Vorgang rechtlich zutreffend beurteilt (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13 -, juris Rn. 26; ebenso für den dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ähnlichen Bereicherungsanspruch Beschluss des BGH vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 -, juris Rn. 6 ff.). Das gilt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit hier auch unter Berücksichtigung des Schutzes des Rückzahlungsgläubigers namentlich beim Abschluss eines gegen das Verbot der Kostenüberbürdung für nicht beitragsfähige Straßeninstandsetzungsmaßnahmen verstoßenden und deswegen nichtigen Vertrages. Anders kann es nur dann zu beurteilen sein, wenn es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage handelt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (vgl. Beschluss des BGH vom 19. März 2008, a.a.O., Rn. 7 m.w.N.).

Davon kann hier keine Rede sein. Vielmehr lag die Unzulässigkeit der synallagmatischen Verknüpfung von Straßeninstandsetzung und Spendenbeitrag der Anlieger auf der Hand.

Das Argument der Klägerin in ihrer Berufungserwiderung, sie habe erst 2005 erfahren, dass die Zahlung nicht als Spende abzugsfähig sei, und die Beklagte habe erstmals mit Schreiben vom 30. September 2005 die Unrechtmäßigkeit ihrer Vorgehensweise eingeräumt, spricht nicht gegen die Annahme einer offenkundigen Unwirksamkeit der Vereinbarung. Denn die Frage der Abzugsfähigkeit der Spende hat mit dem hier inmitten stehenden Anspruch nichts zu tun - nicht die Spendendeklaration führt zur Nichtigkeit, sondern die Vereinbarung einer Gegenleistung für die Straßenreparatur. Für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände ist es ebenso ohne Belang, ob der Vertragspartner die Unrechtmäßigkeit seiner Vorgehensweise „einräumt“. Eine etwa fehlende Rechtskenntnis von der Unwirksamkeit der Vereinbarung hätte sich die Klägerin bei Inanspruchnahme eines Rechtsbeistandes schon bei Abschluss des Vertrages verschaffen können. Die Verjährungsfrist begann also am 1. Januar 2002 mit Inkrafttreten der Neufassung des § 195 BGB zu laufen und lief am 31. Dezember 2004 ab. Die Zahlungsklage hat die Klägerin indes erst am 11. Juli 2008 erhoben. Zwar hat sie bereits am 12. Oktober 2005 die Rückforderung bei der Beklagten schriftlich geltend gemacht. Jedoch war die Verjährungsfrist schon zu diesem Zeitpunkt abgelaufen, so dass offen bleiben kann, ob etwa Hemmung gemäß § 62 VwVfGBbg 1998/§ 62 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfGBbg i.V.m. § 203 Satz 1 BGB wegen schwebender Verhandlungen zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände eingetreten war.

Gemäß § 214 BGB war die Beklagte deshalb in Bezug auf den klageweise geltend gemachten Anspruch berechtigt, die Leistung zu verweigern. Auf dieses Leistungsverweigerungsrecht hat sie sich im Klageverfahren auch ausdrücklich berufen.

Die Berufung der Beklagten auf die Verjährung scheitert nicht am Einwand der unzulässigen Rechtsausübung. Der Verjährungseinrede steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung dann entgegen, wenn der Schuldner den Gläubiger durch sein Verhalten, sei es auch unabsichtlich, veranlasst hat, von Maßnahmen zur Verhinderung des Verjährungseintritts abzusehen, z.B. weil der Gläubiger annehmen durfte, der Schuldner werde sich auf Verjährung nicht berufen. Anhaltspunkte für ein derartiges Verhalten der Beklagten bestehen nicht. Vielmehr hat die Klägerin ihrerseits zunächst fünf Jahre bis zur erstmaligen Geltendmachung gegenüber der Beklagten und dann noch mehr als zwei Jahre seit der endgültigen Ablehnung ihrer Ansprüche durch Anwaltschreiben der Beklagten vom 16. März 2006 ungenutzt verstreichen lassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.