Die Beteiligten streiten über die Ablehnung von Leistungen aus der sozialen Pflegeversicherung für die Zeit des Leistungsbezuges nach dem SGB XII.
Der 1965 geborene Kläger hat die Staatsangehörigkeit von Ghana und lebt seit ca. 13 Jahren in der Bundesrepublik. Er bezieht Leistungen der Grundsicherung nach dem Vierten Kapitel SGB XII (Bescheid vom 22.09.2009 für den Zeitraum ab vom 01.11.2009 bis 31.08.2010). Er ist schwerbehindert mit einem GdB von 100. Er beantragte am 13. Mai 2008 Leistungen der Pflegeversicherung. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 16. Mai 2008 von der AOK Berlin– die Gesundheitskasse abgelehnt. Den Widerspruch vom 23. Juni 2008 wies die AOK Berlin – die Gesundheitskasse nach Entscheidung des für die Pflegekasse zuständigen Widerspruchsausschusses mit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2008 zurück. Der Kläger sei bei der AOK nachweislich nicht krankenversichert und deshalb auch nicht pflegeversichert. Er werde von der AOK nach § 264 SGB V betreut und erhalte von ihr die Krankenbehandlung, wobei die entstehenden Aufwendungen vom Träger der Sozialhilfe erstattet würden. Weil der Kläger bei der AOK nicht versichert sei, habe er keinen Anspruch auf Gewährung von Pflegeversicherungsleistungen.
Mit seiner Klage vom 30. Oktober 2008 verlangt der Kläger gemäß § 33 Abs 2 Nr 5 SGB XI die Aufnahme von Kranken- und Pflegeversicherungsleistungen. Der Kläger sei schwerbehindert und leide unter einem komplexen Beschwerdebild, weshalb ihm eine Rückkehr in die Heimat nicht zuzumuten sei. Die Entscheidung der Beklagten sei mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbar. Der Kläger hat ärztliche Atteste des behandelnden Internisten Dr. W eingereicht, wonach der Kläger unter einer terminalen Niereninsuffizienz mit Dialyse dreimal wöchentlich, einer arteriellen Hypertonie, einer chronischen renal-toxischen Anämie, einer dekompensierenden Herzinsuffizienz, einer peripheren Facialisparese links und einer Hepatitis B leiden würde und eine Selbstversorgung nahezu unmöglich sei. Er sei stark auf fremde Hilfe angewiesen. In zwei früheren Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beim Sozialgericht Berlin hatte der Kläger von der Beklagten zu 1) Leistungen nach Pflegestufe II bzw III begehrt.
Das Sozialgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 24. Juli 2009 abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Pflegeleistungen, weil er nicht Versicherter der Beklagten zu 1) sei. Bezieher von Sozialhilfeleistungen seien nicht Versicherte der Pflegekassen, wenn sie keinen der Tatbestände nach §§ 20, 21, 24, 25 SGB XI erfüllen würden. Sie würden auch nicht dadurch versicherungspflichtig, dass eine gesetzliche Krankenkasse für sie Leistungen gegen Kostenerstattung durch den Sozialhilfeträger nach § 264 Abs 2 Satz 1 SGB V erbringe.
Seine Berufung begründet der Kläger damit, dass die Darlegungen im Gerichtsbescheid auf falschen Tatsachen beruhen würden. Der vorliegende Fall beziehe sich nicht auf die Anerkennung der Pflegestufe I sondern der Pflichtversicherung nach § 5 Abs 1 Nr 13 Buchst d. Die Pflegestufe I sei bereits anerkannt worden. Der Kläger rügt eine Missachtung des Sozialstaatsprinzips.
Während des Berufungsverfahrens erfolgte beim Kläger Ende November beziehungsweise Anfang Dezember 2009 eine Herzkatheteruntersuchung, eine Beckenangiographie und eine Bypass-OP. Es wurde anschließend eine kardiopulmonale Rehabilitation eingeleitet. Das ursprünglich auch verfolgte Feststellungsbegehren, das der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung galt, hat der Kläger fallengelassen.
In der mündlichen Verhandlung wurde das Rubrum dahingehend korrigiert, dass die AOK Berlin – die Gesundheitskasse als Beklagte zu 2) aufgenommen wurde.
Der Kläger beantragt
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 24. Juli 2009 sowie den Bescheid der Beklagten zu 2) vom 16. Mai 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2008 aufzuheben und
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, dem Kläger ab dem 1. Mai 2008 Pflegegeld bei Pflegestufe III zu gewähren.
Die Beklagten halten den angefochtenen Gerichtsbescheid für zutreffend und beantragen,
die Berufung zurückzuweisen
Die Beklagte zu 1) widerspricht einer Erweiterung der Klage.
Der Senat hat mit Beschluss vom 25. März 2010 das Verfahren hinsichtlich der Gewährung von Pflegeleistungen vom vorliegenden Rechtstreit abgetrennt.
Dem Senat haben die Verwaltungsvorgänge der Beklagten zu 1) vorgelegen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze, das Protokoll und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten.