Entscheidung Verg W 1/08

1. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer. Eine Erstattung der zur Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen der Auftraggeberin findet nicht statt.

2. Die auf Feststellung gerichteten Anträge der Auftraggeberin, dass die Antragstellerin die Rechte aus dem Nachprüfungsantrag verloren hat, und dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren notwendig war, werden als unstatthaft zurückgewiesen.

3. Der auf Festsetzung des Gegenstandswertes für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gerichtete Antrag der Auftraggeberin wird als unstatthaft zurückgewiesen.

4. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 30.000.000 € festgesetzt.

I.

Die im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegene Antragstellerin hat gegen die Entscheidung der Vergabekammer mit am 2.1.2008 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage sofortige Beschwerde eingelegt. Daraufhin hat das Oberlandesgericht noch am gleichen Tage die Vergabeakten von der Auftraggeberin angefordert. Hierdurch erfuhr die Auftraggeberin von der Einlegung der sofortigen Beschwerde durch die Antragstellerin. Noch mit ebenfalls am 2.1.2008 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz zeigten die Verfahrensbevollmächtigten der Auftraggeberin deren Vertretung an. Mit am 7.1.2009 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage beantragte die Auftraggeberin die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin. In diesem Schriftsatz teilte die Auftraggeberin mit, dass ihr die Antragstellerin „unter dem 4.1.2008 die Beschwerdeschrift zugestellt“ habe. Vor Zustellung der Beschwerdeschrift an die Auftraggeberin erklärte die Antragstellerin mit beim Oberlandesgericht am 17.1.2008 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage die Rücknahme des Nachprüfungsantrages. Sie erklärte außerdem, dass im Übrigen mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrages auch die sofortige Beschwerde zurückgenommen sei.

Die Auftraggeberin beantragt nunmehr,

I. festzustellen, dass die Antragstellerin die Rechte aus dem Nachprüfungsantrag wie auch der Beschwerde verloren hat, §§ 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 ZPO analog,

II. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren durch die Auftraggeberin notwendig gewesen ist und die Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Auftraggeberin zu erstatten hat,

III. den Gegenstandswert für das Nachprüfungsverfahren und das Beschwerdeverfahren festzusetzen.

II.

Für die zu treffenden Nebenentscheidungen sind die Bestimmungen des GWB in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts am 24.4.2009 geltenden Fassung (GWB a. F.) anzuwenden, weil das Beschwerdeverfahren vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts beendet worden ist.

1. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen.

Der mit der Beschwerde angefochtene Beschluss der Vergabekammer vom 14.12.2007 (VK 50/07) ist infolge der Rücknahme des Nachprüfungsantrages auch hinsichtlich der in ihm enthaltenen Kostenentscheidung gegenstands- und wirkungslos geworden.

aa) Den Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin wirksam zurückgenommen. Die Wirksamkeit der Rücknahme scheitert nicht daran, dass bereits eine Entscheidung der Vergabekammer über den Antrag ergangen war. Denn der Nachprüfungsantrag dient ausschließlich dem Interesse des Unternehmens, das sich in seinem Anspruch auf Einhaltung der für das Vergabeverfahren geltenden Bestimmungen durch den öffentlichen Auftraggeber verletzt sieht. Er unterliegt deshalb, solange - wie vorliegend wegen der Einlegung der sofortigen Beschwerde - keine formell bestandskräftige Entscheidung ergangen ist, der freien Disposition dieses Unternehmens. Dieses kann folgerichtig auf die Durchsetzung des ihm gewährten subjektiven Rechts auf ein fehlerfreies Vergabeverfahren verzichten und den Nachprüfungsantrag jederzeit zurücknehmen. Eine Einschränkung der Rücknahmebefugnis sieht die Regelung der §§ 97 ff. GWB nicht vor.

Die Wirksamkeit der Rücknahme scheitert auch nicht an fehlender Zustimmung der Auftraggeberin. Ein Zustimmungserfordernis ergibt sich weder aus den §§ 97 ff. GWB noch aus dem Rechtsgedanken des § 269 Abs. 1 ZPO. Zwar macht § 269 Abs. 1 ZPO die Wirksamkeit der bis zur Beendigung des Prozessrechtsverhältnisses zulässigen Klagerücknahme von der Zustimmung des Gegners abhängig. Grund dieser Einschränkung ist jedoch, dass bei Klagerücknahme das einmal entstandene Prozessrechtsverhältnis rückwirkend fortfällt und deshalb die Klage wegen desselben Streitgegenstandes neu angestrengt werden kann. Unter diesen Umständen hat der Gegner ein schutzwürdiges Interesse daran, selbst darüber zu entscheiden, ob er sich den mit gerichtlicher Inanspruchnahme verbundenen Unannehmlichkeiten eventuell erneut aussetzen will.

Das gilt aber bereits nur dann, wenn der Beklagte schon mündlich zur Klage verhandelt hat. Die Antragstellerin hat hier den Antrag vor einer mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren zurückgenommen. Als die eine etwaige Zustimmungspflicht auslösende mündliche Verhandlung im Sinne des § 269 Abs. 1 ZPO kann aber allenfalls die mündliche Verhandlung vor dem Vergabesenat, nicht hingegen die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer angesehen werden. Denn erst das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren ist ein streitiges Verfahren vor dem ordentlichen Gericht, in dem mündliche Verhandlungen im Sinne der Bestimmungen über gerichtliche Verfahren stattfinden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.7.2008, 15 Verg 5/08, Rn. 12 – zitiert nach juris). Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer kann der Antragsteller, weil die Rücknahme einschränkende Bestimmungen im vierten Teil des GWB fehlen, den Nachprüfungsantrag bis zur formellen Bestandskraft der Entscheidung der Vergabekammer jederzeit zurücknehmen (BGH, Beschluss vom 24.3.2009, X ZB 29/08, Rn. 12 – zitiert nach juris).

bb) Die wirksame Rücknahme des Nachprüfungsantrages hat rückwirkend das durch den Antrag hergestellte verfahrensrechtliche Verhältnis der Beteiligten untereinander entfallen lassen und damit der Kostenentscheidung, auch wenn sie im Zeitpunkt des Erlasses durch die gesetzliche Regelung gedeckt war, die Grundlage entzogen (BGH, Beschluss vom 24.3.2009, X ZB 29/08, Rn. 11 - zitiert nach juris; vgl. zu der Konstellation der Rücknahme des Nachprüfungsantrages erst im Beschwerdeverfahren BGH, Beschluss vom 25.10.2005, X ZB 15/05 - zitiert nach juris). Die Kostenentscheidung ist deshalb obsolet.

b) Die Verteilung der im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten ergibt sich aus dem Gesetz.

Nach der gesetzlichen Regelung verteilen sich die Kosten wie folgt:

aa) Die Antragstellerin hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfallenden Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen (§ 128 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG), weil sie durch Stellung des Nachprüfungsantrages das Verfahren in Gang gesetzt hat und deshalb gemäß § 128 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG Kostenschuldner ist.

bb) Die Auftraggeberin hat ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung vor der Vergabekammer notwendigen Auslagen mangels anderslautender Regelung nach allgemeinen Kostengrundsätzen deshalb selbst zu tragen, weil sie sich zur Wahrung ihrer Interessen an dem Verfahren beteiligt hat (BGH, Beschluss vom 24.3.2009, X ZB 29/08, Rn. 10 - zitiert nach juris). Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise nach § 128 Abs. 4 GWB in der hier einschlägigen, bis zum 23.4.2009 geltenden Fassung eine Erstattung der im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten in Betracht kommt, liegen nicht vor. Dass das Gesetz für den Fall der Rücknahme des Nachprüfungsantrages eine solche Erstattung nicht vorsieht, stellt aus den in den Beschlüssen des BGH vom 25.10.2005 (X ZB 22/05; X ZB 24/05; X ZB 25/05 und X ZB 26/05 - jeweils zitiert nach juris) aufgeführten Gründen eine planwidrige Lücke des Gesetzes, die durch eine entsprechende Anwendung etwa der §§ 91 ff. ZPO ausgefüllt werden könnte, nicht dar.

2. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens war nicht zu entscheiden. Denn zwischen den durch die Beschwerdeschrift bezeichneten Beteiligten ist ein Prozessrechtsverhältnis, aus dem allein sich in einer Kostenentscheidung zu regelnde Kostenerstattungsansprüche ergeben könnten, nicht zustande gekommen, weil die Beschwerdeschrift nicht von Amts wegen zugestellt worden ist.

a) Die vom Gericht veranlasste Zustellung der Beschwerdeschrift, an der es im vorliegenden Fall fehlt, ist Voraussetzung für die Entstehung eines Prozessrechtsverhältnisses in der Beschwerdeinstanz des Vergabenachprüfungsverfahrens.

Da dem Beschwerdegegner aus dem Prozessrechtsverhältnis prozessuale Pflichten entstehen, muss die Entstehung des Prozessrechtsverhältnisses an feststehende, regelmäßig zweifelsfrei und unschwer festzustellende Ereignisse geknüpft werden; die Existenz eines Prozessrechtsverhältnisses zwischen den Parteien darf nicht ungewiss sein (BGH, Urteil vom 6.12.2006, XII ZR 190/06, Rn. 9).

Entsprechend dem für den Zivilprozess geltenden Rechtsgedanken kann die erforderliche Sicherheit, dass die Sache rechtshängig geworden ist, im Regelfall nur durch die vom Prozessgericht aktenkundig veranlasste und durch Zustellungsurkunde oder Empfangsbekenntnis nachgewiesene Zustellung der Klageschrift oder Rechtsmittelschrift an die beklagte Partei oder den Rechtsmittelgegner gewährleistet werden.

b) Für den Fall der sofortigen Beschwerde im Vergabenachprüfungsverfahren kommt trotz dem dieses Verfahren bestimmenden Beschleunigungsgrundsatz eine Ausnahme von diesem Grundsatz - zeitliche Vorverlagerung des Eintritts der Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt des Eingangs der Beschwerde bei Gericht oder den Zeitpunkt des Eingangs der vorab gem. § 117 Abs. 4, 119 GWB übermittelten Beschwerdeschrift beim Antragsgegner - nicht in Betracht.

aa) Zwar tritt bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung oder eines Arrests - also in ähnlich beschleunigten Verfahren - die Rechtshängigkeit bereits mit dem Eingang der Antragsschrift bei Gericht ein. Dem liegt aber der Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Sicherung des Arrest- oder Verfügungsanspruchs, die ja gerade Zweck des Verfügungsverfahrens ist, in bestimmten Fällen nur mit einer den Antragsgegner belastenden überraschenden Entscheidung erreicht werden kann, eine derartige Entscheidung aber nur im Rahmen eines Prozessrechtsverhältnisses ergehen darf und dieses daher als gegeben angesehen werden muss. Auf den Fall der Beschwerde im Vergabenachprüfungsverfahren ist der dargestellte Rechtsgedanke schon deshalb nicht anzuwenden, weil dort eine den Beschwerdegegner belastende Entscheidung auch nicht ausnahmsweise ohne seine Anhörung ergehen kann, sondern diese in jedem Fall zwingend voraussetzt.

bb) Auf den Zeitpunkt der Übermittlung der Beschwerdeschrift im Parteibetrieb gemäß §§ 117 Abs. 4, 119 GWB kann entgegen der Auffassung des OLG Jena (OLG Jena, Beschluss vom 23.8.2004, 9 Verg 1/04, Rn. 4 - zitiert nach juris) für den Eintritt der Rechtshängigkeit schon deshalb nicht zurückgegriffen werden, weil sich mangels zwingend erforderlicher Dokumentation in den Gerichtsakten weder die Tatsache der Übermittlung noch deren Zeitpunkt in jedem Falle zweifelsfrei und eindeutig für das Gericht feststellen lassen. Da die Frage, ob ein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist, einheitlich und nicht von Fall zu Fall entscheiden werden kann, führt die Tatsache, dass im vorliegenden Fall die Antragstellerin der Auftraggeberin die Beschwerdeschrift im Parteibetrieb zugestellt und damit für eine ausreichende Dokumentation gesorgt hat, zu keinem anderen Ergebnis.

cc) Ob ausnahmsweise bereits der Eingang der sofortigen Beschwerde beim Beschwerdegericht ein Prozessrechtsverhältnis dann begründet, wenn die sofortige Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 GWB auch ohne Kenntnis des Beschwerdegegners rechtliche Wirkungen entfaltet, also etwa der von der Vergabekammer dem Auftraggeber erlaubte Zuschlag weiterhin nicht erteilt werden darf oder andere von der Vergabekammer angeordnete Maßnahmen zunächst zu unterlassen sind (vgl. den vom OLG Jena mit Beschluss vom 23.8.2004, 9 Verg 1/04 entschiedenen Fall) kann dahinstehen. Denn im vorliegenden Fall erlaubte die Vergabekammerentscheidung weder den Zuschlag noch ordnete sie Maßnahmen an; die Einlegung der sofortigen Beschwerde bewirkte deshalb gerade keinen Aufschub, blieb also ohne entsprechende Rechtswirkungen.

Der Senat war nicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB a.F. gehalten, die Sache dem BGH wegen einer beabsichtigten Abweichung von der Entscheidung des OLG Jena vom 23.8.2004 (9 Verg 1/04) vorzulegen. Fraglich ist bereits, ob, wenn wie hier, lediglich Nebenentscheidungen zu treffen sind, überhaupt eine Vorlagepflicht bestehen kann. Jedenfalls unterscheidet sich der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt Fall wesentlich von dem der Entscheidung des OLG Jena zugrunde liegenden Fall, weil dort anders als hier durch die Einlegung der sofortigen Beschwerde die aufschiebende Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 1 GWB zunächst herbeigeführt worden ist.

Da wegen der als Verzicht auf die weitere Rechtsverfolgung auszulegenden „Rücknahme“ der sofortigen Beschwerde - die wie die Rücknahme des Nachprüfungsantrags keinerlei Einschränkungen unterlag - ein Prozessrechtsverhältnis nicht zustande gekommen ist, konnten auch zu verteilende Prozesskosten nicht entstehen.

Auch die Kosten, die der Auftraggeberin dadurch entstanden sind, dass sie die Schutzschrift vom 28. 12. 2007 von ihren Verfahrensbevollmächtigten hat fertigen und bei Gericht hinterlegen lassen, stellen mangels Prozessrechtsverhältnisses keine Prozesskosten dar. Unabhängig davon bezog sich die Schutzschrift auf die Abwehr etwaiger Eilanträge gemäß § 115 GWB, nicht aber auf das beim Senat gerichtshängige Beschwerdeverfahren. Die in der Schutzschrift angesprochenen Neuausschreibungen waren weder Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer, noch des anhängigen Beschwerdeverfahrens vor dem Senat.

3. Der auf Feststellung gerichtete Antrag der Auftraggeberin, dass die Antragstellerin die Rechte aus dem Nachprüfungsantrag verloren hat, ist unstatthaft. Gesetzlich ist eine solche Feststellung in den verfahrensrechtlichen Regelungen des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vorgesehen. Die entsprechende Anwendung von § 516 Abs. 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil der Nachprüfungsantrag nicht dem Rechtsmittel der Berufung vergleichbar ist, sondern einer Klage. Der die Folgen der Klagerücknahme regelnde § 269 ZPO sieht ebenfalls eine solche Feststellung nicht vor.

Im Übrigen fehlt es am Rechtschutzbedürfnis für diesen Antrag. Die Auftraggeberin hat nicht dargelegt, welches berechtigte Interesse sie an einer derartigen Feststellung hat. Ein derartiges Interesse ist auch sonst nicht ersichtlich.

4. Mit dem Antrag auf Feststellung, dass die Antragstellerin die Rechte aus der Beschwerde verloren hat, begehrt die Auftraggeberin, wie sich aus der Bezugnahme auf § 516 Abs. 3 ZPO ergibt, den Ausspruch des Gerichts, dass die Antragstellerin des eingelegten Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde verlustig ist. Dieser Antrag ist unstatthaft, weil er nur innerhalb eines Beschwerdeverfahrens im prozessualen Sinne mit Erfolg gestellt werden kann; er setzt ein Prozessrechtsverhältnis voraus, an dem es hier fehlt.

5. Der Antrag der Auftraggeberin auf Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war, ist unzulässig. Denn für die erstrebte Feststellung würde ein Rechtsschutzinteresse nur bestehen, wenn der Auftraggeberin ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der ihr im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen zustehen könnte. Ein solcher Anspruch ist aber - wie oben dargestellt - nicht gegeben.

6. Der auf Festsetzung des Gegenstandswertes für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gerichtete Antrag der Auftraggeberin ist unstatthaft.

An einer derartigen Festsetzung hat die Auftraggeberin kein rechtlich schützenswertes Interesse. Denn die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer wird nicht nach einem Gegenstandswert erhoben, sondern gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt, wie dies bereits geschehen ist. Eine Festsetzung des Gegenstandswertes erfolgt daher nicht (Summa in: jurisPK-VergR, 2. A., Vertiefungshinweis 3 zu § 128 GWB, Rn. 2 ff.).

III.

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 39 Abs. 2, 50 Abs. 2 GKG.