Entscheidung VK 10/11

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwen-dungen der Auftraggeberin.

3. Die Gebühr für das Verfahren wird auf X.XXX,XX EUR festgesetzt und mit dem eingezahlten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Auftraggeberin wird für notwendig erklärt.

I.

Die Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2010 die Leistungen „Bereitstellung, Aufbau, Einrichtung und Betrieb eines … gemäß …“ für den … im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der EG-Sektorenrichtlinie europaweit aus.

Nach Ziffer II.2.1) der Bekanntmachung, in der u.a. die ungefähre Anzahl der benötigten Geräte (Hardware) aufgelistet wird, ist vorgesehen, dass der Probebetrieb ab … 2011 und die vollständige Leistungserbringung mit der Eröffnung des … beginnen soll. Der Betrieb soll mindestens … Jahre ab Inbetriebnahme des … sichergestellt werden. Ziffer II.2.2) der Bekanntmachung beinhaltet die Option „Endgerätewartung (Field Service)“.

In Ziffer VI.3) der Bekanntmachung weist die Auftraggeberin u.a. darauf hin, dass sie als Sektorenauftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 4 GWB die Ausschreibung nach den Regelungen des GWB und der SektVO durchführt. Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war nach Ziffer IV.3.4) der Bekanntmachung der … 2010.

Nach erfolgreichem Teilnahmewettbewerb wurde die Antragstellerin neben weiteren Bewerbern zur Angebotsabgabe bis zum … 2011 aufgefordert. Die Angebotsabgabefrist wurde später bis zum … 2011 verlängert. Hinsichtlich der optionalen Leistungen (Pkt. 3) wird in dem Aufforderungsschreiben vom … 2010 auf Ziffer 10. des Leistungsverzeichnisses (LV) verwiesen; unter Pkt. 4 beschreibt die Auftraggeberin die beabsichtigte Vorgehensweise nach Angebotsabgabe, so auch die vorgesehene Möglichkeit, Angebotsinhalt und -preis zu verhandeln sowie, im Anschluss gegebenenfalls optimierte Angebote abzugeben. Nach den Wertungskriterien (Pkt. 6) macht der Gesamtpreis 50% der Bewertung aus; er setzt sich aus vier Unterkriterien zusammen, von denen eines die „Wartung und Pflege … Reinigungszyklus 6 Monaten“ mit einer Wichtung von 19 % ist.

Der in Ziffer 10. LV aufgelistete Aufgabenbereich der lokalen Wartung wurde nach zahlreichen Bieterfragen modifiziert und mit Stand: … 2011 erneut an die Bieter versandt.

Fragen der Bieter zu den Verdingungsunterlagen, vornehmlich zum Vertragsentwurf und zum Leistungsverzeichnis, wurden in anonymisierter Form beantwortet, indem allen Bietern ein jeweils aktualisierter Bieterfragen-/Antwortenkatalog übersandt wurde, in dem die Änderungen zur vorhergehenden Fassung gekennzeichnet waren - zuletzt die sechste Fassung vom ... 2011. Die Fragen führten teils zu Anpassungen des Vertragswortlautes, zu Streichungen im Vertragstext wie auch zur Neugestaltung des Preisblattes Wartung/Pflege.

Mit Schreiben vom … 2011 sprach die Antragstellerin eine Vielzahl einzelner Regelungen der Verdingungsunterlagen an und bat um Erläuterung oder Klarstellung bzw. erhob insoweit Rügen. Dem entgegnete die Auftraggeberin mit Schreiben vom … 2011. Sie griff die einzelnen Punkte, die hinterfragt bzw. beanstandet worden waren, auf, und beantwortete die Fragen, teils auch unter Hinweis auf vorherige Versionen des Bieterfragen-/Antwortenkataloges. Den Rügen half sie zum Teil ab.

Die Antragstellerin hatte fristgerecht zum … 2011 ein Angebot mit zwei Preisangeboten abgegeben – je nachdem, ob die Option mitbeauftragt würde oder nicht. Mit entsprechenden Erläuterungen im Anschreiben vom … 2011 hatte sie im unterzeichneten Vertragsexemplar (Angebotsteil „03_Dienstleistungsvertrag“) die Nr. 3.1, 3.3, 3.4, 13.2 Satz 2, 13.3 Satz 2, 21.1, 21.3 Satz 2 unter Hinweis auf ihr Rügevorbringen vom … 2011 und der aus ihrer Sicht insoweit nicht erfolgten Abhilfe gemäß Schreiben der Auftraggeberin vom … März 2011 gestrichen.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom … 2011 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt. Sie trägt vor, der den Bietern übermittelte Vertragsentwurf sei als nicht verhandelbar bezeichnet worden und gehe auf die optional ausgeschriebene lokale Wartung gar nicht ein. Im Leistungsverzeichnis werde diese Option nur kurz beschrieben. Vergaberechtswidrig sei der hohe Anteil von geschätzten XX % am Gesamtauftragswert. Damit verstoße die Auftraggeberin gegen § 97 Abs. 1, 2 GWB, § 7 SektVO, denn die Ausschreibung von Eventual- und Bedarfspositionen dürfe nur ausnahmsweise bei Vorliegen eines sachlichen Grundes erfolgen, bspw. weil trotz sorgfältiger Planung der tatsächliche Bedarf zum Zeitpunkt der Erstellung der Vergabeunterlagen nicht hat bestimmt werden können. Der Umfang optionaler Leistungen müsse aus Transparenz- und Gleichbehandlungsgründen auf einen Bruchteil der Auftragssumme begrenzt werden. Eine gesetzliche Regelung gebe es insoweit zwar nicht, jedoch sei ein Anteil von über XX % nach weitgehend vertretener Auffassung problematisch, ein Überschreiten von XX % wohl nicht zulässig. Diese Grundsätze dürften auch im Bereich der Sektorenvergabe gelten, denn gemäß § 7 Abs. 1 SektVO sei die Leistung hier ebenso, wie in der VOL/A und VOB/A, eindeutig und erschöpfend zu beschreiben.

Die Modalitäten der Inanspruchnahme der Option würden in der Leistungsbeschreibung ebenfalls nicht geregelt. Darin liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot. Die Rügeantwort, eine Entscheidung zur Beauftragung werde „voraussichtlich innerhalb von drei Monaten nach Zuschlagserteilung“ getroffen, genüge nicht. Die Bieter wüssten nicht, welche Umstände diese Entscheidung beeinflussten. Werde die Option nicht beauftragt, seien die zahlreichen Schnittstellen zwischen dem Hauptauftragnehmer und dem Erbringer der Wartungsleistungen kaum überschaubar, was ein ungewöhnliches Kalkulationsrisiko bedeute. Auch der im Zuge der Angebotsfrist neu gefasste Abschnitt 10. der Leistungsbeschreibung räume die Beanstandungen nicht aus. Wie zu der § 7 Abs. 1 SektVO entsprechenden Regelung des § 8 EG Abs. 1 VOL/A zutreffend festgestellt, sei die Verpflichtung zur Vermeidung ungewöhnlicher Wagnisse (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A a.F.) keineswegs entfallen.

Weitere Vergabeverstöße ergäben sich aus Regelungen im Vertragsentwurf. Die Auftraggeberin habe es versäumt, die ihr aus dem Verhandlungsverfahren erwachsenden Spielräume zu nutzen. Sie hätte über die Inhalte des Vertragsentwurfs und der Leistungsbeschreibung ohne weiteres verhandeln und sodann Anpassungen vornehmen können.

Die lizenzrechtlichen Verpflichtungen seien unzumutbar und unkalkulierbar, soweit sie sich nicht auf das für die Erfüllung des Vertrages notwendige Maß beschränkten. Das gelte für Nr. 3.1 und Nr. 3.3 des Vertragsentwurfs, die keine sachliche und örtliche Beschränkung auf die Nutzung am … und keine zeitliche Beschränkung auf die Vertragsdauer enthielten. Insbesondere die Regelung zu Nr. 3.4 des Vertragsentwurfs sei unerfüllbar und unzulässig. Der Auftragnehmer könne der Auftraggeberin keine völlig unbeschränkten und exklusiven Rechte an Standard-Software, die von dritten Rechteinhabern beschafft werde, einräumen.

Ungewöhnliche Wagnisse ergäben sich aus der weitgehend nicht vorhandenen Beschränkung der Haftung des Auftragnehmers, z.B. auf den Auftragswert oder ein Mehrfaches desselben, so aus Nr. 13.2, Satz 2 des Vertragsentwurfs. Ein weiteres ungewöhnliches Wagnis folge aus Nr. 13.3 des Vertragsentwurfs, denn der Auftragnehmer könne im Schadensfalle nicht selbst gegen geltend gemachte Ansprüche vorgehen, müsse aber jeden dann von der Auftraggeberin geschlossenen Vergleich akzeptieren. Nicht ausreichend sei die zu Nr. 21.1 eingeräumte Haftungsbeschränkung auf leichte Fahrlässigkeit. Zudem könne sich die Haftungshöchstgrenze, die für jeden Haftungsfall greife, vervielfachen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten und die Auftraggeberin gemäß § 115 Abs. 1 GWB unverzüglich über den Nachprüfungsantrag zu informieren,

2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist,

3. der Auftraggeberin zu untersagen, den Zuschlag in der angegriffenen Ausschreibung (…) zu erteilen, ohne zuvor die Vergabeunterlagen nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer geändert und die Bieter zur erneuten Angebotsabgabe auf die geänderten Vergabeunterlagen aufgefordert zu haben,

4. hilfsweise, das Vergabeverfahren aufzuheben,

5. weiter hilfsweise, andere zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin gebotene Anordnungen zu treffen,

6. der Auftraggeberin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin, aufzuerlegen,

7. festzustellen, dass die Hinzuziehung von Rechtsanwälten durch die Antragstellerin erforderlich war,

8. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.

Die Auftraggeberin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin jede Akteneinsicht zu versagen, die über die bereits von der Auftraggeberin freigegebenen Inhalte hinausgeht,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Auftraggeberin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war,

4. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Auftraggeberin aufzuerlegen.

Mit Stellungnahme vom … 2011 legt die Auftraggeberin dar, dass sie sich für den neuen …, in Abkehr zu der bisherigen Aufgabenwahrnehmung durch die …, für eine Organisation der Leistungen durch den … entschieden habe, sodass das Vergabeverfahren auf ein für den … vollständig neues System gerichtet sei. Es sei zu Beginn des Vergabeverfahrens und auch bis heute nicht klar, ob die optionale Endgerätewartung mit beauftragt werde. Die Entscheidung sei abhängig vom Ausgang des Beteiligungsprozesses des Nutzerausschusses des … und den aufgrund der komplexen Inbetriebnahmeplanung bisher nicht abschätzbaren eigenen personellen und technischen Kapazitäten.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Begründung genüge nicht den Anforderungen des § 108 GWB. Die Antragstellerin setze sich nicht substanziiert mit den Vergabeunterlagen auseinander, sondern wiederhole lediglich ihr Verhandlungsbegehren sowie, dass aufgrund einer angeblich nicht eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung ungewöhnliche Kalkulationswagnisse vorlägen. Der Vortrag sei unschlüssig, denn die Antragstellerin habe die Kalkulierbarkeit der Leistungen mit Abgabe ihres Angebotes gezeigt. Ihr fehle als am Verfahren beteiligter Bieterin auch die Antragsbefugnis, denn zum gegenwärtigen Zeitpunkt stünden die Verhandlungen über Angebotspreise und –inhalt noch aus. Eine Beeinträchtigung subjektiver Rechte oder Zuschlagschancen der Antragstellerin liege nicht vor.

Mit den Beanstandungen der optionalen Wartungsleistungen sei die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert, da die Option bereits Gegenstand der Bekanntmachung gewesen und nicht bis zum Ablauf der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge am … 2010, sondern erst am … 2011 gerügt worden sei. Die Auftraggeberin habe überdies sämtliche von der Antragstellerin angesprochenen Aspekte beantwortet. Sie habe die Option angepasst, insbesondere die ursprünglichen Varianten durch eine einzelne, zu bepreisende Variante (…) ersetzt. Sie habe auch mitgeteilt, dass voraussichtlich innerhalb von drei Monaten nach Zuschlagserteilung die Entscheidung zur Beauftragung der Option fallen werde. Die Antragstellerin habe insoweit keine bieterschützende Norm und damit verbundene Rechtsverletzung nennen können. Gleiches gelte für die beanstandeten Vertragsbedingungen.

Jedenfalls aber sei der Nachprüfungsantrag offensichtlich unbegründet. Die optionalen Leistungen der Endgerätewartung seien ordnungsgemäß ausgeschrieben worden. Diesbezüglich existiere keine den Grundsatz der Privatautonomie einschränkende Zivil- bzw. Vertragsrechtsnorm. Die Inhalte der Option seien in der Bekanntmachung transparent gemacht, in die Vergabeunterlagen aufgenommen und einem sachgerechten Bewertungssystem unterworfen worden. Das aktuelle Vergaberecht mache zudem keine Vorgaben hinsichtlich etwaig starrer Prozentgrenzen zum Umfang optional ausgeschriebener Leistungen. Die von der Antragstellerin angeführte Literatur und Rechtsprechung betreffe nicht die hier anzuwendenden Regelungen der SektVO. Unabhängig davon sei die Ausschreibung optionaler Leistungen größeren Umfangs durch Vertragsverlängerungsoptionen oder optional stufenweiser Ausschreibung bspw. von Architekten- und Ingenieurleistungen durchaus zulässig.

Der Vorwurf, aus der möglicherweise getrennten Beauftragung von Hauptleistung und Option ohne Beschreibung der zahlreichen Schnittstellen folgten ungewöhnliche Kalkulationswagnisse, gehe bereits deshalb ins Leere, weil die Antragstellerin bisher keine dieser Schnittstellen habe bezeichnen können. Ausweislich der Bieterrundschreiben habe die Auftraggeberin für ein Höchstmaß an Transparenz und Wettbewerb auch im Hinblick auf die optionalen Leistungen gesorgt.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin verstießen die letztgültigen Regelungen in Nr. 3 des Vertragsentwurfs nicht gegen vergaberechtliche Vorschriften. Einschlägige vergaberechtliche Verbotsnormen, gegen die verstoßen worden sein könnte, gebe es nicht. Die Antragstellerin teile schlicht ihre Auffassung zur Erforderlichkeit bzw. Angemessenheit des in Nr. 3 niedergelegten vertraglichen Leistungssolls mit. Das Leistungsbestimmungsrecht obliege aber der Auftraggeberin. Auch die Regelungen zur Haftung in Nr. 13 und 21 des Vertragsentwurfes seien vergaberechtskonform.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom … 2011 ihren Vortrag vertieft. Zum Umfang der Verhandlungsinhalte hat sie entgegnet, dass gemäß Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ein Abweichen des Bieters von den vorgegebenen Vertragsbedingungen zum Ausschluss des Angebots führen kann. Gleichwohl habe sie die streitigen Vertragspassagen nicht akzeptiert. Wie die Auftraggeberin damit umgehen werde, sei unklar.

Mit Schriftsatz vom … 2011 hat die Auftraggeberin insbesondere zu Nr. 3.1 des Vertragsentwurfs klargestellt, dass dieser Passus nach seinem letztgültigen Wortlaut ausdrücklich nicht für die nicht speziell für die Auftraggeberin vom Auftragnehmer entwickelten Leistungen gilt. Die von der Antragstellerin als angeblich „unmöglich“ monierten Leistungen regele die hinsichtlich der Rechteeinräumung äußerst eingeschränkte Nr. 3.7 des Vertragsentwurfs.

Mit Verfügung des Vorsitzenden vom … 2011 wurde die Entscheidungsfrist bis zum … 2011 verlängert.

Auf die Vergabeakten sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die angerufene Vergabekammer des Landes Brandenburg ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig (§ 104 Abs. 1 GWB). Aus der Belegenheit des … im … und wegen Nennung der Vergabekammer des Landes Brandenburg in der Vergabebekanntmachung ist die beabsichtigte Auftragsvergabe dem Land Brandenburg zuzurechnen.

Die Auftraggeberin zählt zu den Sektorenauftraggebern i.S.v. § 98 Nr. 4 GWB. Sie wird als Betreiberin des … im Sinne der … auf dem Gebiet des Verkehrswesens tätig. Gesellschafter sind ausschließlich …, die ihrerseits Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB sind und die die Mehrheit des Stammkapitals halten (vgl. Art. 1 Nr. 2 Satz 2 der Richtlinie zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, Anhang VIII). Die Auftraggeberin hat auf das im … 2010 eingeleitete Vergabeverfahren die Vorschriften der am 29. September 2009 in Kraft getretenen Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwassserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung – SektVO vom 23. September 2009) anzuwenden.

Der Schwellenwert in Höhe von 387.000,00 EUR für die bekannt gemachte Auftragsvergabe wird deutlich überschritten, §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. §§ 1 Abs. 2; 2 Abs. 1 SektVO.

Die Antragstellerin hat die von ihr geltend gemachten Vergabeverstöße rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Sie hat nach mit Schreiben vom … 2011 erfolgter Abweisung der mit dem Nachprüfungsantrag weiter verfolgten Beanstandungen die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingehalten.

Der Auffassung, in Bezug auf die optional ausgeschriebenen Leistungen sei die Antragstellerin mit ihren Beanstandungen vom … 2011 gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert, da die Option bereits in der Bekanntmachung vom … 2010 enthalten gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Die Bekanntmachung beschreibt die Option in Ziffer II.2.2) lediglich stichwortartig mit „Endgerätewartung (Field Service)“. Weitergehende Angaben, bspw. zur inhaltlichen Ausgestaltung und dem sich daraus ergebenden Auftragsvolumen der Option, der zur Rügeerhebung Veranlassung gab, erhielten die Bieter, die den Teilnahmewettbewerb erfolgreich abgeschlossen hatten, erst mit der im … 2010 übersandten Aufforderung zur Angebotsabgabe nebst Anlagen, wie dem beigefügten Leistungsverzeichnis. Die insoweit geltende Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB für beanstandete Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen „erkennbar“ waren, hat die Antragstellerin eingehalten, denn bereits die ursprüngliche Frist zur Angebotsabgabe lief am … März 2011 und damit nach Erhebung der Rügen vom … 2011 ab. Gleiches gilt für den hinsichtlich einzelner Klauseln beanstandeten Vertragsentwurf.

Auch auf § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB kann eine Rügepräklusion, wie sie die Auftraggeberin aus dem ca. zweimonatigen Zeitablauf zwischen Versendung der Verdingungs- unterlagen im … 2010 und Rügeschreiben Mitte … 2011 schließt, nicht gestützt werden. Die Antragstellerin hat zu Recht darauf verwiesen, dass es bei dieser Norm, wie in der Altfassung des GWB, auf das positive Erkennen eines geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes ankommt. Dass dieser Zeitpunkt ein anderer sein könnte, als mit dem Rügeschreiben vom … 2011 dargetan, ist nicht erkennbar.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Nach § 107 Abs. 2 S. 1 und 2 GWB ist antragsbefugt, wer ein Interesse an dem in Rede stehenden Auftrag hat und geltend macht, dass ihm durch die behaupteten Vergabeverstöße ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot der effektiven Rechtsschutz-gewährung dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Ein Interesse am Auftrag liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Verfahren teilgenommen und einen Verstoß gerügt hat (grundlegend BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 – 2 BvR 2248/03; BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 – X ZB 27/04; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 7. Mai 2008 – 1 Verg 5/07; OLG Brandenburg, Beschluss vom 7. August 2008 – Verg W 11/08) bzw. wenn der Antragsteller ein Angebot abgegeben hat (BGH a.a.O.; BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06). Mit Blick auf die zwar noch zu altem Recht ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (a.a.O.) sind keine sehr hohen Anforderungen an die Darlegungslast in Bezug auf einen zumindest drohenden Schaden im Sinne des unveränderten § 107 Abs. 2 GWB zu stellen. Der Schadensbegriff muss unter dem Gesichtspunkt der Gewährung des Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden. Macht ein potentieller Bieter geltend, dass durch unklare Ausschreibungsunterlagen ein Verstoß gegen die Chancengleichheit vorliegt, ist ein zumindest drohender Schadenseintritt im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ohne Weiteres dargelegt.

Hiernach genügt die Antragstellerin ihrer Darlegungslast. Sie macht eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB geltend und rügt die Verletzung des Gleichheits- und des Transparenzgebotes aus § 97 Abs. 1, 2 GWB – elementare Grundsätze des Vergabeverfahrens, auf deren Einhaltung jeder Bieter einen Anspruch hat. Durch Abgabe ihres Angebotes hat sie ihr Interesse am Auftrag hinreichend dokumentiert. Sie trägt die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nach § 97 Abs. 7 GWB sowie eines ihr deshalb drohenden Schadens vor, da die Auftraggeberin mit einer Option unzulässigen Umfangs von rund XX % am Gesamtauftragsvolumen gegen Vergaberecht verstoße. Sie trägt weiter vor, dass den Bietern durch die ungenauen Auskünfte, ob diese Option zum Zuge kommt, ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werde, da die Kenntnis um die Beauftragung der Option kalkulationserheblich sei. Ein ungewöhnliches Wagnis ergebe sich auch aus den beanstandeten Vertragsklauseln zur Rechteübertragung und Haftungsübernahme, die unzumutbar und unkalkulierbar seien, teils auch unerfüllbar. Die Antragstellerin habe vor Angebotsabgabe erfolglos gerügt, sodass sie sich mit Streichung der entsprechenden Klauseln im unterzeichneten Vertragsexemplar ihres Angebotes der Gefahr habe aussetzen müssen, gegebenenfalls vom Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden.

Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unbegründet.

Die Antragstellerin wird durch die beanstandeten Teile der Verdingungsunterlagen nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

Auf die in Rede stehende Auftragsvergabe finden die Regelungen der Sektorenverordnung Anwendung, § 1 Abs. 1 SektVO. Die Sektorenverordnung setzt die Sektorenrichtlinie (Richtlinie 2004/17/EG – SKR) in nationales Recht um. Sie differenziert nicht, wie im Oberschwellenbereich im alten Recht mit den jeweiligen vierten Abschnitten der VOB/A 2006 und VOL/A 2006, nach Bauauftrag und Liefer- bzw. Dienstleistungsauftrag. Die Sektorenverordnung hält sich eng an den Beschluss der Bundesregierung vom 28. Juni 2006, Schwerpunkte zur Vereinfachung des Vergaberechts betreffend. Hiernach sollte es strengere Verpflichtungen, als in der vorgenannten EU-Richtlinie vorgesehen, nicht mehr geben (vgl. Hans-Peter Müller, VergabeR, Sonderheft 2a/2010, S. 302 ff (302) „… Sektorenverordnung (SektVO) – ein Überblick“). Die Sektorenverordnung sollte demzufolge nur den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie aufnehmen mit dem Ziel, durch die Neufassung der Vergabevorschriften im Sektorenbereich den Regelungsinhalt zu reduzieren. Grundlage dieser Bestrebungen des Verordnungsgebers ist der Umstand, dass die Sektorenrichtlinie neben den so genannten klassischen öffentlichen Auftraggebern in nicht unerheblichem Umfang auch kommerziell handelnde natürliche oder juristische Personen des Privatrechts erfasst (vgl. Dr. Marc Opitz, Vergaberecht 5/2009, S. 689 ff (689), „Die neue Sektorenverordnung“), die in ihrer Branche im Wettbewerb mit vergaberechtlich ungebundenen Unternehmen stehen und für die bereits die Verpflichtung zur Anwendung der Mindestbestimmungen der SKR regelmäßig zu Wettbewerbsnachteilen führt.

Demgegenüber setzten die jeweils zweiten Abschnitte der VOB/A 2006 und VOL/A 2006 – wie nunmehr die geltenden Neufassungen der VOB/A 2009 und EG VOL/A (2009) – die Vergabekoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 2004/18/EG – VKR) um. Diese Verordnungen enthalten nach wie vor eine größere Regelungsdichte mit einem höheren Reglementierungsgehalt und erfassen die Auftragsvergabe der sog. klassischen öffentlichen Auftraggeber. Wenn also der nationale Verordnungsgeber im Gegensatz hierzu in der Sektorenverordnung bewusst auf den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie übersteigende Reglementierungen verzichtet hat, kann keineswegs unterstellt werden, es lägen etwaig unbeabsichtigte Regelungslücken vor, die im Wege der Analogie zu schließen seien. Die Schließung vermeintlicher Regelungslücken durch Übertragung explizit zur VOL/A 2006 (2. Abschnitt: § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006) ergangener Rechtsprechung verbietet sich ebenfalls. Vielmehr ist dem Sektorenauftraggeber ein größerer Freiraum belassen worden, der zu respektieren ist.

Im Hinblick auf bewusste Entscheidungen des nationalen Verordnungsgebers ist beispielsweise beachtenswert, dass die VOB/A 2009, § 7 Abs. 1 Nr. 3, weiterhin regelt, dem Auftragnehmer dürfe ein ungewöhnliches Wagnis nicht aufgebürdet werden …, die EG VOL/A (2009), § 8, auf die Aufnahme dieser Regelung in ihrer Neufassung jedoch verzichtet hat.

Die Antragstellerin verkennt die im Zuge der Novellierung des Vergaberechts genannten Entscheidungen des Verordnungsgebers. Tatsächlich, darauf weist sie zwar zutreffend hin, sah im Oberschwellenbereich der bisher anzuwendende 4. Abschnitt der VOL/A (VOL/A-SKR) eine derartige Formulierung zur Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung, wie sie § 7 Abs. 1 SektVO beinhaltet, nicht vor. Nunmehr besteht eine Parallele zu § 8 Nr. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 VOL/A 2006 und § 8 Abs. 1 EG VOL/A (2009). Wenn nun die Antragstellerin diese für den Sektorenauftraggeber im Oberschwellenbereich „neue“ Formulierung mit Entscheidungen, die zu der die Richtlinie 2004/18/EG umsetzenden VOL/A 2006 (2. Abschnitt) ergangen sind, auszufüllen versucht, negiert sie sowohl den o.g. Willen des nationalen Verordnungsgebers als auch die sich in der Neufassung der EG VOL/A 2009 (§ 8 Abs. 1 EG VOL/A) ausdrückenden Veränderungen. Entgegen der Einschätzung der Antragstellerin steht derzeit noch nicht fest, ob die EG VOL/A (2009) diesen rechtlichen Aspekt für Auftraggeber und Auftragnehmer/Bieter unverändert weiter regeln wollte. Auch der von der Antragstellerin zitierte Aufsatz von Amelung zeigt eine (allerdings nach seiner Einschätzung Bieter benachteiligende) Alternative auf („Die VOL/A 2009“, NZBau 12/2010, 727 ff (729), Ziffer 3. am Ende).

Wie sich im Rahmen der EG VOL/A (2009) das Entfallen des Verbots aus § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 auswirkt, kann für die hier zu treffenden Entscheidung dahinstehen. Maßgeblich ist, dass über § 7 Abs. 1 SektVO auch ohne Ausformulierung des Verbots, den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis zu übertragen, über die allgemeinen Grundsätze des vergaberechtlichen Wettbewerbsschutzes interessen- und risikogerechte Ergebnisse erzielt werden (Greb/Müller, SektVO, Kommentar, April 2010, § 7, Rn 13 ff). Die Pflicht, auf Wagnisse hinzuweisen, folgt aus dem Transparenzgebot. Sollten Wagnisse nicht im Vorhinein bekannt sein, bietet des Vertragsrecht des BGB hinreichende Klärungsmöglichkeiten.

Bei der rechtlichen Einordnung ihrer Beanstandungen, sowohl die optional ausgeschriebene Leistungen als auch die beanstandeten Vertragsklauseln betreffend, berücksichtigt die Antragstellerin nicht die Besonderheiten der in Anwendung zu bringenden Sektorenverordnung. Sie qualifiziert jede ihrer Beanstandungen als ein den Bieter belastendes ungewöhnliches Wagnis, das jedoch nicht als Verbotsnorm Eingang in die SektVO gefunden hat.

Da nach den obigen Ausführungen nichts dafür spricht, § 7 Abs. 1 SektVO über eine quasi erweiternde Interpretation dem § 8 Nr. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 VOL/A 2006 anzugleichen und die insoweit durch vergaberechtliche Entscheidungen ausgestaltete Grenze, ab welchem Prozentsatz des optionalen Auftragswertes in Relation zum Gesamtauftragsvolumen ein Wagnis „ungewöhnlich“ und damit nicht zu kalkulieren ist, auf § 7 Abs. 1 SektVO zu übertragen, scheitert das Begehren, die Option in ihrer konkreten Ausgestaltung als Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften zu qualifizieren.

Die vonseiten der Auftraggeberin mitgeteilten Umstände, insbesondere den voraussichtlichen Zeitpunkt der Mitteilung betreffend, ob die optionalen Leistungen zugleich mit dem Hauptauftrag beauftragt werden, sind nicht zu beanstanden. Die Entscheidung zur Beauftragung optionaler Leistungen fällt regelmäßig erst nach Zuschlag im Laufe des mit einem Bieter geschlossenen Vertrages.

Zurückzuweisen sind ferner die von der Antragstellerin begehrten Änderungen hinsichtlich der von ihr im unterzeichneten Vertragsexemplar gestrichenen Vertragsklauseln. Es sind keine Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften erkennbar. Soweit die Antragstellerin der Auffassung ist, die Auftraggeberin habe versäumt, ihren Verhandlungsspielraum zu nutzen, ist sie darauf zu verweisen, dass § 25 Abs. 1 SektVO offenkundig auch die Verfahrensvariante zulässt, Verhandlungen nach Angebotsabgabe zu führen (vgl. Ziffer 4. der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes).

Die möglichen Folgen der von der Antragstellerin vorgenommenen Streichungen verschiedener Klauseln im unterzeichneten Vertragsexemplar ihres Angebotes sind nicht Gegenstand des Nachprüfungsantrages. Insoweit kann dahinstehen, ob die Antragstellerin mit diesem Vorbringen mangels Rüge präkludiert ist. Abzustellen ist vielmehr auf die bisher die Position der Antragstellerin nicht nachteilig berührende Reaktion der Auftraggeberin, die explizit auf die Verdingungsunterlagen verwiesen hat. Hiernach „kann“ ein Ausschlussgrund vorliegen. Eine entsprechend negative Entscheidung der Auftraggeberin liegt jedoch im aktuellen Verfahrensstadium noch nicht vor. Die Vergabekammer jedenfalls ist nicht befugt, das von der Auftraggeberin in vorbezeichneter Frage gegebenenfalls auszuübende Ermessen durch eigenes zu ersetzen.

Gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB konnte die Vergabekammer aufgrund der offensichtlichen Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

III.

Der Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen gewesen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen und offensichtlich unbegründeten Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK Brandenburg, Beschluss vom 19. März 2003 – VK 5/03; Beschluss vom 25. Februar 2005 – VK 4/05).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.

Die Vergabekammer hält die Festsetzung der Mindestgebühr von X.XXX,XX EUR gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB bei Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die Antragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung erfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Auftraggeberin war aufgrund der über den materiellen Kernbereich des Auftragsvergabeverfahrens hinausgehenden besonderen verfahrensrechtlichen Problematik notwendig, § 128 Abs. 4 Satz 1, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 VwVfG.

V.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abge-lehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die auf-schiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unter-zeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.