Entscheidung 6 Sa 1691/14

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 24.07.2014 - 61 Ca 60294/14 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.097,06 €
(eintausendsiebenundneunzig 06/100) zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu 62 % und die Beklagte zu 38 % zu tragen.

III. Die Revision wird für den Beklagten zugelassen, für den Kläger nicht.

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten für die Monate November 2011 bis Dezember 2012 Beiträge nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) an den Kläger zu zahlen. Der Kläger ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Die Beklagte betreibt einen Mischbetrieb, bestehend aus den Bereichen Transport, Tierhaltung, Instandhaltung landwirtschaftlicher Flächen, Wartung von Baumaschinen und Geräten, Garten- und Landschaftsbau sowie Hoch- und Tiefbau. Noch im Dezember 2012 hatte die Beklagte laut Gewerbeauskunft als Gewerbetätigkeiten „Hochbau, Tiefbau; Garten- und Landschaftsbau; Transportleistungen über 3,5 t“ angemeldet.

Der Geschäftsführer der Beklagten ist zugleich Geschäftsführer der Sch. Bau GmbH, die einen baugewerblichen Betrieb unterhält und am Sozialkassenverfahren des Baugewerbes teilnimmt.

Das ursprünglich bei dem Kläger geführte Beitragskonto des Beklagten wurde zum 31. Oktober 2010 geschlossen. Die Beklagte hat dem Kläger für die Monate November bis Dezember 2011 eine Gesamtbruttolohnsumme in Höhe von 3.304,37 € und für die Monate Januar bis April 2012 eine Bruttolohnsumme in Höhe von 2.734,05 € gemeldet, auf deren Grundlage der Kläger seine zuletzt geltend gemachten Beiträge mit jeweils 16,6% je Monat berechnet hat.

In dem von der Beklagten eingereichten Lohnjournalen für 2011 und 2012 wird u.a. Hr. Sch., J. als Beschäftigter für den Zeitraum 01.01.2011 bis 31.12.2012 mit einem Gesamtbruttobetrag in Höhe von 4800,-EUR jährlich ausgewiesen. Hr. W. Z. wird in den Lohnjournalen als Beschäftigter für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 30.06.2012 geführt.

Am 2. Juli 2013 führte ein Mitarbeiter des Klägers einen Betriebsbesuch bei der Beklagten durch. Auf Grundlage dieses Betriebsbesuches hatte der Kläger behauptet, dass die Mitarbeiter M., B. und R. je zur Hälfte im Jahr 2011 679,75 Stunden für Tierhaltung und Instandsetzung landwirtschaftlicher Flächen aufgewandt hätten, die Mitarbeiter Z. und J. Sch. für die Wartung von Baumaschinen und Geräten 678 Stunden und die Mitarbeiter M. und Richter für Bauleistungen, insbesondere Tiefbau, 320 Stunden. Die Maschinenwartung sei auf Rechnungsstellung der Firma Sch. Bau GmbH erfolgt.

Herr J. Sch. wäre seit dem 1. April 2003 laufend als Instandhaltungsgehilfe für Maschinen und Gerätschaften im Betrieb des Beklagten bei einem monatlichen pauschalen Bruttobetrag in Höhe von 400,-- € beschäftigt. Herr Jens M. sei in der Zeit vom 14. Mai 2012 bis zum 30. September 2012 als Bauhelfer beschäftigt worden.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte entsprechend § 1 Abs. 2 Abschn. IV VTV dem Tarifvertrag unterliege, da sie mit der Sch. Bau GmbH ausschließlich oder in nicht unerheblichem Umfang einen Bauhof und/oder eine Werkstatt betreibe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.912,46 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet, dass sie einen Baubetrieb im Sinne des VTV unterhalte. Der Unternehmensbereich Hoch- und Tiefbau sei Ende 2010 nicht mehr aktiv gewesen. Herr J. Sch. sei selbständig als Landmaschinenmeister tätig gewesen und habe gelegentlich Futtermitteltransportanlagen und Landmaschinen im Unternehmensbereich Landwirtschaft gewartet. Herr W. Z. habe geringfügig als Dispatcher zur Beschaffung von Transportaufträgen im Unternehmensbereich Transport gearbeitet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch dem Kläger am 8. August 2014 zugestellte Urteil vom 24. Juli 2014 abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass für das Jahr 2011 arbeitszeitlich keine baulichen Leistungen überwogen hätten. Für das Jahr 2012 habe der Kläger trotz des Betriebsbesuchs im Jahre 2013 keine zeitlichen Angaben getätigt. Auch habe der Kläger keinen Beweis dafür angeboten, dass im Jahr 2011 zu mindestens 25 % der Arbeitszeit des Gesamtbetriebes der Beklagten auf die Wartung von Baumaschinen und Geräten für die Firma Sch. Bau GmbH entfallen seien. Auch seien die Angaben des Klägers zu den Arbeitszeiten nicht plausibel, so sei unklar, worauf der zweite Anteil der Arbeitszeiten der Mitarbeiter M., B. und R. entfallen sei.

Der Kläger hat gegen das ihm am 08. August 2014 zugestellte Urteil durch am 8. September 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 30. September 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und beanstandet, dass das Arbeitsgericht für das Jahr 2011 die für den Werkstattbereich aufgebrachten 678 Stunden nicht zu den unstreitig 320 sonstigen Bauarbeitsstunden hinzugezogen hätte, woraus sich eine überwiegende baugewerbliche Tätigkeit der Beklagten ergebe. Auch habe die Beklagte entgegen dem Arbeitsgericht erstinstanzlich nicht vorgetragen, dass Herr J. Sch. als selbständiger Unternehmer tätig gewesen sei.

Im Kalenderjahr 2012 seien von den Arbeitnehmern insgesamt 960 Stunden im Bereich der Tierhaltung und Instandsetzung der landwirtschaftlichen Flächen, 579 Stunden für die Wartung von Maschinen und Geräten und 2.640 Stunden für bauliche Leistungen Tiefbau erbracht worden. Die Beklagte habe selbst im Schreiben vom 13. Juli 2014 mitgeteilt, dass sie den Arbeitnehmer M. seit dem 14. Mai 2012 wieder bei ihr angemeldet und mithin selbst davon ausgeht, dass er überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten ausführt. Anlässlich des Betriebsbesuchs durch den Betriebsberater habe der kaufmännische Angestellte der Beklagten, Herr K., erklärt, dass die Baumaschinen und Geräte der Beklagten an die Sch. Bau GmbH verliehen würden. Für den Dezember 2012 habe die Beklagte Mieten für Baustellenbedarf i. H. v. 32715,47 EUR gezahlt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 24. Juli 2014 – 61 Ca 60294/14 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.912,46 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er bestreitet weiterhin die von der Klägerin behaupteten Stundenzahlen. Dahingestellt bleiben könne, ob die Maschinenwartung für die Firma Sch. Bau GmbH erfolgt sei, da diese nicht Gegenstand des Verfahrens sei und mit dieser auch kein Zusammenschluss in Form eines Bauhofes oder einer anderen Tätigkeit bestehe. Soweit Wartungsarbeiten durchgeführt wurden, seien diese auf den Baustellen der Sch. Bau GmbH durchgeführt worden und für die Beklagte in deren Tierställen. Die Anmeldung des Arbeitnehmers M. sei irrtümlich durch Kläger erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 16. Januar 2015 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist nur zum Teil begründet.

I.

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II. Die Berufung ist jedoch nur in Höhe von 1.097,06 € begründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 1.097,06 € für die Monate November und Dezember 2011 aus den §§ 18 Abs. 1, 21 Abs. 1 des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 18. Dezember 2009.

1.1 Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte im Jahr 2011 überwiegend Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 VTV erbracht hat, da zumindest die Arbeitnehmer Z. und J. Sch. mit 678 Stunden im Verhältnis zu den insgesamt 1.667,75 Stunden (selbst zu den 2.337,5 Stunden sollte man den Vortrag des Klägers, die Arbeitnehmer Mö., B. und R. hätten je zur Hälfte 679,75 Stunden im Bereich der Tierhaltung, Instandhaltung landwirtschaftlicher Flächen erbracht dahingehend verstehen, dass sie insgesamt 1.339,5 Stunden erbracht hätten) zu mindestens ¼ der betrieblichen Arbeitszeit eine Werkstatt im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 4 VTV betrieben.

1.2 Soweit die Beklagte hierzu behauptet, der Mitarbeiter Sch. sei lediglich als Selbständiger tätig geworden, steht dieses im Widerspruch zu dem von ihr selbst eingereichten Lohnjournalen, wonach Herr J. Sch. vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2011 bei ihr gegen einen monatlichen Bruttolohn in Höhe von 400,-- € beschäftigt war.

1.2 Die Behauptung der Beklagten, Hr. Z. sei entgegen dem Vorbringen des Klägers lediglich als Dispatcher zur Beschaffung von Transportaufträgen tätig, ist unsubstantiiert und damit gemäß § 138 Abs. 2 ZPO unbeachtlich.

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Kasse. Der Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich dem § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Nicht erforderlich ist, dass die klagende Kasse jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt. Dies kann sie in der Regel nicht. Da sie in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihr die Darlegung deshalb erschwert ist, kann sie, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen (BAG vom 18.05.2011 – 10 AZR 190/10, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, m. w. N.).

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 14.03.2014 vorgetragen, dass der Betriebsberater anlässlich seines Betriebsbesuches am 02.07.2013 festgestellt habe, dass die Herren J. Sch. und W. Z. im Jahr 2011 insgesamt 678 Stunden mit der Wartung von Baumaschinen und Geräten aufgebracht hätten. Weiter hat der Kläger behauptet, dass die Maschinenwartung für die Sch. Bau GmbH erfolgt sei, bei der es sich unstreitig um einen Baubetrieb im Sinne des VTV handelt.

Damit genügt das Vorbringendes Klägers den Anforderungen an einen schlüssigen Sachvortrag.

1.3 Trägt damit der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen hinreichend substantiiert vor, so hat sich der Beklagte hierzu als Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären und zu den Behauptungen substantiiert Stellung zu nehmen. Dem genügt das Vorbringen des Beklagten nicht.

Liegt entsprechender Tatsachenvortrag der Kasse vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substanziierten Bestreitens, weil die Kasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und sie keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substanziierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substanziierten Bestreitens entsprechende Tatsachen darlegen (vgl. BAG 17. November 2010 - 10 AZR 845/09 - Rn. 30). Dazu gehört die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten (BAG 18.05.2011, a.a.O., m. w. N.).

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Beklagten nicht.

Die Beklagte hat nicht dargelegt, in welchem Umfang der Mitarbeiter Z. wann welche konkret zu benennenden anderen Tätigkeiten erbracht hat. Soweit die Beklagte behauptet, Hr. Z. sei als Dispatcher tätig geworden, legt sie in keiner Weise dar, für welche Transporte Hr. Z. als Dispatcher tätig geworden sein soll. Der Beklagte legt bereits nicht dar, dass er über Transportkapazitäten verfügt, die den Einsatz eines Dispatchers erfordern.

1.4 Steht damit zur Überzeugung der Kammer fest, dass Hr. J. Sch. und Hr. W. Z. insgesamt 678 Stunden und damit zumindest ein Viertel der betrieblichen Arbeitszeit im Jahr 2011 mit der Wartung von Baumaschinen verbracht haben, hat die Beklagte im Rahmen eines Zusammenschlusses mit der Sch. Bau GmbH und damit eines Betriebes des Baugewerbes eine Werkstatt im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV betrieben.

1.4.1 § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Nr. 4 VTV soll dem Ausscheiden von Arbeitnehmern aus dem Baugewerbe durch Aufspaltung und rechtliche Verselbständigung ihres Betriebsteils oder einzelner Tätigkeiten vorbeugen. Dabei haben die Tarifvertragsparteien mit den Begriffen des "Zusammenschlusses" und der "angeschlossenen Betriebe" relativ weite, nicht von vornherein mit bestimmten Rechtsformen oder bestimmten Rechtsbeziehungen korrespondierende Begriffe gewählt und mit dem Zusatz "- unbeschadet der gewählten Rechtsform -" nochmals verdeutlicht, dass diese Begriffe entsprechend dem Sinn und Zweck der Tarifbestimmung weit auszulegen sein sollen. Für den geforderten "Zusammenschluss" genügt es, wenn zwei Betriebe dergestalt arbeitsteilig zusammenwirken, dass der eine genau die Baumaschinen vorhält, wartet und repariert, die der andere Betrieb für die von ihm auszuführenden Bauwerke benötigt, jedoch nicht selbst besitzt, sondern ständig von ersterem anmietet (BAG vom 31. Juli 2002 – 10 AZR 625/01 –, Rn. 25, juris).

Da § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Nr. 4 VTV nicht kumulativ das Betreiben eines Bauhofes und einer Werkstatt verlangt, sondern ausreichend ist, wenn alternativ, „oder“, eine Werkstatt für einen anderen Baubetrieb mit zumindest einem Viertel der betrieblichen Arbeitszeit betrieben wird, ist ausreichend, wenn der Betrieb die Baumaschinen für einen anderen Baubetrieb wartet und repariert und damit mit diesem arbeitsteilig zusammenwirkt. Darüber hinaus spricht für einen Zusammenschluss im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Nr. 4 VTV die Personenidentität des Geschäftsführers der Beklagten und des bauausführenden Betriebes.

1.4.2 Die Beklagte hat mit der Berufungserwiderung dahingestellt sein lassen, ob die Maschinenwartung für die Firma Sch. Bau GmbH erfolgt sei und damit die Behauptung der Klägerin, dass die Beklagte die Maschinenwartung durch Herrn Sch. für die Sch. Bau GmbH auf Rechnung ausführte, unstreitig gestellt. Damit hat die Beklagte zusammen mit der Sch. Bau GmbH eine Werkstatt im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV betrieben, so dass sie dem Geltungsbereich des VTV im Jahr 2011 aufgrund dessen Allgemeinverbindlicherklärung unterlag.

1.4.3 Der Annahme einer Werkstatt steht nicht entgegen, dass der Beklagte behauptet hat, die Wartungsarbeiten würden auf den Baustellen der Sch. Bau GmbH durchgeführt.

Entgegen eines eventuell gewöhnlichen Verständnisses einer Werkstatt als einer räumlichen Einheit bedarf es dieser nicht. Mit der Regelung unter § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Nr. 4 VTV ist u.a. der Fall geregelt, dass ein Betrieb die Maschinen eines andern Baubetriebes im Rahmen eines Zusammenschlusses wartet und repariert. Hierzu bedarf es lediglich der handelnden Personen und entsprechenden Werkzeugs, ohne das es zwingend einer festen Räumlichkeit bedarf, so dass auch eine derartige „mobile Werkstatt“ den Werkstattbegriff erfüllt.

2. Unbegründet ist die Berufung hinsichtlich der für das Jahr 2012 geltend gemachten Beiträge, da der Kläger trotz des Bestreitens der Beklagten die von ihm für dieses Jahr behaupteten Arbeitsstunden nicht substantiiert dargelegt hat. Er mit der Berufungsbegründung allein die Stundenzahlen behauptet, ohne darzulegen, von welchem der von der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer welche Stunden geleistet sein sollen.

2.1 Dabei kann sich der Kläger auch nicht mehr auf die ihr aufgrund ihrer mangelnden Sachnähe einzuräumende Darlegungserleichterung berufen, da der Kläger aufgrund des Betriebsbesuches des bei ihm beschäftigten Betriebsprüfers hinreichende Informationen über das betriebliche Geschehen hat erlangen können. Auch nach den Grundsätzen der Darlegungserleichterung war der Kläger im vorliegenden Fall gehalten, auf den Sachvortrag des Beklagten substantiiert zu erwidern und dem Vorbringen des Beklagten im Einzelnen entgegenzutreten (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 10.11.2008 – 10 Sa 2022/06, juris; LAG Hessen vom 19.03.2007 – 16 Sa 1462/06 m. w. N.).

Während der Kläger aufgrund des Betriebsbesuches für das Jahr 2011 vorgetragen hat, welche Arbeiten von welchen Arbeitnehmern der Beklagten in welchem zeitlichen Umfang erbracht worden sind, hat er mit der Berufungsbegründung erstmalig vorgetragen in welchem Umfang welche Arbeiten erbracht worden sein sollen, ohne jedoch diese Arbeiten irgendwelchen Mitarbeitern zuzuordnen. Damit war der Beklagten ein substantiiertes Erwidern zu diesem Vorbringen nicht möglich. Die Beklagte konnte nicht dazu Stellung nehmen, dass und in welchem Umfang ein Mitarbeiter etwaig andere Arbeitsleistungen erbracht hat. Eine Beweiserhebung über diese Behauptung entspräche einem unzulässigen Ausforschungsbeweis, da der Kläger weder seine Erkenntnisquelle (vgl.: Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., vor § 284 Rn 5) dargelegt noch dargelegt hat, welcher der von ihm pauschal als Zeugen angebotenen Mitarbeiter („alle Arbeitnehmer“) der Beklagten zu welchen Tätigkeiten hätten Angaben machen können. Soweit sich der Kläger auf das Zeugnis seines Mitarbeiters berufen hat, hat er es versäumt vorzutragen, worauf dessen vermeintlichen Erkenntnisse, der Umfang der behaupteten Tätigkeiten, beruht.

2.2 Soweit der Kläger die Behauptung in der mündlichen Verhandlung durch Angabe der Mitarbeiter weiter substantiiert und hierfür Beweis angetreten hat, trägt er wiederrum nicht vor, auf welchen Grundlagen diese Behauptungen beruhen, so dass das Vorbringen weiterhin nicht hinreichend substantiiert und im übrigen § 67 Abs. 4 ArbGG verspätet ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.

Gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG war für den Beklagten im Hinblick auf den Werkstattbegriff die Revision zuzulassen. Für den Kläger war mangels des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen der Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG die Revision nicht zuzulassen.