Entscheidung 4 U 48/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 20.01.2010 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der D… AG (im Folgenden nur: Beklagte) auf Rückabwicklung einer Anlage von 100.853,00 € durch Erwerb von 100 Stück des Zertifikats „B…“ (im Folgenden: B…-Zertifikat) sowie auf entgangenen Gewinn für den Zeitraum vom 01.03.2007 bis zum 05.07.2009 in Höhe von 7.102,74 € in Anspruch.

Die Klägerin legte seit dem Jahr 2002 bei der Beklagten Geldmittel an. Jedenfalls seit dem 28.12.2005 führte die Beklagte für die Klägerin ein Depot. In dem Umsatzbericht zu diesem Depot sind ab dem 28.12.2005 Anlagen in einem Geldmarktfonds sowie seit dem 07.03.2006 Anlagen in ein D… Zertifikat, das "E…", ausgewiesen.

Am 07.02.2007 orderte die Beklagte für die Klägerin die streitgegenständlichen 100 Stück des B…-Zertifikats, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wie es dazu gekommen ist.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe den Mitarbeitern der Beklagten mitgeteilt, dass ihr Geld ihrer Altersvorsorge dienen und weitestgehend ohne Risiko angelegt werden sollte. Dementsprechend sei eine Anlage in der Vergangenheit immer lediglich auf einem Giro-Konto, einem Sparbuch oder als Festgeld erfolgt. Seit etwa Dezember 2005 sei die Klägerin von dem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen M…, regelmäßig ohne vorherige Ankündigung in ihrem Geschäft, einem Modegeschäft in B, aufgesucht worden, um sie über angeblich bessere Konditionen des bei der Beklagten angelegten Vermögens zu beraten. Die Klägerin sei dabei allerdings davon ausgegangen, dass es sich um verbesserte Konditionen für ihr Sparbuch handele. Auch im Januar 2007 habe der Zeuge M… die Klägerin mehrmals in ihrem Modegeschäft aufgesucht und ihr Anlagen angepriesen, die bessere Zinsen als die bisherigen Anlagen, im Übrigen aber gleiche Sicherheit und die selben Konditionen böten, wie ihre bisherigen Anlagen; lediglich die Laufzeit würde sich auf drei Jahre verlängern. Anfang Februar 2007 sei er erneut erschienen und habe gesagt: „Wir geben im Moment 8,5 %; das gilt nur für kurze Zeit“. Nur einer solchen Umschichtung des Geldes habe die Klägerin und dies auch allenfalls konkludent zugestimmt. Der Erwerb von B…-Zertifikaten sei dem gegenüber nicht Gegenstand der Gespräche mit dem Zeugen M… gewesen und von der Klägerin auch nicht beauftragt, sondern von der Beklagten eigenmächtig veranlasst worden.

Die Klägerin hat gemeint, die Beklagte habe jedenfalls ihre Beratungspflichten aus einem Anlageberatungsvertrag verletzt. Insbesondere habe der Zeuge M… – was unstreitig ist – nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte für die Vermittlung der B…-Zertifikate eine Provision von 3,5 % erhalten hat. Ebenso habe der Zeuge M… – ebenfalls unstreitig – weder auf das Insolvenzrisiko der Emittentin noch auf die fehlende Einlagensicherung für die Anlage B…-Zertifikate hingewiesen.

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe den Auftrag zum Erwerb der B…-Zertifikate am 06.02.2007 gegenüber dem Zeugen M… mündlich erteilt. Die entsprechende Wertpapierabrechnung vom 07.02.2007 sei der Klägerin anschließend übersandt worden. Gegenstand des vorangegangenen Gesprächs sei ein vierseitiges Zertifikatporträt gewesen, anhand dessen der Zeuge M… der Klägerin die Anlage erläutert habe. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits am 07.03.2006 das D… Zertifikat erworben habe, das ebenso wie das streitgegenständliche Zertifikat als Bonus-Zertifikat mit einem Index als Basiswert ausgestaltet gewesen sei. Auch nach dem Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate habe die Klägerin im Übrigen weitere Zertifikate, so am 26.07.2007 das C… Zertifikat, erworben.

Im Übrigen wird wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.01.2010 in vollem Umfang stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die Klägerin habe 100.853,00 € anlegen wollen und dabei die durch deren Mitarbeiter M… durchgeführte Beratung der Rechtsvorgängerin der Beklagten entgegengenommen.

Die Beklagte habe ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verletzt.

Es könne dahingestellt bleiben, ob der Hauptvortrag der Klägerin, über die Order des B…-Zertifikats sei überhaupt nicht gesprochen worden, zutreffe. Wäre dies der Fall, läge die Pflichtverletzung der Beklagten darin, dass diese etwas völlig anderes geliefert hätte, als die Klägerin bestellt habe.

Einer Beweisaufnahme bedürfe es insoweit jedoch deshalb nicht, weil die Beklagte eine Verletzung von Pflichten des Beratungsvertrages in der Weise begangen habe, dass sie unstreitig nicht über das Totalverlustrisiko infolge einer Insolvenz der Emittentin belehrt habe.

Zu den Risiken, über die anlageberatende Banken zu informieren hätten, gehöre auch ein bestehendes Risiko der Insolvenz der Emittentin. Der Auffassung, auf ein nur theoretisch bestehendes Risiko der Insolvenz müsse nicht hingewiesen werden, vermöge die Kammer sich nicht anzuschließen. Eine derartige Eingrenzung der Aufklärungspflicht über ein Totalverlustrisiko bei Kapitalanlagen würde dem Sicherheitsanspruch der Anleger nicht gerecht. Diese hätten einen Anspruch, umfassend und damit auch über ein nur theoretisches Risiko informiert zu sein. Die Entscheidung, ob er sich der Auffassung anschließe, das Risiko werde sich nicht verwirklichen, könne der Anleger nur treffen, wenn er von dem Risiko wisse. Würde man die Aufklärungspflicht nach der Bonität der Emittentin richten, liege darin auch eine vom Anleger nicht überschaubare Unsicherheit, wann er Anspruch auf Aufklärung habe und wann nicht, und es wäre den Anlageberatern überlassen, die Emittentin in diesem Punkt zu beurteilen und ihre Aufklärung danach zu richten.

Der Hinweis auf das Insolvenzrisiko der Emittentin sei auch unter dem Aspekt geboten, dass die Klägerin eine konservative Anlagestrategie verfolgt habe. Dies ergebe sich aus dem Anlagevorschlag vom 06.03.2006, in dem von einer „konservativen Struktur“ die Rede sei. Der Umstand, dass die Klägerin auch schon vor dem streitgegenständlichen Erwerb ein Zertifikat der D… erworben habe, stehe dem nicht entgegen. Dies besage wenig über die Risikobereitschaft der Klägerin, zumal nicht ersichtlich sei, in welcher Weise die Beklagte die Klägerin damals informiert habe.

Der Klägerin stehe auch ein Anspruch auf entgangenen Gewinn in Höhe von 7.102,74 €, d.h. in Höhe eines Anlagezinses von 3 % in der Zeit vom 01.03.2007 bis 05.07.2009, zu. Diese Verzinsung sei für den vorgenannten Zeitraum bei einer konservativen Anlagestrategie realistisch.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt.

Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages im Übrigen geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die Ansicht vertreten, es bestehe eine Aufklärungspflicht in Bezug auf das Emittentenrisiko. Die Klägerin sei kaufmännisch erfahren und habe deshalb gewusst, dass ein Schuldner eine Zahlung nur leisten könne, wenn er noch solvent sei. Darüber hinaus habe die Klägerin bereits vor dem streitgegenständlichen Erwerb Zertifikatgeschäfte getätigt und dabei das Emittentenrisiko in Kauf genommen. Auch rechtlich bestehe keine Pflicht einer Bank, auf die allgemeine Gefahr eines Totalverlusts wegen einer Insolvenz des Emittenten eines Wertpapiers hinzuweisen. Im Übrigen seien die von B… emittierten Wertpapiere bis zum 15.09.2008 von den drei weltweit führenden Ratingagenturen noch mit dem Prädikat "investment grade" eingestuft worden. Bis zum 15.09.2008 habe kaum jemand mit einer Insolvenz von B… gerechnet.

Die Klägerin habe auch nicht hinreichend zum Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages vorgetragen. Ein Beratungsvertrag komme stets nur hinsichtlich des Gesprächs zur Anlage eines bestimmten Geldbetrages in eine bestimmte Anlage zustande. Nach dem Vortrag der Klägerin sei es jedoch zu einem Beratungsgespräch in Bezug auf das streitgegenständliche Zertifikat gerade nicht gekommen. Das Landgericht hätte diese Frage nicht dahinstehen lassen dürfen. Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin sowohl vor als auch nach dem streitgegenständlichen Erwerb Zertifikate erworben habe, sei nicht hinreichend dargelegt, dass die Klägerin bei einem ausdrücklichen Hinweis auf das Emittentenrisiko von dem Erwerb abgehalten worden wäre. Eine etwaige Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei jedenfalls erschüttert. Schließlich habe das Landgericht keinen Hinweis erteilt, dass es der Auffassung der Beklagten zur Unschlüssigkeit und Unsubstanziiertheit des Klagevortrags nicht folge; dem beklagtenseits in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatznachlass habe das Landgericht nicht stattgegeben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 20.01.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Geschäftsnr. 8 O 277/09, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie weist insbesondere erneut darauf hin, dass die Beklagte auch unter dem Gesichtspunkt unterbliebener Aufklärung über fehlende Einlagesicherung, einer Vermittlung von Zertifikaten an eine Anlegerin mit konservativer Anlagestrategie sowie eines Zertifikats mit deutlich erhöhten Risiken, fehlender Übergabe schriftlicher Informationen und fehlende Aufklärung über Rückvergütung und Provisionen hafte.

Sie behauptet, auch der Erwerb der E… Zertifikate am 07.03.2006 sei von ihr nicht beauftragt worden.

Der Senat hat die Klägerin persönlich angehört sowie Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S… und M…. Wegen des Ergebnisses der Anhörung der Klägerin wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2010 (Bl. 297 ff), wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.02.2011 (Bl. 406 e ff d. A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb von 100 Stück des Zertifikats „B…“ zu.

1. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB kann nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte überhaupt am 07.02.2007 B…-Zertifikate für die Klägerin geordert hat.

Dabei kann dahinstehen, ob es sich, träfe die Behauptung der Klägerin zu, sie habe überhaupt keinen Auftrag für den Erwerb von B…-Zertifikaten erteilt, um eine Pflichtverletzung der Beklagten aus einem Anlageberatungsvertrag oder aus einem davon zu unterscheidenden Auftrag zum Kauf des Anlageproduktes handelt, das zuvor Gegenstand eines Anlageberatungsvertrages war.

Auch wenn man rechtlich von einem gesonderten als Auftrag im Sinne des § 662 BGB oder als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB zu qualifizierenden Vertragsverhältnis ausgeht, begründet eine Abweichung von den Weisungen des Auftraggebers in Bezug auf die Art des zu erwerbenden Anlageproduktes grundsätzlich – von dem hier nicht vorliegenden Fall des § 665 BGB abgesehen - eine Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB.

Es fehlt jedoch bereits an einem schlüssigen Vortrag der Klägerin dafür, dass die Beklagte bei der Order von 100 Stück B…-Zertifikate am 07.02.2007 von einer Weisung der Klägerin abgewichen ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist sie darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass sich der auch nach ihrem Vortrag unstreitig erteilte Auftrag zur Umschichtung von in ihrem Depot befindlichen Geldmitteln auf eine andere Anlage als auf die von der Beklagten am 07.02.2007 erworbenen B…-Zertifikate bezog.

Dafür reicht es nicht aus, dass die Klägerin vorgetragen hat, sie habe niemals einen Auftrag zum Erwerb von B…-Zertifikaten erteilt und von derartigen Zertifikaten sei in den im Januar und Februar 2007 mit dem Zeugen M… geführten Gesprächen auch nie die Rede gewesen. Die Gespräche hätten sich vielmehr auf ein Angebot bezogen, die im Depot der Klägerin befindlichen Anlagen in eine solche Anlage umzuschichten, die bessere Zinsen, die gleiche Laufzeit sowie im Übrigen dieselben Konditionen bieten würden wie die bisherigen, bei lediglich verlängerter Laufzeit. Dieser Vortrag wäre allenfalls dann für eine eigenmächtige Abweichung der Beklagten von dem erteilten Auftrag schlüssig, wenn die Klägerin tatsächlich vor den von ihr behaupteten Gesprächen im Januar und Anfang Februar 2007 lediglich Anlagen in Sparbücher oder Festgeld getätigt hätte, so dass die Klägerin davon ausgehen konnte, dass eine Umschichtung in eine (weitere) Festgeldanlage erfolgen solle und der Zeuge M… die Erklärungen der Klägerin auch nur in diesem Sinne verstehen konnte.

Dem steht jedoch bereits entgegen, dass sich ausweislich des beklagtenseits als Anlage B 1 (Bl. 48 ff) vorgelegten Umsatzberichtes in dem Depot der Klägerin Anfang 2007 keineswegs lediglich Sparbücher oder Festgeldanlagen befanden, sondern zum Einen seit dem 28.12.2005 die Beteiligung an einem Geldmarktfonds und zum Anderen seit dem 07.03.2006 in einem Wert von ca. 250.000,00 € Anteile an einem von der Rechtsvorgängerin der Beklagten selbst aufgelegten Zertifikat, dem E… Zertifikat. Selbst wenn man vor diesem Hintergrund die Behauptung der Klägerin als wahr unterstellen würde, dass in den im Januar und Anfang Februar 2007 geführten Gesprächen weder der Begriff „Zertifikat“ noch der Begriff „B…“ gefallen sein soll, konnte der Zeuge M… eine Zustimmung der Klägerin zu einer von ihm vorgeschlagenen Umschichtung von in ihrem Depot befindlichen Anlagen in eine vergleichbare Anlage bei besseren Zinsen und lediglich verlängerter Laufzeit ohne Weiteres dahin verstehen, dass von dieser Beauftragung (auch) der Erwerb von Anteilen an den streitgegenständlichen B…-Zertifikaten umfasst war, vorausgesetzt – was noch zu erörtern sein wird – er hatte die Klägerin in dem vorangegangenen Beratungsgespräch über die Besonderheiten dieses Zertifikats hinreichend aufgeklärt. In der Art der Anlage unterscheiden sich die B…-Zertifikate nicht wesentlich von den D…-Zertifikaten. Insbesondere handelt es sich bei beiden Anlagen um als Bonuszertifikate mit einem oder mehreren Indizes als Basiswerte ausgestaltete Zertifikate.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Klägerin auch bestritten hat, einen Auftrag in Bezug auf die am 07.03.2006 für die Klägerin erworbenen D… Zertifikate erteilt zu haben. Insoweit hat die Klägerin eine (weitere) Abweichung der Beklagten von ihren im März 2006 erteilten Weisungen jedoch nicht bewiesen. Zwar hat der Zeuge S… die Behauptung der Klägerin bestätigt, sie habe auch im Jahr 2006 ein ihr seitens des Zeugen M… unterbreitetes Angebot, das sich auf den Erwerb von Anteilen an dem D… Zertifikat bezog, abgelehnt. Diese Bekundung des Zeugen S… wird jedoch widerlegt durch die im Rahmen der Vernehmung des Zeugen M… vorgelegte Auftragsbestätigung vom 07.03.2006 über den Erwerb von E… Zertifikaten im Wert von 150.053,00 €, die durch die Klägerin persönlich unterzeichnet worden ist. Die Unterzeichnung dieser Auftragsbestätigung durch die Klägerin ist unbestritten geblieben; die Klägerin hat sogar persönlich am 22.02.2011 bestätigt, dass es sich bei der Unterschrift auf diese Urkunde um ihre eigene handele.

Reicht danach der Vortrag der Klägerin, sie habe keinen Auftrag für den am 07.02.2007 erfolgten Kauf der B…-Zertifikate erteilt, bereits deshalb nicht aus, weil der Zeuge M… die vor dem 07.02.2007 mit der Klägerin geführten Gespräche – nach der Aussage des Zeugen M… hat es ohnehin nur ein einziges Gespräch am 06.02.2007 gegeben - auch auf der Grundlage des Vortrages der Klägerin als eine entsprechende Beauftragung verstehen konnte, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass der Vortrag der Klägerin nach dem Ergebnis ihrer persönlichen Anhörung im Termin vom 08.09.2010 insoweit auch als solcher widersprüchlich erscheint. Zwar hat die Klägerin bekundet, sie habe keinerlei Wertpapierkäufe beauftragt und wisse dies im Hinblick auf die B…-Käufe auch noch ganz zuverlässig. Andererseits hat sie aber auch geschildert, dass sie sich bei den Gesprächen mit dem Zeugen M… in Bezug auf Anlagen gedacht habe, „wenn M… das macht, dann ist das sicher, dann ist das in Ordnung“ und es durchaus auch einmal so gewesen sei, dass sie, wenn der Zeuge M… hartnäckig blieb, letztlich „ja, ja“ gesagt habe, d.h. sich in Bezug auf die Vorschläge des Zeugen M… habe erweichen lassen. Auch danach lässt sich jedenfalls nicht ausschließen, dass die Klägerin sich (auch) in dem letzten Gespräch vor dem Auslösen des Kaufauftrages durch den Zeugen M… am 07.02.2007 so verhalten hat, dass der Zeuge M… dies als Auftragserteilung zum Kauf der B…-Zertifikate verstehen durfte.

Darauf, dass die Klägerin für diese Zertifikate keinen schriftlichen Auftrag erteilt hat, kommt es nicht entscheidend an. Unabhängig davon, dass der Zeuge M… die Behauptung der Beklagten, eine lediglich mündliche Beauftragung sei bei derartigen Anlagegeschäften in der Praxis der D… in B… durchaus üblich gewesen, glaubhaft bestätigt hat, hat die Klägerin selbst nicht vorgetragen, dass die Beklagte durchgehend auf einer schriftlichen Auftragserteilung bestanden habe. Gesetzliche Formvorschriften bestehen insoweit nicht.

2. Entgegen der Auffassung der Klägerin stehen ihr gegen die Beklagte auch keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB aufgrund von Beratungspflichtverletzungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der B…-Zertifikate am 07.02.2007 zu.

a) Zwar fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an einem hinreichenden Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Klägerin für den Abschluss eines Beratungsvertrages.

Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (so wörtlich: BGH, Urteil vom 25.09.2007 – IX ZR 320/06 – Rn. 12). Danach kommt es für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages grundsätzlich weder darauf an, von wem die Initiative zur Beratung über die Anlage eines Geldbetrages ausgeht, noch darauf, ob sich die Beratung auf mehrere Anlagemöglichkeiten oder nur auf ein bestimmtes Anlageprodukt bezieht. Letzteres ist erst - aber dann durchaus - von Bedeutung, wenn es um die jeweiligen konkreten aus einem Beratungsvertrag folgenden Pflichten geht. Der entscheidende Unterschied zwischen einem konkludent geschlossenen Beratungsvertrag und einem bloßen Anlagevermittlungsvertrag besteht dabei darin, dass der Anlagevermittlungsvertrag lediglich eine Verpflichtung zur Erteilung von Informationen über eine (oder mehrere) Anlagemöglichkeiten zum Gegenstand hat, während der Anlageberatungsvertrag darüber hinaus auf eine fachkundige Bewertung und Beurteilung einer Anlage durch den Anlageberater gerichtet ist.

Nach diesen Grundsätzen ist auf der Grundlage des Vortrages beider Parteien davon auszugehen, dass zwischen ihnen konkludent ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden ist.

Nach dem Vortrag der Klägerin ist der Zeuge M… in mehreren Gesprächen im Januar und Anfang Februar 2007 an die Klägerin herangetreten mit dem Vorschlag, die Anlagen in ihrem Depot umzuschichten und statt der bisherigen Anlageprodukte eine andere Anlage mit höheren Zinsen zu erwerben. Da er der Klägerin danach diese andere Anlage nicht nur vorgestellt, sondern empfohlen haben soll, ist darin ein konkludent geschlossener Anlageberatungsvertrag zu sehen.

Nach dem Vortrag der Beklagten ist ebenfalls von einem Anlageberatungsvertrag auszugehen. Die Beklagte bestreitet den Vortrag der Klägerin nämlich nur insoweit, als sie behauptet, Gegenstand der zwischen dem Zeugen M… und der Klägerin geführten Gespräche sei die Anlage in Form von B… -Zertifikaten gewesen. Dass zwischen dem Zeugen M… und der Klägerin mindestens ein Gespräch darüber geführt worden ist, Geldmittel, die die Klägerin bisher in anderer Weise angelegt hatte, in B… -Zertifikaten anzulegen und dass der Zeuge M… der Klägerin diese Anlage nicht nur informationshalber vorgestellt sondern empfohlen hat, stellt jedoch auch die Beklagte nicht in Abrede.

Darauf, dass danach zwischen den Parteien Uneinigkeit besteht, ob die für die Klägerin am 07.02.2007 georderten B… Zertifikate überhaupt Gegenstand des oder der vor dem 07.02.2007 geführten Beratungsgespräche waren, kommt es für die Schlüssigkeit des Klägervortrages für eine Verletzung von Beratungspflichten durch die Beklagte nicht an. Der Vortrag der Klägerin ist nämlich dahin zu verstehen, dass sie sich neben ihrem Hauptvorbringen in Form eines - zulässigen - Hilfsvorbringens darauf stützt, die Beklagte habe ihre Beratungspflichten jedenfalls in Bezug auf die Anlage in Form des Erwerbs von B…-Zertifikaten verletzt.

Eine Verletzung der der Beklagten obliegenden Beratungspflichten wäre jedoch nur dann anzunehmen, wenn die Beratung durch den Zeugen M…, dessen Verhalten sich die Beklagte gemäß § 278 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss, den Anforderungen an eine "anlegergerechte" oder an eine "anlage- oder objektgerechte" Beratung nicht genügt hätte.

Dabei hängen Inhalt und Umfang der Beratungspflicht von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus dem Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 Rn. 20 m.w.N.). Dabei hat die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein. Die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes muss unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH a.a.O.).

Nach diesen Maßstäben lässt sich eine Verletzung von Beratungspflichten der Beklagten gegenüber der Klägerin in Bezug auf die Anlage in Form der am 07.02.2007 erworbenen B…-Zertifikate unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt feststellen.

a) Der Beklagten kann keine Verletzung ihrer Pflichten zur anlegergerechten Beratung zur Last gelegt werden.

Die Beklagte konnte – entgegen der Auffassung der Klägerin - bei ihrer Empfehlung einer Anlage von 100.000,- € in B…-Zertifikate im Rahmen der Beratung im Vorfeld des Erwerbs am 07.02.2007 davon ausgehen, dass diese Anlage dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und den Anlagezielen der Klägerin entsprach.

aa) Zwar hatte die Beklagte selbst die Beratung der Klägerin ausweislich des als Anlage K 2 vorgelegten Anlagevorschlages noch am 06.03.2006 unter die Prämissen: "konservative Struktur", "Entnahmemöglichkeiten der Renditen sehr wichtig" und "Laufzeit mittelfristig" gestellt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats ebenfalls fest, dass der Beklagten bekannt war, dass die Klägerin in Finanzdingen wenig Erfahrung hatte und dass sie ihr Barvermögen für die Sicherung ihres Altersruhestandes einsetzen wollte. Diese Behauptung der Klägerin ist gerade auch von dem beklagtenseits benannten Zeugen M… glaubhaft bestätigt worden.

bb) Nachdem die Klägerin jedoch im März 2006 die Entscheidung getroffen hatte, für einen Betrag von 250.000,- € E… Zertifikate zu erwerben – wovon aus dem bereits Ausgeführten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auszugehen ist - durfte die Beklagte jedoch bei der Beratung im Vorfeld des 07.02.2007 annehmen, dass sich sowohl der Wissensstand als auch die Risikobereitschaft und die Anlageziele der Klägerin zumindest insoweit geändert hatten, dass auch der Erwerb von B… -Zertifikaten in den Rahmen ihres Anlageverhaltens passte.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin sich am 07.03.2006 trotz ausführlicher Beratung über die damit verbundenen Risiken – sogar entgegen dem Vorschlag des Zeugen M…, der diese Anlage nur mit einem Betrag von 50.000,- € als Beimischung zum Zwecke der Erzielung einer höheren Rendite vorgesehen hatte -, entschieden hatte, den gesamten zu diesem Zeitpunkt in Rede stehenden Anlagebetrag von 250.000,- € in den Erwerb von E… Zertifikate zu investieren.

Dies ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen M…, die bestätigt wird durch den von der Klägerin selbst als Anlage K 2 vorgelegten Anlagevorschlag vom 06.03.2006. Dass der Zeuge M… in Zusammenhang mit einer Anlage von 250.000,- € für die Klägerin im März 2006 diesen Vorschlag unterbreitet hat, wird als solches im Übrigen auch durch den Zeugen S… bestätigt. War aber dieser Anlagevorschlag vom 06.03.2006 Grundlage für den Erwerb von E… Zertifikaten durch die Klägerin am 07.03.2006, ist es auch glaubhaft, dass der Zeuge M… die Klägerin über die mit dieser Anlage verbundenen Risiken, insbesondere über die Abhängigkeit einer vorzeitigen Rückzahlung des Anlagekapitals vom Umfang der Kursschwankungen des Euro Stoxx sowie für den Fall des Nichteintritts der Bedingungen für eine vorzeitig Rückzahlung nach Ablauf von vier Jahren das erhebliche Risiko von Kapitalverlusten, aufgeklärt haben will. Dass diese Risiken bestanden, ist nämlich – jedenfalls stichwortartig – bereits dem schriftlichen Anlagevorschlag (Anlage K2) zu entnehmen. Im Übrigen hatte der Zeuge M… auf der Grundlage seines Vorschlages, der eine Anlage in E… Zertifikate lediglich in Höhe eines Fünftels des zur Anlage stehenden Geldbetrages vorsah, auch keinen nachvollziehbaren Grund, der Klägerin insoweit bestehende Risiken zu verschweigen. Hat aber der Anlagevorschlag des Zeugen M… vom 06.03.2006 dazu geführt, dass die Klägerin – wie bereits ausgeführt – am 07.03.2006 eine Auftragsbestätigung für den Erwerb von E… Zertifikaten mit einem Zeichnungswert von 150.053,- € unterzeichnet hat, lässt sich dies nur damit erklären, dass die Klägerin selbst die Entscheidung getroffen hat, von dem Vorschlag des Zeugen M… abzuweichen und den gesamten im März 2006 zur Anlage stehenden Betrag in diese Zertifikate zu investieren, wobei der Zeuge M… auch plausibel erläutert hat, dass der Umstand, dass eine von der Klägerin unterzeichnete Auftragsbestätigung nur für einen Teilbetrag von 150.053,- € vorliegt, daraus zu erklären ist, dass der anzulegende Betrag aus zwei Konten gespeist werden sollte und er lediglich den ersten Teil in Anwesenheit der Klägerin gefertigt und ihr diesen dann auch zur Unterschrift vorgelegt habe.

Die Aussage des Zeugen S…, der bekundet hat, Gespräche über die Anlage von 250.000,- € für die Klägerin seien nur zwischen ihm und dem Zeugen M…, nicht aber zwischen dem Zeugen M… und der Klägerin, geführt worden, wobei Einzelheiten, insbesondere Zinshöhen, der in der Anlage K 2 aufgeführten vier Anlageformen nicht besprochen worden seien, er (der Zeuge S…) habe sich dann mit der Klägerin über die auf dem als Anlage K 2 vorgelegten Papier aufgeführten Vorschläge unterhalten und dem Zeugen M… am nächsten Tag mitgeteilt, "das Ganze habe sich erledigt, die Klägerin wolle das Geld auf dem Konto haben", steht der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen M… nicht entgegen. Die Aussage des Zeugen S… ist ihrerseits nicht glaubhaft. Sie lässt sich insbesondere nicht damit in Einklang bringen, dass die Klägerin - wie bereits ausgeführt – am 07.03.2007 eine Auftragsbestätigung über den Erwerb von E… Zertifikaten über einen Betrag von 150.053,- € unterzeichnet hat.

Der Zeuge M… ist auch glaubwürdig. Allein der Umstand, dass er bei der Klägerin beschäftigt ist und auch wegen der bei Aufdeckung eines Fehlverhaltens im Rahmen seiner Tätigkeit als Anlageberater möglicherweise zu befürchtenden persönlichen Konsequenzen ein Interesse daran haben mag, zugunsten der Klägerin auszusagen, begründet keine Zweifel des Senats an der Glaubwürdigkeit des Zeugen. Sein Aussageverhalten, insbesondere die bereitwillige ausführliche Darstellung der mit der Klägerin geführten Gespräche und insbesondere der Umstand, dass er von sich aus seine Bedenken thematisierte, ob die Klägerin seine Hinweise auf Risiken richtig verstanden habe, sprechen vielmehr dagegen, dass der Zeuge aus den vorgenannten Gründen bewusst falsch ausgesagt hat.

Konnte die Beklagte danach aber davon ausgehen, dass die Klägerin sich am 07.03.2006 bewusst und in Kenntnis der mit dem Erwerb der E… Zertifikate verbundenen Risiken dafür entscheiden hat, den gesamten Betrag von 250.000,- € in diese Zertifikate anzulegen, konnte sie (die Beklagte) daraus nur den Schluss ziehen, dass die Klägerin ihre Anlagestrategie jedenfalls insofern geändert hatte, dass sie nunmehr jedenfalls gewisse Risiken in Bezug auf die Sicherheit des Kapitals in Kauf nahm, um die Chance einer höheren Rendite zu nutzen.

cc) Zu der danach im März 2006 geänderten Anlagestrategie der Klägerin passte aber auch die durch den Zeugen M… im Vorfeld des 07.02.2007 empfohlene Anlage in B…-Zertifikate.

Die beiden Zertifikate sind in ihrer Funktionsweise sowie hinsichtlich der Chancen und Risiken weitgehend vergleichbar. Ein Unterschied besteht lediglich insofern, als das E… Zertifikat ausschließlich auf den Dow Jones Euro Stoxx 50-Index Bezug nimmt, während Basis des Zertifikats "B…" über den Dow Jones Euro Stoxx 50-Index hinaus zusätzlich der Nikkei 225- Index und der S & P 500-Index sind. Letzteres bedeutet zwar, dass ein Kapitalverlustrisiko am Ende der Laufzeit bereits dann bestand, wenn auch nur einer der drei Indizes einen Kursverlust von 40 % oder mehr erlitt. Berücksichtigt man jedoch, dass es sich bei den Indizes um drei der weltweit führenden Aktienindizes handelte, denen Werte von in den jeweiligen Ländern besonders wirtschaftsstarken Unternehmen zugrunde liegen, der Risikopuffer immerhin bei 40 % lag und die Wertentwicklung – auch nach dem Vortrag der Klägerin – im Zeitraum vor dem 07.02.2007 ebenso wenig wie für den Dow Jones Euro Stoxx 50 für einen der anderen Indizes einen Anhaltspunkt erkennen ließ, dass der Risikopuffer von 40 % innerhalb der Vertragslaufzeit überschritten werden würde, ist darin keine im Verhältnis zu dem E… Zertifikat relevante Risikosteigerung zu sehen.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ein besonderes Risiko habe in Bezug auf die Anlage in B…-Zertifikaten im Januar/Februar 2007 deshalb bestanden, weil die Aktienindizes damals ihre Höchststände erreicht gehabt hätten. Dies mag ex post betrachtet zutreffen; dafür, dass dies auch ex ante betrachtet bezogen auf den Zeitpunkt Januar/Anfang Februar 2007 erkennbar war, ergeben sich jedoch auch aus dem Vortrag der Klägerin keine Anhaltspunkte.

dd) Entsprachen aber die mit der Anlage in B… Zertifikate verbundenen Risiken denjenigen, die die Klägerin im März 2006 um der Chance der Erzielung einer höheren Rendite in Kauf zu nehmen bereit gewesen war, so bestand auch keine Verpflichtung der Beklagten, vor der Empfehlung jener Anlage im Februar 2007 den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, d.h. den Anlagezweck und die Riskobereitschaft, der Klägerin erneut zu erfragen.

Aufgrund des Verhaltens der Klägerin in Bezug auf die Anlageentscheidung im März 2006 konnte der Zeuge M… vielmehr davon ausgehen, dass er mit der Empfehlung des Erwerbs von B… Zertifikaten dem Anlageziel der Klägerin nach der Erzielung einer festen, aber möglichst hohen Rendite von immerhin 8,75 % im Rahmen der Risikobereitschaft der Klägerin entsprach.

ee) Eine Pflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt einer nicht anlegergerechten Beratung kann der Beklagten schließlich auch nicht deshalb zur Last gelegt werden, weil die Anlage von 100.000,- € in B…- Zeritifikate im Februar 2007 bedeutete, dass die Klägerin damit – jedenfalls bis zur nächstmöglichen Fälligkeit der D… Zertifikate im Juni 2007 – ihr gesamtes bei oder über die Beklagte angelegtes Vermögen von ca. 360.000,- € in Anlagen investiert hat, die ihrer Art nach von den gleichen Risiken abhängige waren. Auf das in der fehlenden Diversifizierung liegende Risiko hat der Zeuge M… die Klägerin – nach seiner auch insoweit glaubhaften Aussage - sowohl bei der Beratung im Vorfeld des Erwerbs der D… Zertifikate im März 2006 als auch erneut im Vorfeld des Erwerbs der B… Zertifikate ausdrücklich hingewiesen; den entsprechenden Vorschlägen des Zeugen M…, die Anlagebeträge in verschiedene Anlagen zu splitten, ist die Klägerin jedoch nicht gefolgt.

b) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ihre Pflichten zur objektgerechten Beratung verletzt hat.

aa) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Beklagten nicht deshalb eine Pflichtverletzung zur Last zu legen, weil der Zeuge M… die Klägerin in den (oder dem) vor dem 07.02.2007 geführten Gesprächen – unstreitig - nicht auf das Risiko einen Totalverlustes ihres Anlagekapitals im Falle der Insolvenz der Emittentin der Zertifikate, d.h. der B…, hingewiesen hat.

Auf ein Totalverlustrisiko ist nicht generell hinzuweisen, eine Aufklärungspflicht in Bezug auf dieses Risiko ist vielmehr zum einen davon abhängig, aufgrund welcher Umstände des jeweiligen konkreten Anlageprodukts ein solches Risiko eintreten könnte und zum anderen von dem individuellen Beratungsbedarf des Anlegers.

Deshalb mag etwa bei der Anlage in einen Filmfonds, bei dem der Misserfolg der Produktion unmittelbar einen entsprechenden Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich zieht, bereits aufgrund des spezifischen strukturellen Risikos dieser Anlage grundsätzlich auf die Gefahr eines Totalverlusts hinzuweisen sein, während bei einem Immobilienfonds, bei dem selbst bei unzureichenden Mieterträgen den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenübersteht, die gleichwohl nicht völlig auszuschließende Möglichkeit eines Totalverlusts des Anlagekapitals zu den einem Anleger regelmäßig bekannten allgemeinen Risiken gehört und damit nicht aufklärungsbedürftig ist (vgl. zur diesen Unterschieden nur: BGH Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08 – Rn. 25).

Ähnlich verhält es sich auch mit dem in Bezug auf die streitgegenständliche Anlage allein in Rede stehenden Totalverlustrisiko wegen der Möglichkeit der Insolvenz der Emittentin. Über das Risiko im Falle einer Insolvenz des Emittenten einer Inhaberschuldverschreibung ist der Anleger aufzuklären, wenn es im Zeitpunkt der Beratung über die Anlage konkrete Anzeichen dafür gibt, dass der Emittent in absehbarer Zeit in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte. Ein lediglich theoretisches Risiko des Totalverlusts des Anlagekapitals infolge einer Insolvenz des Emittenten, für deren Eintritt zum Zeitpunkt der Beratung nicht der geringste Anhaltspunkt besteht, bedarf dagegen keiner Aufklärung.

Gegen die Auffassung des Landgerichts, auch bei einem nur theoretisch bestehenden Risiko einer Insolvenz des Emittenten müsse es dem Anleger ermöglicht werden, dieses Risiko zu erkennen und selbst zu beurteilen, ob er dieses einzugehen bereit sei, spricht insbesondere, dass die Verpflichtung zu einer objektgerechten Beratung auch bei einer Bank dahin geht, dass sie nur über solche – insoweit aber über alle - Umstände und Risiken richtig und vollständig informieren muss, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind. Ein lediglich theoretisches Risiko, das sich auch bei Nachfragen oder eigenen Nachforschungen des Anlegers als solches herausstellen muss und dessen Eintritt denkbar unwahrscheinlich ist, kann aber für die Anlageentscheidung keine Bedeutung haben. Es könnte sogar die Gefahr bestehen, dass der Anleger bei einer Aufklärung über eine Mehrzahl von Risiken, die aus der Sicht zum Zeitpunkt der Anlage lediglich theoretisch denkbar sind, den Blick dafür verliert, welche Risiken tatsächlich für seine Entscheidung wichtig sind.

Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, den (Bank-)beratern dürfe nicht allein überlassen werden, die Bonität des Emittenten eines Anlageproduktes einzuschätzen. Ob zum Zeitpunkt der Beratung konkrete Anhaltspunkte für ein Risiko der Insolvenz eines Emittenten vorlagen oder ob es sich um ein nicht aufklärungsbedürftiges lediglich theoretisches Risiko handelte, ist im Konfliktfall nicht aus der Sicht des jeweiligen Beraters, sondern aus der Sicht eines objektiven, sach- und fachkundigen Dritten zu beurteilen. Das Risiko der Verletzung der Aufklärungspflicht – dies gilt auch für das subjektive Element der Fahrlässigkeit im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB - wegen unzureichender Beurteilung erkennbarer Anzeichen für eine drohende Insolvenz des Emittenten liegt dementsprechend letztlich auf Seiten der beratenden Bank.

Angesichts dessen bestand im Rahmen der Beratung über den am 07.02.2007 erfolgten Erwerb der B… Zertifikate für die Klägerin keine Aufklärungspflicht der Beklagten in Bezug auf ein im Fall der Insolvenz der Emittentin bestehendes Totalverlustrisiko. Eine Insolvenz der B... war – etwas anderes behauptet auch die Klägerin nicht – im Februar 2007 als denkbar unwahrscheinlich oder sogar "völlig unrealistisch" einzuschätzen. Wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 01.09.2010 unwidersprochen vorgetragen hat, wurden von der B... emittierte Wertpapiere von den weltweit führenden und anerkannten Ratingagenturen sogar noch bis unmittelbar vor der Beantragung der Eröffnung des Chapter 11-Verfahrens am 15.09.2008 mit dem Prädikat "investment grade" eingestuft. Selbst wenn man annehmen wollte, dass es bereits vor dem 15.09.2008 im Zuge der US-Immobilienmarktkrise Anzeichen von wirtschaftlichen Schwierigkeiten auch bei der B... gegeben hat, sind solche jedoch frühestens aufgrund der Kapitalerhöhungen zu erschließen, die erstmals im April 2008 erfolgt sind, nicht dagegen für den in Bezug auf die Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin allein maßgeblichen Zeitpunkt der Beratung vor dem 07.02.2007.

Bestand danach aber aus objektiver Sicht bezogen auf den Zeitpunkt Januar/Februar 2007 allenfalls ein theoretisch denkbares Risiko einer Insolvenz der Emittentin B..., lässt sich eine gleichwohl gegenüber der Klägerin bestehende diesbezügliche Aufklärungspflicht auch nicht aus einem besonderen individuellen Beratungsbedarf der Klägerin herleiten. Dies gilt selbst dann, wenn man in Bezug auf die Frage der Aufklärungspflicht über ein Totalverlustrisiko als wahr unterstellt, dass die Klägerin über keinerlei Erfahrung mit vergleichbaren Anlagegeschäften verfügte und eine konservative, d.h. in besonderem Maße auf die Sicherheit des Anlagekapitals bedachte, Anlagestrategie verfolgte. Zwar mögen grundsätzlich bei einem solchen Anleger bereits geringfügige Faktoren, die auf die realistische Möglichkeit einer Insolvenz des Emittenten und eine dadurch bedingte Gefahr des Totalverlusts des Anlagekapitals hindeuten, eine Aufklärungspflicht über dieses Risiko begründen. Selbst solche geringfügigen Anzeichen für ein entsprechendes Risiko waren jedoch – aus den bereits ausgeführten Gründen - in Bezug auf die B... im Januar/Februar 2007 nicht ersichtlich.

bb) Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass die Anlage in B… Zertifikate nicht dem Schutz durch die deutsche Einlagensicherung unterlag.

Es spricht bereits viel für die Auffassung der Beklagten, dass dann, wenn – wie es aus den unter a) ausgeführten Gründen hier der Fall war – keine Aufklärungspflicht über das Risiko eines Totalverlusts infolge einer Insolvenz des Emittenten besteht, auch keine Pflicht zur Aufklärung über den fehlenden Schutz durch die deutsche Einlagensicherung bestehen kann, da diese Einlagensicherung nichts anderes absichert als gerade das Risiko des Verlustes von Einlagen bei einem Geldinstitut im Falle von dessen Insolvenz .

Unabhängig davon bestand im vorliegenden Fall eine entsprechende Aufklärungspflicht gegenüber der Klägerin aber auch deshalb nicht, weil die Beklagte in ihren – unbestritten auch in die Geschäftsbeziehung mit der Klägerin einbezogenen – Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Ziff. 20 (1) und (2) ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass sie dem Einlagensicherungsfonds deutscher Banken angeschlossen sei, dadurch jedoch Forderungen nicht geschützt seien, über die die Bank Inhaberpapiere ausgestellt habe, wie z.B. Inhaberschuldverschreibungen und Inhabereinlagenzertifikate, sowie Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten. Dabei verkennt der Senat nicht, dass dieser Hinweis im Rahmen von AGB zwar den Anforderungen des § 23 a Abs. 1, S. 2 KWG genügt, grundsätzlich jedoch zur Erfüllung der Aufklärungspflicht einer Bank zusätzlich mindestens in den Anlageauftragsformularen ausdrücklich auf die AGB "mit Hinweis zur Einlagensicherung" hingewiesen werden muss. Dass ein solcher zusätzlicher Hinweis auf die AGB gegenüber der Klägerin nicht erfolgt ist – in einem Anlageauftragsformular schon deshalb nicht, weil der Auftrag der Klägerin zum Erwerb der B… Zertifikate auch nach dem Vortrag der Beklagten nur mündlich erteilt wurde -, ist jedoch im vorliegenden Fall unschädlich. Das Erfordernis eines zusätzlichen Hinweises auf die Erläuterung in AGB der anlageberatenden Bank zum Umfang des Schutzes durch die deutsche Einlagensicherung kann nämlich nur dann bestehen, wenn bei einem Anleger überhaupt die Vorstellung bestehen könnte, dass die von der Bank empfohlene Anlage diesem Schutz unterliegen könnte. Dies war hier indes schon deshalb nicht der Fall, weil es sich bei den B… Zertifikaten um eine Anlage handelte, die von einer amerikanischen Bank ausgegeben wurde.

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn der Zeuge M… die Klägerin nicht oder nicht hinreichend darauf hingewiesen hätte, dass es sich bei den B… Zertifikaten nicht um eine Anlage bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, sondern um eine Anlage bei der B..., d.h. einer amerikanischen Bank, handelte. Dies hat die Klägerin zwar behauptet, aber nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen.

Zwar hat der Zeuge S… bekundet, dass er sicher sei, dass der Zeuge M… der Klägerin gegenüber nicht von einer Anlage bei einer US-amerikanischen Bank gesprochen habe. Abgesehen davon, dass der Zeuge S… an den (oder dem) Gesprächen zwischen der Klägerin und dem Zeugen M… im Vorfeld des Erwerbs der B…-Zertifikate persönlich nicht beteiligt war und deshalb auf den Inhalt dieser Gespräche nur aus dem Verhalten der Klägerin in einer früheren Situation im Rahmen einer Informationsveranstaltung einer Sparkasse sowie aus persönlichen Gesprächen mit der Klägerin schlussfolgern kann, steht der Aussage des Zeugen S… jedenfalls die mindestens ebenso glaubhafte Aussage des Zeugen M… entgegen. Dieser hat jedoch bekundet, dass er die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen habe, "dass es sich hier um eine renommierte Investmentbank aus den USA handele, mit der wir zusammenarbeiten" und daran auch auf den Vorhalt der Aussage des Zeugen S… festgehalten. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Senat der Aussage des Zeugen M… in diesem Punkt weniger Glauben schenken könnte als derjenigen des Zeugen S….

cc) Die Beklagte war auch nicht verpflichtet die Klägerin darauf hinzuweisen, dass sie von der B… für die Vermittlung bzw. den Verkauf der streitgegenständlichen B…- Zertifikate – unstreitig - eine Provision von 3,5 % erhielt.

Nach der Rechtsprechung des BGH bestehen Aufklärungspflichten der Bank im Rahmen der Anlageberatung nicht über jegliche Vergütung, die die Bank im Zusammenhang mit einem Anlagegeschäft erhält, sondern lediglich in Bezug auf Rückvergütungen (sog. Kick Backs). Solchermaßen aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nach der Definition des Bundesgerichtshofs allerdings nur vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder den Verwaltungsgebühren, die der Anleger über die Bank an die Fondsgesellschaft zu zahlen hat, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09 –; vgl. zu der Abgrenzung Rückvergütung/Innenprovision auch Nobbe, Anmerkung zu OLG Dresden, Urteil vom 24. Juli 2009, WuB I G 1. – 5.10). Der Bundesgerichtshof hat wiederholt (etwa mit Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08 – Rn. 31) betont, dass aufklärungsbedürftige Rückvergütungen nicht mit Innenprovisionen, d.h. Zahlungen, die nicht aus Ausgabeaufschlägen, Bearbeitungs- oder Verwaltungsgebühren, sondern aus dem Nominalkapital der Anlage finanziert werden, gleichzusetzen seien.

Folgt man dieser Rechtsprechung des BGH, bestand für die Beklagte im Rahmen der Beratung im Vorfeld des Erwerbs der B…-Zertifikate durch die Klägerin bereits deshalb keine Aufklärungspflicht über Provisionszahlung von 3,5 %, da es sich dabei nicht um eine Rückvergütung aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren handelte.

Selbst wenn man dieser Rechtsprechung nicht folgt, vielmehr annimmt, dass eine Aufklärungspflicht der anlageberatenden Bank für jegliche Art von Vertriebsprovisionen in Betracht kommt, unabhängig davon, ob diese aus vom Anleger gesondert an den Emittenten zu zahlenden Ausgabeaufschlägen bzw. Verwaltungsgebühren oder aus dem Nominalkapital der Anlage gezahlt werden oder ob der Bank – wie möglicherweise hier – beim Ankauf von Wertpapieren oder Zeritifikaten durch den Emittenten ein Rabatt gewährt wird, den sie nicht an den Anleger weitergibt, sofern die Zahlung dieser Entgelte nur ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse der beratenden Bank begründet, gerade diese Anlage zu empfehlen (so mit ausführlicher Begründung: Senat Urteil vom 09.03.2011 – 4 U 95/10 – unter II. 2.;S. 9 ff.), bestand eine solche Aufklärungspflicht für die Beklagte gegenüber der Klägerin in Zusammenhang mit der Anlage in B… Zertifikate am 07.02.2007 nicht.

Eine die Aufklärungspflicht begründende Interessenkollision besteht nämlich jedenfalls dann nicht, wenn sich die Vertriebsprovision oder das sonstige Entgelt für das empfohlene Produkt im Rahmen der banküblichen Entgelte für solche Anlagen hält, die den Anlegerzielen gleichermaßen entsprechen (Senat Urteil vom 09.03.2011 – 4 U 95/10 – unter II.2.b) a.E.; S. 16/17).

Dafür, dass die Provision von 3,5 %, die die Beklagte in Zusammenhang mit dem Erwerb der B… Zertifikate erhalten hat, dem bei Anlagen über die Beklagte üblichen Entgelt in Zusammenhang mit dem Erwerb von Fremdzertifikaten entsprach, spricht, dass nach den "Informationen zum Wertpapiergeschäft", die die Beklagte sämtlichen ihrer Kunden übermittelt hat (Anlage BB 8; Bl. 251 ff. d.A.), für Fremdzertifikate die Vergütung für die Bank "je nach Gesellschaft und Art der Anlage … eine einmalige Vertriebsprovision in der Regel 3,5 % und die Vertriebsfolgeprovision bis zu 0,5 % p.a." beträgt. Daraus kann aber nur geschlossen werden, dass die Vergütung von 3,5 % (ohne weitere Vertriebsfolgeprovision), die die Beklagte für die Vermittlung von B…-Zertifikaten erhielt, sich im Rahmen dessen hielt, was die Beklagte für jede Art von Fremdzertifikaten erwartete. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die "Informationen zum Wertpapiergeschäft" nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erst im September 2007 an ihre Kunden versandt wurden. Es ist jedoch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass sich die Höhe der Provisionen, die Emittenten von Fremdzertifikaten an die Beklagte zahlten, gerade in dem Zeitraum vom 07.02.2007 bis September 2007 signifikant verändert haben könnten.

Dagegen, dass bei der Beklagten aufgrund der an sie gezahlten Provision von 3,5 % ein besonderes Interesse daran bestand, der Klägerin gerade die Anlage in B… Zertifikate zu empfehlen, spricht im vorliegenden Fall im Übrigen darüber hinaus, dass der Zeuge M… – wie dieser glaubhaft bekundet hat - der Klägerin auch bei dem Gespräch im Vorfeld des Erwerbs der B… Zertifikate empfohlen hat, nur einen Teil des zur Neuanlage anstehenden Betrages von 100.000,- € in diese Zertifikate anzulegen, d.h. den anzulegenden Betrag zu splitten.

dd) Die Klägerin kann der Beklagten auch nicht mit Erfolg zur Last legen, der Zeuge M… habe sie (die Klägerin) nicht hinreichend über die Wirkungsweise der Anlage in B…-Zertifikate oder das Zinsrisiko aufgeklärt.

Auch insoweit hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht zur Überzeugung des Senats geführt.

Auf die Aussage des Zeugen S… kann eine entsprechende Beweisführung schon deshalb nicht gestützt werden, weil dieser – wie bereits erwähnt – an den (oder dem) Gespräch(en) im Vorfeld des Erwerbs am 07.02.2007 nicht beteiligt war. Ist die Beratung aber in der Weise erfolgt, wie dies vom Zeugen M… bekundet worden ist, ist die Klägerin auch über die Wirkungsweise des Zertifikats und das Zinsrisiko hinreichend aufgeklärt worden. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits im März 2006 Anteile an dem E… Zertifikat erworben hatte, so dass der Zeuge M… die Wirkungsweise sowie die Abhängigkeit des Rückzahlungszeitpunkts und der in den Bonuszahlungen liegenden Renditen von dem Ergebnis einer jährlich erfolgenden Prüfung anhand des Vergleichs mit dem von der Klägerin bereits im März 2006 nach eines – wie ausgeführt - zum damaligen Zeitpunkt ausführlich erfolgten Beratung erworbenen D…-Zertifikat erläutern konnte. Der Zeuge M… hat aber – nach seiner Bekundung - auch auf die Unterschiede zwischen dem D… Zertifikat und dem B…-Zertifikat hinreichend hingewiesen.

ee) Eine die Ansprüche der Klägerin begründende Pflichtverletzung kann schließlich nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte der Klägerin in Bezug auf die B… Zertifikate keine Prospektunterlagen überlassen hat.

Selbst wenn man diese – von der Beklagten bestrittene – Behauptung der Klägerin als wahr unterstellt, ist eine in der fehlenden Überlassung von Prospektmaterial liegende Pflichtverletzung der Beklagten für die Anlageentscheidung der Klägerin jedenfalls nicht kausal geworden. Die Klägerin hat ihre Anlageentscheidung nämlich – davon ist aus den unter 1. dargelegten Gründen jedenfalls auszugehen – allein aufgrund des Beratungsgesprächs zwischen ihr und dem Zeugen M… getroffen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 107.955,74 € festgesetzt.