Entscheidung 4 U 1/14

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 28.11.2013 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung im Übrigen - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.014,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.02.2013 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe eines Betrages von 35.064,76 € erledigt hat.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen - einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens - hat die Beklagte zu tragen.

III. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Kostenvorschuss- und Schadensersatzansprüche aufgrund eines am 31.01.2009 unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Werkvertrages über die Errichtung eines Einfamilienhauses in der …straße 61 in S… geltend.

Die Beklagte errichtete das Haus, wobei die Verdichtungsarbeiten im (nicht bebauten) Bereich der Baugrube im Sommer 2009 bzw. um die nachträglich eingebauten Kellerlichtschächte herum im November 2009 durchgeführt wurden. Die Abnahme der Leistungen der Beklagten erfolgte am 16.12.2009.

Im Frühjahr 2010 bemerkte der Kläger Setzungsrisse im Boden im Bereich der ehemaligen Baugrube, die er der Beklagten mit Schreiben vom 22.04.2010 anzeigte. Unter dem 18.05.2010 legte das vom Kläger beauftragte Ingenieurbüro M… einen Prüfbericht vor, den der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom selben Tag mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung bis zum 21.05.2010 übersandte.

Im Zeitraum vom 22.05. bis 25.05.2010 führte die Beklagte Arbeiten im Bereich der ehemaligen Baugrube durch, in dem sie das Erdreich um das Haus herum aushob, trocknete und anschließend unter Verdichtung wieder verfüllte. In der Folgezeit ließ der Kläger die Außenanlagen herstellen, insbesondere Platten verlegen.

Nachdem sich erneut Setzungen und Risse zeigten, beauftragte der Kläger den Sachverständigen L… mit einer weiteren Überprüfung und forderte anschließend die Beklagte durch anwaltliches Schreiben vom 06.10.2010 erneut unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf. Nachdem die Beklagte diese mit Schreiben vom 19.11.2010 abgelehnt hatte, leitete der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren, das unter dem Az. 2 OH 1/11 beim Landgericht Potsdam durchgeführt wurde.

Die in diesem selbständigen Beweisverfahren durch den Sachverständigen S… ermittelten Mangelbeseitigungskosten machte der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit als Vorschussanspruch, die Kosten der von ihm eingeschalteten Privatsachverständigen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten unter dem Gesichtspunkt von Schadensersatz geltend. Seine Forderung bezifferte er insgesamt mit 42.471,36 €. Nachdem die Beklagten im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens Schlussrechnung gelegt hatte, hat der Kläger die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Kostenvorschuss und in der Folge den Rechtsstreit in Höhe von 35.064,76 € für erledigt erklärt.

Die Beklagte hat bestritten, dass ihre Leistungen zum Zeitpunkt der Abnahme mangelhaft gewesen seien. Sie hat geltend gemacht, bereits in dem vor Durchführung des Bauvorhabens eingeholten geotechnischen Bericht des Ingenieurbüros K… werde darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Geschiebemergel, in den das Kellergeschoss einbinde, um einen in Abhängigkeit vom Wassergehalt schwierig verdichtbaren Erdstoff handele. Die Witterungsbedingungen, die im Frühjahr 2010 geherrscht hätten, hätten eine mangelfreie Verdichtung nicht zugelassen. Bei den im Zeitraum vom 22.05. bis 25.05.2010 durchgeführten Arbeiten habe es sich im Übrigen nicht um Mangelbeseitigungsleistungen der Beklagten gehandelt; die Beklagte habe vielmehr lediglich Mitarbeiter zur Verfügung gestellt, um den Hersteller der Außenanlagen zu unterstützen. Der Kläger habe die Außenanlagen unbedingt vor seinem 40. Geburtstag am 15.06.2010 fertigstellen lassen wollen. Entgegen der Behauptung des Klägers hätten Mitarbeiter der Beklagten, die zu einer derartigen Äußerung im Übrigen nicht bevollmächtigt gewesen seien, am 25.05.2010 nicht gegenüber der Ehefrau des Klägers erklärt, dass „alles jetzt fachgerecht bearbeitet sei“. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in einem mit dem Kläger geführten Telefonat am 28.05.2010 auch nicht bestätigt, dass alles in Ordnung sei; er habe dem Kläger vielmehr mitgeteilt, dass auch durch den Einsatz der Mitarbeiter der Beklagten zu diesem Zeitpunkt angesichts der herrschenden Bodenverhältnisse keine Sicherheit gegeben sei, dass nicht doch Setzungen möglich bleiben würden.

Das Landgericht hat dem Kläger mit dem angefochtenen Urteil eine Zahlung von 7.287,60 € nebst Zinsen zuerkannt und festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe eines Betrages von 35.064,76 € erledigt habe. In Höhe eines Zahlbetrages von 119,- € hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, vor Schlussrechnungslegung und Aufrechnung gegenüber der Beklagten habe dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von 42.352,36 € zugestanden. Er habe weiterhin einen Anspruch auf Vorschusszahlung in Höhe von 7.287,60 € für die Behebung eines Sachmangels aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, § 437 Abs. 3 BGB.

Der Beklagte habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein mangelhaftes Werk hergestellt. Die durch sie zu verfüllende Baugrube habe einen unzureichenden Verdichtungsgrad des Erdreichs aufgewiesen, der Ursache für die Setzungsrisse gewesen sei. Die Klägerin habe durch die überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen S… in dem selbständigen Beweisverfahren mit Wirkung gemäß § 493 ZPO den Vollbeweis für die Mangelhaftigkeit der Erdreichverfüllung erbracht. Der Beklagten sei es nicht gelungen, den Beweis zu erschüttern und substantiiert darzulegen, dass der Mangel erst nach Abnahme entstanden sei. Der Vortrag der Beklagten zu den Witterungsbedingungen sei nicht ausreichend. Ein Haftungsausschluss sei nicht vereinbart worden.

Da die Beklagte nicht bewiesen habe, dass die Arbeiten aus Gefälligkeit erbracht worden seien, habe der Kläger zu dem Zeitpunkt, zu dem er den dritten Unternehmer mit der Errichtung der Außenanlage beauftragt habe, davon ausgehen dürfen, dass die Mängel am Baugrund behoben worden seien. Die Beklagte habe den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass er die Außenanlagen noch nicht errichten dürfe.

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei entbehrlich, da die Beklagte die Nacherfüllung mit Schreiben vom 19.11.2010 ernsthaft und endgültig verweigert habe.

Die Erstattung der Kosten für die Hinzuziehung der Privatsachverständigen könne der Kläger – mit Ausnahme der Kosten der letzten Stellungnahme des Sachverständigen L… – gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B beanspruchen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die vollständige Klageabweisung erreichen will.

Die Beklagte rügt eine fehlerhafte Beweiswürdigung. Sie macht geltend, das Landgericht habe keine hinreichende eigenständige Würdigung des in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens vorgenommen. Es habe außerdem verkannt, dass trotz § 493 ZPO die Beweislast unverändert bleibe. Das Landgericht hätte deshalb nicht allein aufgrund des Sachverständigengutachtens den Vollbeweis als geführt ansehen dürfen. Dieser Beweis sei dem Kläger nicht gelungen, da das Gutachten des Sachverständigen unter verschiedenen – von der Beklagten näher ausgeführten Gesichtspunkten – dafür nicht ausreiche. Die Beklagte macht - unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens - weiterhin geltend, angesichts der im Winter 2009/2010 bis Mai 2010 herrschenden Witterungsbedingungen habe die Beklagte mit ihren im Mai 2010 ausgeführten Arbeiten das beste erzielbare Ergebnis der Verdichtung erreicht.

Nachdem die Beklagte unter Zeitdruck am 25.05.2010 weitere Verdichtungsmaßnahmen ausgeführt habe, ohne hierzu gesetzlich verpflichtet gewesen zu sein, habe der Kläger unmittelbar Außenanlagen errichten lassen, obwohl die Beklagte keinerlei Erklärung abgegeben habe, der Boden weise nun die hinreichender Dichte auf und es werde nicht – bei besseren Witterungsbedingungen – weiterer Arbeiten bedürfen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe dem Kläger in dem Telefonat am 28.05.2010 mitgeteilt, dass angesichts der vorherrschenden Bodenverhältnisse eine hinreichende Verdichtung noch nicht erreicht sei und die Außenanlagen noch nicht errichtet werden könnten.

Die seitens des Klägers gesetzte Nachfrist sei zu kurz gewesen. Soweit das Landgericht die Nachfristsetzung angesichts des Schreibens vom 19.11.2010 für entbehrlich halte, liege dies rechtlich neben der Sache. Zu diesem Zeitpunkt sei die Errichtung der Außenanlagen bereits erfolgt und eine Fortsetzung der Nachbesserungsarbeiten nur mit erhöhtem Kostenaufwand möglich gewesen.

Der Kläger habe im Übrigen die im Mai 2010 durchgeführten Arbeiten durch Anordnung der Errichtung der Außenanlagen konkludent vorbehaltlos abgenommen.

Der Kläger habe jedenfalls keinen Anspruch auf Neuerrichtung der Außenanlagen. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass die Mängel der Außenanlage auf der Verdichtungshandlung der Beklagten beruhten. Der Sachverständige S… habe insbesondere nicht ausschließen können, dass sich der Lichtschacht durch den Einsatz einer Rüttelplatte durch den Hersteller der Außenanlagen verformt habe.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam zum Geschäftszeichen 2 O 384/12 vom 28.11.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und rügt das neue Vorbringen der Beklagten, insbesondere zur Wetterlage im Winter 2009/2010 bzw. im Mai 2010, als verspätet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur in einem Umfang von 273,11 € Erfolg.

1. Dem Kläger stand bis zur Aufrechnung gegen den Anspruch der Beklagten auf restliche Werklohnzahlung in Höhe von 35.064,76 € aufgrund des zwischen den Parteien am 31.01.2009 geschlossenen Werkvertrages gegen die Beklagte aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2006 ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Beseitigung von Mängeln in Höhe von 40.226,89 € (40.500,- € - 273,11 €) und aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B 2006 ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.852,36 € zu.

a) Die von der Beklagten erbrachten Leistungen, namentlich die aufgrund des Werkvertrages geschuldete Verfüllung der Baugrube um das errichtete Einfamilienhaus, wiesen Mängel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B2006 auf.

Es kann dahinstehen, ob das Landgericht die durch den Sachverständigen S… in dem selbständigen Beweisverfahren zum Az. 2 OH 1/11 getroffenen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, insbesondere unter Berücksichtigung der den Kläger infolge der Abnahme am 16.12.2009 treffenden Beweislast, hinreichend gewürdigt hat. Eine unzureichende Würdigung der erhobenen Beweise durch das Landgericht könnte lediglich zur Folge haben, dass der Senat im Berufungsverfahren nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die landgerichtlichen Feststellungen gebunden wäre. Die Mangelhaftigkeit der durch die Beklagte vorgenommenen Leistungen betreffend die Verfüllung der Baugrube steht jedoch jedenfalls aufgrund eigener Würdigung der gutachterlichen Äußerungen des Sachverständigen S… sowie des unstreitigen Sachvortrages der Parteien zur Überzeugung des Senats fest.

Entscheidender Bezugspunkt für die Feststellung der Mangelhaftigkeit der von der Beklagten aufgrund des Vertrages vom 31.01.2009 geschuldeten Verfüllung der Baugrube sind nicht die im Mai 2010 erbrachten Arbeiten sondern die im Wesentlichen im Sommer 2009 bzw. (im Bereich der nachträglich eingebauten Kellerlichtschächte) im November 2009 durchgeführten Arbeiten. Diese Leistungen waren mangelhaft, da die Beklagte keine der DIN 18300 entsprechende Verdichtung vorgenommen hatte. Dies steht auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen S… in seinem Gutachten vom 13.01.2012 in Verbindung mit den von der Beklagten als solchen nicht in Abrede gestellten Ergebnissen der am 18.05.2010 vorgenommenen Verdichtungsprüfung des vom Kläger beauftragten Ingenieurbüros M… zur Überzeugung des Senats fest.

Der Sachverständige S… hat bei seinen am 06.09.2011 vorgenommenen stichpunktartigen Bodenuntersuchungen an vier verschiedenen Stellen im Bereich der Bauwerkshinterfüllung bis zu einer Tiefe von 2,3 m bzw. 2,8 m eine jeweils entweder lockere oder sogar sehr lockere Lagerung des Erdreichs festgestellt. Nach der DIN 18300 hätte der Füllboden jedoch so verdichtet werden müssen, dass er möglichst so dicht liegt wie der anstehende Boden. Da danach die nach den Feststellungen des Sachverständigen S… – dies wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt - mindestens mitteldichten Lagerungsdichten des anstehenden gewachsenen Bodens auf dem Grundstück im Bereich der Bauwerkshinterfüllung weit unterschritten waren, stellt sich der Zustand der Verdichtung, den der Sachverständige S… am 06.09.2011 vorgefunden hat, als mangelhaft dar. Auch wenn diese Feststellungen – wie die Beklagte im Ansatz durchaus zu Recht geltend macht - nicht unmittelbar den Zustand der Verdichtung zum entscheidenden Zeitpunkt der Abnahme am 16.12.2009 betreffen, sondern den Zustand, wie er sich nach Durchführung der Arbeiten der Beklagten im Mai 2010 und der anschließenden Herstellung der Außenanlagen darstellte, lässt sich daraus jedoch mit hinreichender Sicherheit darauf schließen, dass auch die bis zum 16.12.2009 durch die Beklagte erbrachten Verdichtungsarbeiten im Bereich der Bauwerkshinterfüllung nicht den in der DIN 18300 niedergelegten anerkannten Regeln der Technik entsprachen. Die Ergebnisse der Bodenuntersuchung des Sachverständigen S… decken sich nämlich in Bezug auf die sehr lockere bis lockere Lagerungsdichte des Erdreichs mit den Feststellungen in der Verdichtungsprüfung, die das Ingenieurbüro M… am 18.05.2010 vorgenommen hat. Da jedoch – etwas anderes ist von keiner der Parteien dargelegt worden – im Zeitraum zwischen dem 16.12.2009 und dem 18.05.2010 im Bereich der Bauwerkshinterfüllung keine Arbeiten stattgefunden haben, die an dem Verdichtungsgrad der durch die Beklagte im Sommer 2009 bzw. November 2009 vorgenommenen Verfüllung etwas geändert haben könnten, lässt sich jedenfalls mit einer für die Überzeugungsbildung des Senats im Sinne des § 286 ZPO hinreichenden Sicherheit der Schluss ziehen, dass bereits die ursprünglichen Leistungen der Beklagten mangelhaft waren, weil sie nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprachen.

Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass ein besserer Verdichtungsgrad aufgrund der Art des zu verdichtenden Bodens und der Witterungsverhältnisse nicht erzielbar gewesen wäre. Dass es unmöglich gewesen wäre, den nach den Vereinbarungen der Parteien zur Herstellung der Baugrube ausgehobenen und nach Errichtung des Hauses zur Bauwerkshinterfüllung wieder zu verwendenden Boden entsprechend der DIN 18300 zu verdichten, lässt sich weder dem Gutachten des Sachverständigen S… oder seiner mündlichen Erläuterung am 25.04.2012, noch dem geotechnischen Bericht des Ingenieurbüros K… vom 05.03.2009 entnehmen. Der Sachverständigen K… führt vielmehr sogar ausdrücklich aus, dass der Erdaushub für die Verfüllung der Arbeitsräume verwendet werden könne; beide Sachverständige weisen lediglich darauf hin, dass die Verdichtbarkeit vom Wassergehalt des Bodens abhängig sei. Dass bereits bei Ausführung der ursprünglichen Arbeiten im Sommer bzw. im November 2009 die Witterungsverhältnisse einer hinreichenden Verdichtung entgegen gestanden hätten, trägt auch die Beklagte nicht vor; die Ausführungen der Beklagten zu den Witterungsverhältnissen beziehen sich vielmehr auf den Zeitraum Winter 2009/2010 bis Mai 2010.

b) Die Beklagte ist von ihrer Gewährleistungspflicht nicht gemäß §§ 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B freigeworden. Sie hat nicht vorgetragen, dass sie dem Kläger einen den Anforderungen des § 4 Nr. 3 VOB/B genügenden Hinweis auf Bedenken gegen die Bauwerksverfüllung mit dem ausgehobenen Erdreich erteilt hat.

Ein solcher Hinweis ergibt sich nicht aus den Nachtragsangeboten der Beklagten vom 23.04.2009 (B 3; Bl. 186 d.A.), vom 03.11.2009 (B 4; Bl. 187 d.A.) oder vom 03.03.2010 (B 5; Bl. 189 d.A.). Soweit das Angebot der Beklagten vom 23.04.2009 betreffend den Bodenaustausch in Rede steht, ist dieses – nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers – hinfällig geworden, nachdem der Kläger sich für eine Abdichtung des Hauses im Wege der Errichtung einer weißen Wanne entschieden hat. Ein Hinweis darauf, dass das ausgehobene Erdreich auch bei einer Abdichtung in Form einer weißen Wanne im Hinblick auf Schwierigkeiten bei der Verdichtung und daraus folgende Gefahren von Setzungen im Bereich der Bauwerkshinterfüllung bedenklich sei, ergibt sich aus dem Angebot nicht. Ein derartiger Hinweis ist auch dem den nachträglichen Einbau von Kellerlichtschächten betreffenden Schreiben vom 03.11.2009 nicht zu entnehmen. Das Angebot vom 03.03.2010 betrifft ohnehin nicht das im Bereich der Baugrube wieder verfüllte Erdreich, sondern den Abtransport des nicht zu verfüllenden Aushubs.

Ein Bedenkenhinweis war – entgegen der Auffassung der Beklagten - auch nicht aufgrund der Ausführungen in dem dem Kläger bekannten geotechnischen Bericht des Ingenieurbüros K… entbehrlich. Wie bereits ausgeführt, ergab sich aus dem vorletzten Absatz dieses Berichts vielmehr sogar ausdrücklich, dass der Erdaushub für die Verfüllung der Arbeitsräume verwendet werden könne.

c) Hat der Kläger damit den Beweis für die Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten geführt und ist die Beklagte von ihren Gewährleistungspflichten nicht infolge eines Bedenkenhinweises frei geworden, folgt daraus, dass die für einen Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung bereits in der E-Mail des Klägers vom 18.05.2010 zu sehen ist.

Der Umstand, dass die dort gesetzte Frist bis zum 21.05.2010 möglicherweise unangemessen kurz war, ist bereits deshalb nicht erheblich, weil der Kläger sich einer Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten bis zum 25.05.2010 nicht widersetzt hat.

d) Die vom 22.05. bis zum 25.05.2010 im Bereich der ehemaligen Baugrube durch Ausheben, Trocknen und Wiederverfüllen durch die Beklagte durchgeführte Mangelbeseitigung ist – wie aus den bereits ausgeführten Gründen aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen S… vom 13.01.2012 feststeht – erfolglos geblieben. Da die durch den Sachverständigen vorgenommenen Untersuchungen ergeben haben, dass das Erdreich am 06.09.2011 locker oder sehr locker gelagert war, können die von der Beklagten im Zeitraum vom 22.05. bis 25.05.2010 durchgeführten Arbeiten nicht den Anforderungen der DIN 18300 an eine Verdichtung entsprochen haben. Insbesondere hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, dass durch die Erdarbeiten, die der Hersteller der Außenanlagen nach dem 25.05.2010 durchgeführt hat, allenfalls bis zu einer Tiefe von 20 cm Veränderungen eingetreten sein können. Der Sachverständige S… hat eine lockere oder sogar sehr lockere Lagerungsdichte auch in tieferen Bereichen der Bauwerkshinterfüllung vorgefunden.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe bei den Mangelbeseitigungsarbeiten im Mai 2010 angesichts der infolge der Witterungsverhältnisse im Winter 2009/2010 bis Mai 2010 erheblichen Durchfeuchtung des Bodens den bestmöglichen Verdichtungsgrad erzielt. Dies wäre nur dann erheblich, wenn die Beklagte den Kläger ausdrücklich und mit hinreichender Klarheit darauf hingewiesen hätte, dass die bis zum 25.05.2010 durchgeführten Arbeiten zur Herstellung einer den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Bauwerkshinterfüllung nicht ausreichend und/oder noch nicht abgeschlossen seien. Die Darlegungs- und Beweislast für einen solchen Hinweis liegt auf Seiten der Beklagten und zwar bereits deshalb, weil der Kläger das Verhalten der Beklagten, die unstreitig am 25.05.2010 den zuvor ausgehobenen und getrockneten Boden wieder eingebracht hatte, nur dahin verstehen konnte, dass damit nunmehr eine fachgerechte Verfüllung erfolgt sei. Es fehlt jedoch bereits an hinreichendem Vortrag der Beklagten; jedenfalls kann diese den ihr obliegenden Beweis, für den sie nur die Parteivernehmung ihres Geschäftsführers angeboten hat, nicht führen.

Darauf, dass die Beklagte die Behauptung des Klägers, einer ihrer Mitarbeiter habe nach Abschluss der Arbeiten am 25.05.2010, d.h. nachdem die Beklagte den ausgehobenen und getrockneten Boden wieder eingebracht hatte, gegenüber der Ehefrau des Klägers geäußert, nunmehr sei alles in Ordnung, bestritten und eine Bevollmächtigung ihrer Mitarbeiter in Abrede gestellt hat, kommt es nicht an, da - wie ausgeführt - die Beklagte (und nicht der Kläger) darlegungs- und beweispflichtig ist.

Die - vom Kläger bestrittene - Behauptung der Beklagten, ihr Geschäftsführer habe dem Kläger in einem Telefonat am 28.05.2010 mitgeteilt, dass angesichts der Bodenverhältnisse eine hinreichende Verdichtung noch nicht erreicht sei und die Außenanlagen noch nicht errichtet werden könnten, reicht für den Eintritt in eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten nicht aus. Dieser so erstmals im Berufungsverfahren gehaltene Vortrag weist nicht nur Abweichungen zu dem erstinstanzlichen Vortrag auf, der lediglich dahin ging, der Geschäftsführer der Beklagten habe dem Kläger mitgeteilt, „dass auch durch den Einsatz der Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt angesichts der herrschenden Bodenverhältnisse keine Sicherheit gegeben sei, dass nicht doch Setzungen möglich seien“; es ist auch nicht erklärlich, aus welchem Grund die Beklagte am 25.05.2010 den ausgehobenen Boden überhaupt bereits wieder verfüllt hatte, wenn es zur Herstellung einer fachgerechten Verdichtung noch einer weiteren Trocknung des Bodens bedurfte. Dies ist – auch wenn man berücksichtigt, dass der Kläger Zeitdruck gemacht haben mag - umso unerklärlicher und erhöht jedenfalls die Anforderungen an einen eindeutigen Hinweis, als die Beklagte nach eigenem Vortrag wusste, dass der Kläger im Anschluss an die Arbeiten die Außenanlagen herstellen lassen wollte. Hinzu kommt, dass eine Beweiserhebung durch Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO - die Voraussetzungen des § 447 ZPO liegen nicht vor - nur dann erfolgen kann, wenn ein sog. Anbeweis vorliegt, d.h. eine höhere Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung der beweispflichtigen Partei als für diejenige der Gegenseite spricht; diese Voraussetzungen können angesichts der dargelegten Defizite im Vortrag der Beklagten erst Recht nicht angenommen werden, sondern hätten jedenfalls weiterer Ergänzung und Erläuterung im Wege der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten gemäß § 141 ZPO bedurft. Eine solche Anhörung war jedoch im Termin am 22.10.2014 nicht möglich, da der Geschäftsführer der Beklagten trotz Anordnung seines persönlichen Erscheinens ohne Entschuldigung an diesem Termin nicht teilgenommen hat.

e) Lagen damit bereits aufgrund der erfolglosen Nachbesserung im Mai 2010 sämtliche Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, § 437 Abs. 3 BGB auf Zahlung eines Vorschusses für die Durchführung der Mangelbeseitigung durch einen Dritten vor, umfasst dieser Anspruch grundsätzlich die gesamten in dem Gutachten des Sachverständigen S… nachvollziehbar als erforderlich erachteten Mangelbeseitigungskosten, einschließlich der Kosten der Aufnahme und Wiederherstellung des Pflasters und der sonstigen Außenanlagen, die der Kläger nach dem 25.05.2010 hat herstellen lassen.

aa) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihre Verpflichtung zur Zahlung von Vorschuss für die Mangelbeseitigung gemäß § 12 VOB/B i.V.m. § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sei, weil der Kläger ihre im Mai 2010 erbrachten Leistungen durch Beauftragung der Herstellung der Außenanlagen vorbehaltlos abgenommen habe.

Ungeachtet aller weiteren Fragen, kann eine vorbehaltlosen Abnahme nicht festgestellt werden, da die auch insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte - aus den bereits ausgeführten Gründen - nicht hinreichend dargelegt, jedenfalls aber nicht bewiesen hat, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages zur Herstellung der Außenanlagen Kenntnis davon hatte, dass die Verdichtung des wieder aufgefüllten Erdreichs im Bereich der Baugrube auch nach dem 25.05.2010 noch mangelhaft war.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es in Bezug auf die Kosten für die Aufnahme und Wiederherstellung der Außenanlagen auch nicht an der erforderlichen Kausalität, weil der Zeuge N… als Hersteller der Außenanlagen seinerseits die ordnungsgemäße Verdichtung durch die Beklagte als Vorunternehmerin hätte prüfen müssen. Selbst wenn der Hersteller der Außenanlagen seine Prüfungspflicht verletzt hätte – was im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu prüfen ist –, hätte dies nur zur Folge, dass die Beklagte und der Zeuge N… dem Kläger gegenüber als Gesamtschuldner haften würden, soweit die Kosten der Mangelbeseitigung auf Pflichtverletzungen beider Unternehmen zurückzuführen sind.

cc) Die erforderliche Kausalität der mangelhaften Leistung der Beklagten für die nach dem Gutachten des Sachverständigen S… erforderlichen Maßnahmen und die daraus folgenden Kosten kann lediglich insofern nicht festgestellt werden, als der Sachverständige Kosten in einer Höhe von 225,- € (netto) zzgl. 2 % Baustelleinrichtung zzgl. 19 % MWSt, d.h. 273,11 € (brutto) für das Abdichten der Stöße zwischen den Lichtschachtaufsätzen in Ansatz gebracht hat. Insoweit konnte der Sachverständige nicht feststellen, ob die von ihm festgestellten Verformungen der Randkanten am hinteren Kellerlichtschacht durch die Arbeiten der Beklagten oder erst durch die späteren Arbeiten bei der Herstellung der Außenanlagen entstanden sind.

Insgesamt ist für den Kläger deshalb gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung nur in einer Höhe von 40.226,89 € entstanden.

f) Darüber hinaus steht dem Kläger aufgrund der Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B ein Schadenersatzanspruch auf Erstattung der Kosten der vorgerichtlich beauftragten Sachverständigen M… und L… in dem vom Landgericht mit zutreffender Begründung zuerkannten Umfang von insgesamt 1.075,17 € sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 777,19 €, insgesamt also in Höhe von 1.852,36 €, zu.

2. Der Anspruch des Klägers auf Vorschusszahlung ist durch die – ausdrücklich gegenüber diesem Anspruch erklärte – Aufrechnung gegen den Anspruch der Beklagten auf Restwerklohnzahlung in Höhe von 35.064,76 € erloschen, so dass dem Kläger ein Anspruch auf Vorschusszahlung noch in Höhe von 5.162,13 € zusteht und wegen des weitergehenden Vorschussanspruchs die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen ist.

Der Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 7.014,49 € setzt sich deshalb in Höhe von 5.162,13 € aus dem Anspruch auf Vorschusszahlung und in Höhe von 1.852,36 € aus dem Anspruch auf Schadensersatz zusammen.

3. Der Zinsanspruch ist aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist bereits zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2014 auf 13.000,- € festgesetzt worden.