Entscheidung Kart U 2/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. August 2012 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 2 O 197/11 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagten 694,63 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.10.2010 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass

der sich aus der Jahresabrechnung der Klägerin vom 18. September 2002 ergebende Wärmearbeitspreis in Höhe von 0,056 €/kWh vom 1. September 2001 bis zum 31. August 2002 unwirksam ist,

der sich aus der Jahresabrechnung der Klägerin vom 5. September 2003 ergebende Wärmearbeitspreis in Höhe von 0,056 €/kWh vom 1. September 2002 bis zum 31. August 2003 unwirksam ist,

der sich aus der Jahresabrechnung der Klägerin vom 2. September 2004 ergebende Wärmearbeitspreis in Höhe von 0,056 €/kWh vom 1. September 2003 bis zum 29. August 2004 unwirksam ist,

der sich aus der Jahresabrechnung der Klägerin vom 7. September 2005 ergebende Wärmearbeitspreis in Höhe von 0,056 €/kWh vom 30. August 2004 bis zum 24. August 2005 unwirksam ist,

der sich aus der Jahresabrechnung der Klägerin vom 1. September 2006 ergebende Wärmearbeitspreis in Höhe von 0,056 €/kWh vom 25. August 2005 bis zum 31. Oktober 2005, in Höhe von 0,0851 €/kWh vom 1. November 2005 bis zum 30. April 2006, in Höhe von 0,1014 €/kWh vom 1. Mai 2006 bis zum 30. Juni 2006 und in Höhe von 0,1002 €/kWh vom 1. Juli 2006 bis zum 27. August 2006

und der sich aus der Jahresabrechnung der Klägerin vom 1. September 2006 ergebende Stromarbeitspreis von 0,1511 €/kWh

unwirksam sind.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 65 % und die Beklagten zu 35 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff ZPO eingelegte Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg.

Die auf Feststellung der Erledigung in der Hauptsache geänderte Klage war abzuweisen, da die Klage bereits von Anfang an unbegründet war (dazu unter A). Die Widerklage hat teilweise mit ihrem Zahlungsantrag und ihrem geänderten Feststellungsantrag Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet (dazu unter B).

A.

Die Klägerin hat nach der am 4.9.2012 erfolgten Demontage der bei den Beklagten vorhandenen Wärmeübergabestation die ursprünglichen Klageanträge zu 1.) und 2.), mit denen sie Zutritt zu dem von den Beklagten bewohnten Hausgrundstück und die Duldung der Außerbetriebnahme der Wärmeübergabestation begehrt hat, für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Beklagten haben sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen, sondern beantragen weiterhin die Abweisung der Klage. Die nunmehr auf Feststellung der Erledigung gerichtete Klage ist nicht begründet.

Der Klägerin stand ein Anspruch auf Duldung des Zutritts zu dem von den Beklagten bewohnten Hausgrundstück und der Außerbetriebnahme der Wärmeübergabestation nicht zu, da die mit Schreiben vom 04.05.2010 von der Klägerin ausgesprochene außerordentliche Kündigung das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis nicht wirksam beendet hat und die Klägerin zur Einstellung der Wärmeversorgung aus diesem Grunde nicht berechtigt war.

1.

Die Aktivlegitimation der Klägerin steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Klägerin ist durch Übernahme der V… GmbH & Co. … Betriebs KG im Jahre 2002 anstelle des bisherigen Energielieferanten in den Energielieferungsvertrag vom 30.06.1998 eingetreten. Einer Zustimmung des Kunden bedurfte es dafür gemäß Ziffer 9.4 des Energielieferungsvertrages nicht.

2.

Die Beklagten sind auch passivlegitimiert.

Ursprünglicher Vertragspartner des Energielieferungsvertrages vom 30.06.1998 war die Projektentwicklungsgesellschaft "G…" L… GmbH & Co. KG (im Folgenden: L… KG). Ausweislich Ziffer 9.2 des Energielieferungsvertrages konnte sich die V… GmbH & Co. … KG mit dem Ausscheiden der L… KG aus dem Vertrag einverstanden erklären, wenn ein Rechtsnachfolger den Energielieferungsvertrag wirksam übernommen hat. Davon ist hier auszugehen. Die Beklagten haben sich durch notariellen Vertrag mit der L… KG vom 29.1.1999, mit dem sie das Erbbaurecht an dem Grundstück … 4 in L… sowie einen Miteigentumsanteil an einer Teilfläche von ca. 62 qm erworben haben, verpflichtet, in diesen Energielieferungsvertrag bezüglich des Kaufobjekts einzutreten.

Dass die Rechnungen der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der V… GmbH & Co. … KG sich später ausnahmslos nur an den Beklagten zu 1.) richten, ist demgegenüber unschädlich. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass beide Beklagte Vertragspartner geworden sind. Die Klägerin hat ihre Kündigungserklärung vom 04.05.2010 an beide Beklagte gerichtet und sowohl die Klage im vorliegenden Verfahren als auch diejenige vor dem Amtsgericht Zossen zum Aktenzeichen 3 C 47/12, deren Akten der Senat beigezogen hat, gegen beide Beklagte gerichtet. Die Beklagten ihrerseits haben beide Widerklage gegen die Klägerin im vorliegenden Verfahren erhoben.

3.

Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung des Energielieferungsvertrages durch die Klägerin nach Ziffer 9.5 des Vertrages i.V.m. § 33 Abs. 4 AVBFernwärmeV lagen nicht vor.

a) Das Recht zur Kündigung des Energielieferungsvertrages aus wichtigem Grund ist in Ziffer 9.5 des Energielieferungsvertrages vereinbart. Darüber hinaus sollten gemäß Ziffer 12.1 ergänzend die Bestimmungen der AVBFernwärmeV Anwendung finden. Da der Vertrag hinsichtlich der formellen und materiellen Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund keine weitergehenden Voraussetzungen benennt, ist insoweit ergänzend auf die diesbezüglichen Bestimmungen der AVBFernwärmeV zurückzugreifen.

b) Nach § 33 Abs. 4 AVBFernwärmeV ist das Energieversorgungsunternehmen zur fristlosen Kündigung des Versorgungsvertrages und zur Einstellung der Versorgung nur berechtigt, wenn der Kunde wiederholt seinen Zahlungsverpflichtungen trotz Mahnung nicht nachgekommen ist und das Energieversorgungsunternehmen die fristlose Kündigung zuvor unter Fristsetzung von mindestens zwei Wochen angedroht hat (§ 33 Abs. 4 S. 2 AVBFernwärmeV).

Im Streitfall können bereits die danach erforderlichen formellen Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nicht festgestellt werden.

Die Klägerin hat vorgetragen, ihrem Kündigungsschreiben vom 04.05.2010 sei eine nochmalige Zahlungserinnerung mit Kündigungsandrohung mit Schreiben vom 22.04.2010 vorausgegangen. Dieses Schreiben vom 22.04.2010 hat die Klägerin nicht zu den Akten gereicht. Es lässt sich daher nicht feststellen, dass die Klägerin die Beklagten ordnungsgemäß gem. § 33 Abs. 2, Abs. 4 AVBFernwärmeV gemahnt und die Frist von zwei Wochen zwischen Androhung und Einstellung der Versorgung eingehalten hat. Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass dem Inhalt des Schreibens vom 22.04.2010 für die Beklagten zu entnehmen ist, welcher konkrete Betrag von der Klägerin am 22.04.2010 beansprucht worden ist, um die Folgen der Leistungseinstellung bzw. Vertragskündigung vermeiden zu können (vgl. dazu Senatsurteil vom 14.08.2012 - Kart U 4/11). Da das Androhungsschreiben der Klägerin vom 22.04.2010 datiert, die fristlose Kündigung jedoch bereits mit Schreiben vom 04.05.2010 ausgesprochen worden ist, ist damit auch die nach § 33 Abs. 4 AVBFernwärmeV erforderliche Zweiwochenfrist nicht eingehalten.

Eine konkrete Mahnung ist zwar in dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 19.10.2009 enthalten. Auf diese Mahnung kann sich die Klägerin jedoch nicht berufen, da sie trotz der Nichtzahlung durch die Beklagten den Vertrag nicht nach angemessener Zeit mit sofortiger Wirkung gekündigt hat. Vor dem Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 04.05.2010 hätte die Klägerin daher die fristlose Kündigung erneut unter Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 33 Abs. 4 S. 2 AVBFernwärmeV androhen müssen.

B.

Die Widerklage ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet, soweit sie Rückforderungsansprüche der Beklagten aus den Jahresabrechnungen der Klägerin betreffend die Abrechnungszeiträume 2006/2007, 2007/2008 und 2008/2009 sowie den Hilfsantrag der Beklagten auf Feststellung der Unwirksamkeit der Preise vor diesen Abrechnungszeiträumen zum Gegenstand hat; im Übrigen ist sie unbegründet.

1.

Den Beklagten steht aus den Abrechnungszeiträumen 2006/2007, 2007/2008 sowie 2008/2009 ein nicht verjährter Rückzahlungsanspruch in Höhe von 694,63 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zu. Im Übrigen sind die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche verjährt.

a)

Die Klägerin kann aus dem notariell beurkundeten Energielieferungsvertrag vom 30.06.1998 nur auf der Basis eines Arbeitspreises für Wärme von 0,0409 €/kWh, eines Grundpreises für Wärme von 920,33 € p. a. sowie eines Arbeitspreises für Strom von 0,1329 €/kWh abrechnen. Hinzu kommt der im Energielieferungsvertrag vorgesehene Messpreis von 5,11 € monatlich.

aa)

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin berechtigt war, einen über den im Energielieferungsvertrag vom 30.06.1998 vereinbarten Preisen liegenden Grundpreis Wärme, Arbeitspreis Wärme und Arbeitspreis Strom zu beanspruchen.

(1)

Die Preisanpassungsregelungen für den Grundpreis Wärme und den Arbeitspreis Wärme in Ziffer 6.5 und 6.6 des Energielieferungsvertrages vom 30.06.1998 sind unwirksam. Sie sind an den Vorgaben des § 24 Abs. 3 AVB FernwärmeV a. F. (§ 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV i. d. seit 2010 geltenden Fassung) zu messen. Diesen Anforderungen genügen sie nicht.

Die Bestimmungen der AVBFernwärmeV sind anwendbar, da die Vertragsparteien in Ziffer 12.1 des Vertrages ausdrücklich die Geltung der Bestimmungen der AVBFernwärmeV vereinbart haben. Darauf, ob es sich bei dem Vertrag um eine Individualvereinbarung handelt oder die betreffende Preisanpassungsregelung für eine Verwendung in einer unbestimmten Vielzahl von weiteren Verträgen i. S. von § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV Anwendung finden sollte, kommt es deshalb nicht an. Die Auffassung der Klägerin, § 24 AVBFernwärmeV sei deshalb nicht anzuwenden, weil eine konkrete individuell vereinbarte Regelung zur Preisanpassung vorliege, kann nicht gefolgt werden. Die Regelung in Ziffer 12.1 des Energielieferungsvertrages ist dahingehend auszulegen, dass die vertragsschließenden Parteien die einschlägigen Versorgungsbedingungen zur Grundlage des Vertrages haben machen und sich deren Regelungen, die Gesetzescharakter aufweisen, haben unterwerfen wollen.

Nach § 24 Abs. 3 S. 1 AVBFernwärmeV a. F. müssen Preisanpassungsklauseln so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen (BGH, Urteil vom 13.7.2011, VIII ZR 339/10, NJW 2011, 3222, Rn 20, zitiert nach Juris). Dabei ist nicht nur zu ermitteln, ob die verwendeten Faktoren die Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme hinreichend abbilden, sondern auch zu prüfen, ob hierdurch den jeweiligen Verhältnissen auf dem Wärmemarkt Rechnung getragen worden ist. So muss ein Bezug zu den konkreten Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme bestehen und festgestellt werden können, dass die Preisanpassungsklausel die neben den Marktverhältnissen erforderliche Kostenorientierung aufweist (BGH, a. a. O., Rn 21 f.). Dafür, dass die verwendete Preisanpassungsklausel diesen Anforderungen genügt, ist die Klägerin darlegungspflichtig. Dieser Verpflichtung hat sie nicht Genüge getan. Denn sie hat ausdrücklich erklärt, hierzu nichts vortragen zu wollen. Bei einer derartigen Sachlage muss die Preisanpassungsklausel als wegen Verstoßes gegen § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV a. F. unwirksam angesehen werden.

(2)

Soweit es den Arbeitspreis Strom angeht, erfolgt die Prüfung der Wirksamkeit der Preisanpassungsregelung in Ziffer 6.7 des Energielieferungsvertrages vom 30.06.1998 nicht nach § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV a. F. (§ 24 Abs. 4 AVBFernwärme n. F.). Diese Vorschrift ist für Stromlieferungen nicht anwendbar. Der Energielieferungsvertrag vom 30.06.1998 nimmt Bezug auf die AVBEltV. Diese enthalten jedoch keine Regelung, die die inhaltlichen Anforderungen an eine Preisanpassungsklausel betreffen, genauso wenig wie die StromGVV, die inzwischen an die Stelle der ABEltV getreten ist. Ob die AVBEltV überhaupt eine Überprüfung der Preisanpassungsregelung der Ziffer 6.7 eröffnet, ist deshalb zweifelhaft. Zweifelhaft ist auch, ob eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erfolgen kann, soweit die Klägerin aufgrund der Preisänderungsklausel Preisanpassungen vorgenommen hat. Letztlich kann dies alles offen bleiben.

Denn jedenfalls hat die hierfür darlegungspflichtige Klägerin hinsichtlich der Preiserhöhungen betreffend den Arbeitspreis Strom die Grundlagen der Berechnung der von ihr in dem streitgegenständlichen Zeitraum vorgenommenen und in den jeweiligen Jahresabrechnungen ersichtlichen Preisanpassungen nicht vorgetragen. Der Senat hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie sich zu den Veränderungen der einzelnen Preisfaktoren zu erklären habe. Die Klägerin hat hierzu erklärt, dass sie nichts vortragen werde. Es kann also nicht festgestellt werden, dass die nach dem Energielieferungsvertrag vom 30.6.1998 für die streitgegenständlichen Preisanpassungen erforderlichen Voraussetzungen vorgelegen haben.

bb)

Die Beklagten können die Unwirksamkeit aller Preisanhebungen seit Vertragsbeginn uneingeschränkt geltend machen.

(1)

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei unwirksamer Preisanpassungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB davon auszugehen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2012 - VIII ZR 113/11, NJW 2012, 1865, Rn 19 ff; BGH, Urteil vom 14.03.2012 - VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265, Rn 24 ff; BGH, Urteil vom 23.01.2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991, Rn 23; BGH, Urteil vom 23.1.2013, VIII ZR 52/12, Rn 19 ff, jeweils zitiert nach Juris).

(2)

Die Beklagten haben jedoch bereits gegenüber der Jahresendabrechnung 1999/2000 der V… GmbH & Co. … KG mit Schreiben vom 22.01.2001 der Heizkostenrechnung und der Erhöhung des Arbeitspreises für Wärme widersprochen und erklärt, ihre Zahlungen würden bis zur endgültigen Klärung der rechtmäßigen Abrechnung unter Vorbehalt der Rückforderung vorgenommen. Im Hinblick darauf bedurfte es eines weiteren ausdrücklichen Widerspruchs nach Erhalt späterer Jahresabrechnungen nicht. Die Klägerin ist daher daran gehindert, ihrer Zahlungsforderung Preisanpassungen zugrunde zu legen.

c)

Rückzahlungsansprüche der Beklagten sind jedoch – mit Ausnahme des Rückzahlungsanspruchs betreffend die Abrechnungszeiträume 2006/2007, 2007/2008 und 2008/2009 in Höhe von 694,63 € – verjährt.

aa)

Aus der Jahresabrechnung vom 28.08.2007 für den Verbrauchszeitraum 28.08.2006 bis 24.08.2007 steht der Klägerin eine Forderung in Höhe von insgesamt 1.892,64 € aus § 433 Abs. 2 BGB zu, die sich wie folgt errechnet:

Hiervon sind die geleisteten Abschlagszahlungen von 2.256,00 €, die von den Beklagten unstreitig gestellt worden sind, abzuziehen, so dass den Beklagten eine Überzahlung in Höhe von 363,36 € verbleibt. Die über diesen Betrag hinausgehende, auf Zahlung von 433,54 € gerichtete Widerklage ist unbegründet.

bb)

Aus der Jahresabrechnung vom 09.09.2008 für den Verbrauchszeitraum 25.08.2007 bis 26.08.2008 steht der Klägerin eine Forderung in Höhe von insgesamt 2.017,31 € aus § 433 Abs. 2 BGB zu, die sich wie folgt errechnet:

Hiervon sind bis einschließlich 26.8.2008 geleistete Abschlagszahlungen von 2.256,00 € abzuziehen, so dass zugunsten der Beklagten eine Überzahlung in Höhe von 238,69 € verbleibt. Geltend gemacht haben die Beklagten 238,47 €, so dass dieser Betrag zuzusprechen ist.

cc)

Aus der Jahresabrechnung vom 09.09.2009 für den Abrechnungszeitraum 2008/2009 steht der Klägerin insgesamt eine Forderung in Höhe von 1.995,52 € aus § 433 Abs. 2 BGB zu, die sich wie folgt errechnet:

Abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 2.068 € und der unstreitigen weiteren Zahlung in Höhe von 20,32 € am 24.10.2008 verbleibt ein Saldo zugunsten der Beklagten von 92,80 €. Die über diesen Betrag hinausgehende, auf Zahlung von 260,42 € gerichtete Widerklage ist unbegründet.

cc)

Die danach bestehende Forderung der Beklagten in Höhe von 363,36 € + 238,47 € + 92,80 € = 694,63 € ist nicht verjährt.

Die Verjährung des Rückforderungsanspruchs wegen Überzahlungen beginnt nicht bereits mit der Leistung der einzelnen Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung zu laufen, so dass erst ab diesem Zeitpunkt die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB für die Rückzahlungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.2012 – VIII ZR 210/11, NJW 2012, 2647 Rn. 9 f.; BGH, Urteil vom 23.01.2013 a.a.O. Rn. 46). Die Verjährung von Rückzahlungsansprüchen aus der Jahresabrechnung vom 28.08.2007 begann daher mit Ende des Jahres 2007, aus der Jahresabrechnung vom 02.09.2008 mit Ende des Jahres 2008 und aus der Jahresabrechnung vom 09.09.2009 mit Ende des Jahres 2009 zu laufen. In allen drei Fällen ist die Verjährung durch die Erhebung der Widerklage im Jahre 2010 rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.

dd)

Dagegen vermochte die mit Schriftsatz vom 14.09.2010 erhobene und der Klägerin am 27.09.2010 zugestellte Widerklage eine Hemmung der Verjährung von Rückzahlungsansprüchen aus den Jahresabrechnungen vor 2007 nicht mehr herbeizuführen, da insoweit die Verjährungsfrist spätestens mit Ablauf des 31.12.2009 endete.

Bei den Beklagten lagen zu diesem Zeitpunkt auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor. Die insoweit geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung (vgl. BGH, Urteile vom 26.09.2012 - VIII ZR 249/11, juris Rn. 44 ff.; VIII ZR 279/11, juris Rn. 47 f. mwN, Urteil vom 23.01.2013 a.a.O. Rn. 48). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben. Die Beklagten hatten bereits im Jahre 2001 nach ihrem eigenen Vorbringen Kenntnis davon, dass die von der Klägerin abgerechneten Preise nicht den in dem Vertrag vom 30.06.1998 ursprünglich vereinbarten Anfangspreisen entsprachen, und den geltend gemachten Preisanpassungen ausdrücklich unter Hinweis auf einen Verstoß gegen die vertraglichen Vereinbarungen widersprochen.

d)

Die geltend gemachte Zinsforderung ist ab Rechtshängigkeit der Widerklage gem. §§ 288 Abs. 1 S. 1, 291 BGB begründet. Die darüber hinaus geltend gemachte Zinsforderung ist unbegründet, da nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin von den Beklagten vor Erhebung der Widerklage in Verzug gesetzt worden ist.

2.

Soweit die mit dem Hauptantrag erhobene Zahlungsklage keinen Erfolg hat, war über den hilfsweise erhobenen Feststellungsantrag zu entscheiden. Soweit die Feststellungsklage die Wirksamkeit von Preisen betrifft, hinsichtlich derer die Zahlungswiderklage Erfolg hat, war hierüber nicht zu entscheiden. Denn insoweit ist die Bedingung, unter der die Feststellungswiderklage hilfsweise erhoben ist, nicht eingetreten.

Der Feststellungsantrag ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet, soweit die Beklagten die Unwirksamkeit einzelner, aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlicher, von der Klägerin in ihren Jahresabrechnungen berechneter Preise ab dem 01.09.2001 festgestellt wissen wollen. Im Übrigen ist sie unbegründet.

a)

Die Feststellungsklage ist mit den geänderten Anträgen zulässig. Die Beklagten haben ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der begehrten Feststellung, dass die mit dem Zugang der jeweiligen Jahresabrechnungen mitgeteilten, im Einzelnen aufgeführten Preise unwirksam sind. Der Antrag ist in der geänderten Fassung nunmehr auch hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da dem Antrag mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist, welche Preisanpassungen die Beklagten im Einzelnen als unwirksam angreifen wollen.

b)

Das Feststellungsinteresse ist nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin mittlerweile vor dem Amtsgericht Zossen zum Az.: 3 C 47/12 Klage auf Zahlung rückständiger Beträge erhoben hat und die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung erhöhter Preise aufgrund der in dem Vertrag enthaltenen Preisgleitklausel in diesem Rechtsstreit inzidenter geprüft wird. Gegenstand des Verfahrens vor dem Amtsgericht Zossen sind Forderungen der Klägerin aus den Abrechnungszeiträumen 2007/2008, 2008/2009 und 2009/2010. Selbst wenn in diesem Rechtsstreit die Klage abgewiesen werden würde, hätte dies bindende Wirkung nur für die in diesem Abrechnungszeitraum geltend gemachten Forderungen der Klägerin, nicht aber für mögliche weitere Forderungen aus anderen Zeiträumen. Im Übrigen ist der beigezogenen Akte des Amtsgerichts Zossen zu entnehmen, dass eine streitige mündliche Verhandlung noch nicht stattgefunden hat und der Rechtsstreit von den Parteien im Hinblick auf das hiesige Verfahren nicht betrieben wird, so dass die Klägerin demnach ihre dort erhobene Klage noch ohne Zustimmung der Beklagten zurücknehmen könnte.

Dem Feststellungsinteresse steht auch nicht entgegen, dass Rückforderungsansprüche der Beklagten für den Zeitraum vor dem 28.08.2007 verjährt sind, da nicht ausgeschlossen ist, dass die Klägerin weitere Forderungen aus späteren Abrechnungszeiträumen geltend machen wird.

c)

Der allein für den Zeitraum vor der Erteilung der Jahresabrechnung 2006/2007 vom 28.08.2007 zur Entscheidung angefallene Feststellungsantrag ist gemäß den vorstehenden Ausführungen begründet, soweit die Beklagten die Unwirksamkeit von Preisen geltend machen, die über denjenigen im Energielieferungsvertrag vom 30.06.1998 liegen.

d)

Soweit die Beklagten die Feststellung begehren, dass auch die im Energielieferungsvertrag vom 30.06.1998 vereinbarten Preise unwirksam sind, konnte die Widerklage keinen Erfolg haben.

Die Wirksamkeit der ursprünglichen Preisvereinbarung unterliegt nicht denselben Regeln wie die Preisanpassungsklausel im Vertrag vom 30.06.1998. Eine Kontrolle der vereinbarten Preise nach den gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren §§ 305 ff. BGB oder nach der AVBFernwärmeV oder der AVBEltV scheidet aus, weil es sich bei der Vereinbarung eines Preises nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, sondern hier um die Bezifferung der Höhe der Hauptleistungspflichtpflicht des Käufers von Wärmeenergie und elektrischer Energie.

Eine Preiskontrolle kann auch nicht in direkter oder entsprechender Anwendung von § 315 BGB erfolgen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hatte hier weder hinsichtlich der Wärme- noch der Stromversorgung eine Monopolstellung inne. Der L… KG war es unbenommen, sich anderweitig mit Strom oder Wärme zu versorgen. Bei einer derartigen Sachlage scheidet eine Billigkeitskontrolle anfänglich vereinbarter Preise aus (BGH, Urteil vom 28.3.2007, VIII ZR 144/06, NJW 2007, 1672, juris Rn 10 ff.).

Dass die ursprüngliche Preisvereinbarung nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig wäre, ist gleichfalls nicht ersichtlich. Dies würde voraussetzen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche ihres Vertragspartners sich für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen ließ, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Hier war Vertragspartnerin der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht eine sich in einer Zwangslage befindliche oder sonst besonders schützenswerte Person, sondern die L… KG, d. h. ein Kaufmann. Es ist nicht ersichtlich, dass sich diese Handelsgesellschaft in einer Zwangslage befunden hätte, die sie gezwungen hätte, die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin geforderten Preise zu akzeptieren.

3.

Der mit der Widerklage darüber hinaus geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Ersatz vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 155,30 € besteht unabhängig davon, ob die Forderung der Klägerin ursprünglich begründet war, nicht.

a)

Wird jemand unberechtigt als angeblicher Schuldner mit einer Forderung konfrontiert und entstehen ihm mit der Abwehr dieser Forderung Kosten, kommen als Anspruchsgrundlage für einen Ersatzanspruch regelmäßig ein Schadensersatzanspruch wegen vertraglicher Pflichtverletzung (§ 280 BGB), wegen Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht oder Verletzung einer Pflicht aus einem vertragsähnlichen Vertrauensverhältnis (§ 311 BGB) oder die deliktischen Vorschriften der §§ 823, 826 BGB, gegebenenfalls auch Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff BGB), in Betracht (vgl. BGH NJW 2007, 1458). Ein genereller Kostenerstattungsanspruch gegen denjenigen, der sich unberechtigt eines Rechtes berühmt, besteht jedoch nicht. Mit unberechtigten Ansprüchen konfrontiert zu werden, gehört zum allgemeinen Lebensrisiko, soweit nicht die Voraussetzungen einer speziellen Haftungsnorm vorliegen (vgl. BGH a.a.O.).

b)

Im Streitfall scheidet eine Haftung der Klägerin sowohl nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB als auch nach den §§ 823 ff. BGB aus, weil sie nicht fahrlässig gehandelt hat. Fahrlässig handelt der Gläubiger nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass eine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung einer Forderung kann nur sicher in einem Rechtsstreit geklärt werden. Dessen Ergebnis vorauszusehen, kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits nicht verlangt werden. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entspricht der Gläubiger daher schon dann, wenn er prüft, ob die Vertragsstörung auf eine Ursache zurückzuführen ist, die dem eigenen Verantwortungsbereich zuzuordnen, der eigene Rechtsstandpunkt mithin plausibel ist (so genannte Plausibilitätskontrolle, vgl. BGH NJW 2009, 1262, zitiert nach juris). Nach diesem Maßstab ist der Klägerin ein schuldhaftes Verhalten im Zuge der Geltendmachung sowohl ihrer Zahlungsforderung als auch der Forderung auf Zutritt zum Grundstück und Duldung der Außerbetriebnahme der Wärmestation nicht anzulasten.

Die in dem Schreiben vom 19.10.2009 geltend gemachte Forderung der Klägerin in Höhe von 1.006,95 € beruht auf der Preisanpassung für die Abrechnungsperiode 2008/2009. Dass die Preisanpassung dabei letztlich einer gerichtlichen Prüfung nicht standhält, ist dabei unerheblich. Bei der Anpassung der Fernwärmepreise handelt es sich um eine in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht komplexe Materie, bei der vielfältige Ansätze und Rechenschritte eine Rolle spielen. Bei dieser Sachlage ist nicht die Feststellung gerechtfertigt, dass der Rechtsstandpunkt der Klägerin aus ihrer Sicht unplausibel war (vgl. Senatsurteil vom 27.03.2012 - Kart U 4/11).

c)

Ein Anspruch der Beklagten folgt schließlich auch nicht aus §§ 280 Abs. 1, 286 BGB. Da nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin vor Erhebung der Widerklage von den Beklagten in Verzug gesetzt worden ist, sind die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Verzugsschadens zu ersetzen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Zwar war die Auslegung der streitgegenständlichen Preisanpassungsklausel in dem Energielieferungsvertrag vom 30.06.1998 auch für eine Mehrzahl weiterer, bei dem Senat anhängiger Parallelverfahren von Bedeutung. Da dieser Vertrag jedoch inzwischen ausgelaufen ist und auch nur für ein bestimmtes, räumlich begrenztes Versorgungsgebiet abgeschlossen worden ist, kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf eine Vielzahl von gleichgelagerten Rechtsstreitigkeiten zu. Im Übrigen sind die entscheidungserheblichen Rechtsfragen bereits abschließend höchstrichterlich geklärt.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. §§ 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 7.168,47 € festgesetzt.

Der Senat orientiert sich dabei an dem von der Klägerin in der Klageschrift angegebenen wirtschaftlichen Interesse an der Gewährung des Zutrittes in Höhe von 3.156,00 €. Der Wert der Widerklage bemisst sich an der Höhe des geltend gemachten Zahlungsanspruchs von 2.412,47 €. Das wirtschaftliche Interesse der hilfsweise widerklagend erhobenen Feststellungsklage ist nur teilweise mit der Zahlungswiderklage identisch. Denn diese Feststellung hat Auswirkungen auf weitere Ansprüche der Klägerin, die diese inzwischen auch rechtshängig gemacht hat. Der Senat bewertet es wie das Landgericht mit 1.600 €. Der auf Ersatz außergerichtlicher Kosten gerichtete Zahlungsantrag bleibt als Nebenforderung gem. § 43 Abs. 1 GKG unberücksichtigt.