Entscheidung 13 UF 91/17

I. Auf die Beschwerde des Antragstellers und unter Zurückweisung seiner weitergehenden Beschwerde wird der Beschluss des Amtsgerichts Senftenberg vom 10.05.2017 abgeändert:

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet,

1. an den Antragsteller, das minderjährige Kind L… A…, geboren am ….07.2005, zu Händen der Kindesmutter und gesetzlichen Vertreterin, Frau K… A…, beginnend ab 01.09.2018 Kindesunterhalt in Höhe von 62,3 % des Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe gemäß den §§ 1612a ff. BGB abzüglich des jeweiligen hälftigen staatlichen Kindergeldes monatlich im Voraus jeweils zum Ersten eines jeden Monats zu zahlen, derzeit 194 €;

2. für den Zeitraum beginnend vom 01.01.2013 bis 30.06.2016 Unterhalt i.H.v. insgesamt 8.540 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß den §§ 247, 288 Abs. 1 S. 1 BGB

aus 206 € seit dem 30.01.2013,
aus 206 € seit dem 01.02.2013,
aus 206 € seit dem 02.03.2013,
aus 206 € seit dem 02.04.2013,
aus 206 € seit dem 02.05.2013,
aus 206 € seit dem 02.06.2013,
aus 206 € seit dem 02.07.2013,
aus 206 € seit dem 02.08.2013,
aus 206 € seit dem 02.09.2013,
aus 206 € seit dem 02.10.2013,
aus 206 € seit dem 02.11.2013,
aus 206 € seit dem 02.12.2013,
aus 224 € seit dem 02.01.2014,
aus 224 € seit dem 02.02.2014,
aus 224 € seit dem 02.03.2014,
aus 224 € seit dem 02.04.2014,
aus 224 € seit dem 02.05.2014,
aus 224 € seit dem 02.06.2014,
aus 224 € seit dem 02.07.2014,
aus 224 € seit dem 02.08.2014,
aus 224 € seit dem 02.09.2014,
aus 224 € seit dem 02.10.2014,
aus 224 € seit dem 02.11.2014,
aus 224 € seit dem 02.12.2014,
aus 195 € seit dem 02.01.2015,
aus 195 € seit dem 02.02.2015,
aus 195 € seit dem 02.03.2015,
aus 195 € seit dem 02.04.2015,
aus 195 € seit dem 02.05.2015,
aus 195 € seit dem 02.06.2015,
aus 195 € seit dem 02.07.2015,
aus 195 € seit dem 02.08.2015,
aus 195 € seit dem 02.09.2015,
aus 195 € seit dem 02.10.2015,
aus 195 € seit dem 02.11.2015,
aus 195 € seit dem 02.12.2015,
aus 218 € seit dem 02.01.2016,
aus 218 € seit dem 02.02.2016,
aus 151 € seit dem 02.03.1516,
aus 151 € seit dem 02.04.1516,
aus 151 € seit dem 02.05.1516,
und aus 151 € seit dem 02.06.2016
zu zahlen;

3. für den Zeitraum beginnend vom 01.07.2016 bis 30.08.2018 Unterhalt i.H.v. insgesamt 4.628 € zu zahlen.

Der weitergehende Antrag des Antragstellers wird abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens beider Instanzen haben der Antragsteller 35 % und der Antragsgegner 65 % zu tragen.

Dieser Beschluss ist für Unterhaltsverpflichtungen ab 01.09.2018 sofort wirksam.

Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren beträgt bis zu 5.000 €.

II. Dem Antragsgegner wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren mit Wirkung ab 10.07.2018 bewilligt, unter Beiordnung von Rechtsanwalt Stahn, Senftenberg

I.

Der beschwerdeführende Antragsteller beansprucht vom Antragsgegner, seinem Vater, rückständigen und laufenden Mindestunterhalt.

Der am ….07.2005 geborene einkommens- und vermögenslose Antragsteller lebt bei seiner Mutter, die den Antragsgegner mit Schreiben vom 21.11.2012 zum Zwecke der Errichtung eines Unterhaltstitels zur Auskunft aufgefordert hat (25).

Der Antragsteller hat im Termin am 28.03.2017 die Anträge aus seinem Schriftsatz vom 25.05.2016 gestellt (vgl. 178, 126).

Der Antragsgegner hat Leistungsunfähigkeit eingewendet, auf Unterhaltspflichten gegenüber zwei weiteren minderjährigen Kindern verwiesen und die Forderungsinhaberschaft des Antragstellers bestritten.

Das Amtsgericht hat, ohne den Antrag des Antragstellers auf laufenden Unterhalt in den Tatbestand aufzunehmen, mit dem angefochtenen Beschluss, auf den der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist (186 ff), die Anträge des Antragstellers zurückgewiesen. Das tatsächliche Einkommen des Antragsgegners liege unterhalb seines Selbstbehaltes und zur Erzielung eines darüber hinausgehenden Einkommens sei er mangels Berufsabschlusses nicht in der Lage.

Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde begehrt der Antragsteller primär die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht, hilfsweise verfolgt er sein Zahlungsbegehren uneingeschränkt weiter. Der Beschluss des Amtsgerichts weise einen erheblichen Verfahrensmangel auf und in ihm sei sein Antrag auf laufenden Unterhalt nicht beschieden. Zudem habe das Amtsgericht die Leistungsunfähigkeit des Antragsgegners zu Unrecht bejaht.

Er beantragt,

I. der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Senftenberg vom 10.05.2017, Geschäftsnummer: 35 F 96/15, zugestellt am 24.05.2017, wird aufgehoben und das Verfahren an das Amtsgericht – Familiengericht – Senftenberg zurückverwiesen.

II. hilfsweise wird beantragt, den Antragsgegner unter Abänderung des am 10.05.2017 verkündeten Beschlusses des Amtsgerichts – Familiengerichts – Senftenberg, Geschäftsnummer: 35 F 96/15, zu verpflichten,

1. an den Antragsteller, das minderjährige Kind L… A…, geboren am ….07.2005, zu Händen der Kindesmutter und gesetzlichen Vertreterin, Frau K… A…, beginnend ab 01.07.2016 100 % des Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe gemäß den §§ 1612a ff. BGB abzüglich des jeweiligen hälftigen staatlichen Kindergeldes monatlich im Voraus jeweils zum Ersten eines jeden Monats zu zahlen

und

2. an den minderjährigen Antragsteller, das minderjährige Kind L… A…, geboren am ….07.2005, laufende Unterhaltsrückstände für den Zeitraum beginnend vom 01.01.2013 bis 30.06.2016 i.H.v. 11.586 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß den §§ 247, 288 Abs. 1 S. 1 BGB aus 272 € seit dem 30.01.2013, aus 272 € seit dem

01.02.2013, aus 272 € seit dem 02.03.2013, aus 272 € seit dem

02.04.2013, aus 272 € seit dem 02.05.2013, aus 272 € seit dem

02.06.2013, aus 272 € seit dem 02.07.2013, aus 272 € seit dem

02.08.2013, aus 272 € seit dem 02.09.2013, aus 272 € seit dem

2. 10. 2013, aus 272 € seit dem 02.11.2013, aus 272 € seit dem

02.12.2013, aus 272 € seit dem 02.01.2014, aus 272 € seit dem

02.02.2014, aus 272 € seit dem 02.03.2014, aus 272 € seit dem

02.04.2014, aus 272 € seit dem 02.05.2014, aus 272 € seit dem

02.06.2014, aus 272 € seit dem 02.07.2014, aus 272 € seit dem

02.08.2014, aus 272 € seit dem 02.09.2014, aus 272 € seit dem

2. 10. 2014, aus 272 € seit dem 02.11.2014, aus 272 € seit dem

02.12.2014, aus 272 € seit dem 02.01.2015, aus 272 € seit dem

02.02.2015, aus 272 € seit dem 02.03.2015, aus 272 € seit dem

02.04.2015, aus 272 € seit dem 02.05.2015, aus 272 € seit dem

02.06.2015, aus 272 € seit dem 02.07.2015, aus 236 € seit dem

02.08.2015, aus 236 € seit dem 02.09.2015, aus 236 € seit dem

02.10.2015, aus 236 € seit dem 02.11.2015, aus 236 € seit dem

02.12.2015, aus 289 € seit dem 02.01.2016, aus 289 € seit dem

02.02.2016, aus 289 € seit dem 02.03.2016, aus 289 € seit dem

02.04.2016, aus 289 € seit dem 02.05.2016, und aus 289 € seit dem

02.06.2016 unter Abzug geleisteter Teilbeträge zu zahlen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf den Schriftsatzwechsel im Beschwerderechtszug. Er entscheidet, wie angekündigt (271), ohne mündliche Verhandlung (§§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 S 2 FamFG), von der weitere Erkenntnisse nicht zu erwarten waren.

II.

Die nach §§ 58 ff FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat überwiegend Erfolg.

Gegenüber den Kindesunterhaltsansprüchen (§§ 1601, 1602, 1610, 1612a, 1612b BGB) greift der Einwand der Leistungsunfähigkeit (vgl. § 1603 BGB) nur teilweise durch.

Auf sein tatsächliches Einkommen, das er als geringfügig beschäftigter Bauhelfer erzielt, kann sich der Antragsgegner nicht zurückziehen, da ihn eine nach § 1603 Abs. 2 BGB verschärfte Erwerbsobliegenheit trifft. Diese rechtfertigt die Zurechnung eines erzielbaren Einkommens, wenn der Unterhaltsschuldner hinreichende Erwerbsbemühungen unterlässt (vgl. Nr. 9 Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, fortan auch: LL). Die nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerte Obliegenheit, seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen und eine einträgliche Erwerbstätigkeit auszuüben, trifft auch den berufstätigen Unterhaltsschuldner, dessen vorhandenes Einkommen zur Erfüllung der Unterhaltspflichten nicht ausreicht, und legt ihm auf, sich um besser bezahlte Beschäftigungsmöglichkeiten zu bemühen (vgl. Wendl/Klinkhammer, Unterhaltsrecht, 9. Aufl. § 2 Rn. 244 m.w.N.), wobei ihm auch eine Tätigkeit über 40 Wochenarbeitsstunden hinaus bis zu 48 Stunden nach Maßgabe von §§ 3, 9 Abs. 1 ArbZG angesonnen werden kann (vgl. OLG Naumburg, FamRZ 2014, 133 m.w.N.). Hierfür hinreichende Erwerbsbemühungen sind bestritten und der für seine Leistungsunfähigkeit darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegner hat sie für die verfahrensgegenständliche Zeit schon nicht substanziiert und erwiderungsfähig dargelegt.

Für 2013 ergeben sich auf dieser Grundlage bei einem Mindestlohn im Bauhauptgewerbe von 10.25 €/Stunde und 207 Monatsstunden ein monatlicher Bruttoverdienst von 2.121,75 €, bei Steuerklasse I und einem Kinderfreibetrag entsprechend 1.447,87 € netto, abzüglich auch bei fiktiven Einkünften anzusetzender 5% berufsbedingter Aufwendungen (vgl. BGH FPR 2009, 124, Rn. 39), mithin 1.375,48 €.

Bei einem Selbstbehalt von 1.000 € verbleibt eine Verteilungsmasse von 375,48 €.

Zur Ermittlung der Einsatzbeträge der Kinder sind deren bedarfsdeckende Einkünfte abzuziehen, also das Kindergeld (vgl. Nr. 24.2 LL) von je 184 €, jeweils zur Hälfte (vgl. BGH NJW 2014, 2109, Rn. 38), mithin die Zahlbeträge der Düsseldorfer Tabelle anzusetzen. Mit Einsatzbeträgen von 272 € und 225 € errechnet sich ein Gesamtbedarf von 497 € und bei einem Kürzungsfaktor von 0,76 ein gerundeter (Nr. 25 LL) Unterhaltsanspruch des Antragstellers von 206 €.

Für 2014 ergibt sich bei einem Mindestlohn von 10,50 €/Stunde auf dem gleichen Rechenweg eine Verteilungsmasse von 407,64 €, ein Kürzungsfaktor von 0,82 und ein gerundeter Anspruch des Antragstellers von 224 €.

Für 2015 ergibt sich bis Juli bei einem Mindestlohn von 10,75 €/Stunde und einem Selbstbehalt von nunmehr 1080 € auf dem im Übrigen gleichen Rechenweg eine Verteilungsmasse von 355,30 €, ein Kürzungsfaktor von 0,71 und ein Anspruch des Antragstellers von gerundet 195 €.

Ab August 2015 andern sich aufgrund neuer Tabellenwerte die Einsatzbeträge auf 284 € und 236 €. Bei einem Gesamtbedarf von nunmehr 520 € und einem Kürzungsfaktor von 0,68 verbleibt es beim bisherigen Anspruch des Antragstellers von 195 €.

Für 2016 ergibt sich bis Februar bei einem Mindestlohn von 11,05 €/Stunde und zwei Kinderfreibeträgen auf dem im Übrigen gleichen Rechenweg eine Verteilungsmasse von 398,43 €. Aufgrund geänderter Tabellen- und Kindergeldbeträge errechnet sich mit Einsatzbeträgen von 289 € und 240 € ein Gesamtbedarf von 529 €, ein Kürzungsfaktor von 0,75 und ein Anspruch des Antragstellers von gerundet 218 €.

Ab März 2016 ergibt sich aufgrund der Geburt eines dritten Kindes des Antragsgegners, das ebenfalls in seinem Haushalt lebt, ein weiterer Einsatzbetrag unter Berücksichtigung des Kindergeldes für ein drittes Kind in Höhe von 237 €, damit ein Gesamtbedarf von nunmehr 766 €, ein Kürzungsfaktor von 0,52 € und ein Anspruch des Antragstellers von gerundet 151 €.

Für 2017 ergibt sich bis Juni bei einem Mindestlohn von 11,30 €/Stunde und zwei Kinderfreibeträgen auf im Übrigen gleichen Rechenweg eine Verteilungsmasse von 429,95 €. Aufgrund geänderter Tabellenwerte und neuer Kindergeldbeträge errechnen sich nunmehr Einsatzbeträge von 297 €, 246 € und 243 €. Bei einem Kürzungsfaktor von 0,55 beträgt der Anspruch des Antragstellers gerundet 163 €.

Ab Juli 2017 erhöht sich der Einsatzbetrag für den Antragsteller aufgrund seines Aufrückens in eine höhere Altersstufe auf 364 € und sein Anspruch bei im Übrigen gleichen Rechenweg und einem Kürzungsfaktor von 0,50 auf gerundet 184 €.

Für 2018 ergibt sich bis August bei einem Mindestlohn von 11,75 €/Stunde und zwei Kinderfreibeträgen auf im Übrigen gleichen Rechenweg eine Verteilungsmasse von 480,64 €. Aufgrund geänderter Tabellenwerte und neuer Kindergeldbeträge errechnen sich nunmehr Einsatzbeträge von 370 €, 251 € und 248 €. Bei einem Kürzungsfaktor von 0,55 beträgt der Anspruch des Antragstellers gerundet 205 €.

Ab September erhöht sich der Einsatzbetrag für das zweite Kind aufgrund seines Aufrückens in eine höhere Altersstufe auf 302 € und der Gesamtbedarf auf 920 €. Mit einem Kürzungsfaktor von nunmehr 0,52 errechnet sich der Anspruch des Klägers auf gerundet 194 €. Dies entspricht 62,3 % des Mindestunterhalts ((194 + 97) : 467 * 100).

Das Vorbringen des Antragsgegners zur einem möglichen Übergang des Anspruchs des Antragstellers auf einen Träger der Sozialhilfe erfolgt ins Blaue hinein, ist bestritten und unsubstanziiert, da der Antragsgegner die ihm eröffneten Erkenntnisquellen nicht ausgeschöpft hat (vgl. etwa § 1605 BGB, 117 Abs. 2 S 2 ZPO).

Seine Ansprüche waren dem Antragsteller ohne Abzug geleisteter Teilbeträge zuzusprechen, da der Antragsgegner nicht geltend gemacht hat, an den Antragsteller Zahlungen geleistet zu haben.

Die Verzinsungspflicht des Antragsgegners folgt aus den §§ 286, 288 BGB. In den Fällen eines erst nach Auskunft des Schuldners zu ermittelnden Leistungsumfangs reicht als verzugsbegründende Mahnung eine sogenannte Stufenmahnung, bei der der Gläubiger den Schuldner zur Auskunft oder sonstigen Mitwirkung und zur Leistung des sich nach Auskunft ergebenden Anspruchsinhalts auffordert (vgl. BeckOGK/Dornis BGB § 286 Rn. 160 m.w.N.). So liegt es hier, da das Schreiben der Kindesmutter vom 21.11.2012 mit dem Ziel der Errichtung eines Unterhaltstitels neben dem Auskunftsbegehren mit der Titulierungsabsicht zugleich ein Zahlungsbegehren beinhaltete (25).

Dass er unverschuldet daran gehindert gewesen wäre (§ 286 Abs. 4 BGB), die ihn treffenden Auskünfte bis zum 01.01.2013 zu erteilen, hat der Antragsgegner so nicht geltend gemacht.

Eine Dynamisierung bereits entstandener Unterhaltsansprüche war mangels Zukunftsbezugs entbehrlich.

Die weitergehenden Anträge des Antragstellers waren zurückzuweisen. Nach Nr. 9 LL sind die fiktiven Einkünfte anzurechnen, die nach Alter, Vorbildung und beruflichem Werdegang erzielt werden können. Hier spricht nichts dafür, dass der 1974 geborene Antragsgegner ohne Berufsabschluss und nach seinem beruflichen Werdegang mit anderen Tätigkeiten mehr als den bereits deutlich über dem allgemeinen Mindestlohn liegenden Mindestlohn im Bauhauptgewerbe erzielen könnte.

Eine Aufhebung und Zurückverweisung wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels (§§ 117 Abs. 2 FamFG, 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) kam bei Entscheidungsreife nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 243 Nr. 1 FamFG.

Die Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs. 3 S 2, 3 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 55 Abs. 2, 51 Abs. 1, Abs. 2 FamGKG.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG), besteht nicht.