Entscheidung 11 U 105/08

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. August 2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin - Az.: 2 O 386/07 - wie folgt abgeändert:

Auf die Widerklage hin wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 4.637,91 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Januar 2008 zu zahlen.

Hinsichtlich des weitergehenden Zinsbegehrens der Beklagten wird die Widerklage ab- und die Berufung zurückgewiesen.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil beschwert den Kläger in Höhe von 11.725,64 €.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 11.725,64 €.

I.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils in der Fassung des landgerichtlichen Beschlusses vom 23.09.2008 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S.1 Nr. 1 ZPO).

Ergänzend ist hierzu zu bemerken:

Der Kläger hat erstinstanzlich noch ausgeführt:

Die Beklagte führe zutreffend aus, dass es im Sommer 2007 nach vorangegangenen vertraglichen Beziehungen erneut zu Verhandlungen zwischen den Parteien gekommen sei. Es sei geplant gewesen, dass er Holzflächen in der Gemarkung M… kaufe, um sodann kurz nach Erwerb im so genannten Selbstwerbungsvertrag Holz an die Beklagte zu veräußern. Die Vorgespräche und Vereinbarungen habe er ausschließlich mit dem Holzeinkäufer der Beklagten, M… L…, geführt bzw. getroffen. Er habe L… verdeutlicht, dass er für den Ankauf dieser Holzflächen eine Abschlagszahlung benötige. L… habe erklärt, dass dies kein grundsätzliches Problem sei, allerdings müsse die Abschlagszahlung direkt mit der Beklagten ausgehandelt werden; ihm stünden insoweit keine Verhandlungskompetenzen zu. Mit ihm könne nur der Selbstwerbungsvertrag allein verhandelt und abgestimmt werden. Er (Kläger) habe sich dann direkt an die Beklagte, dort Frau R… (bei der Beklagten im Innendienst als Leiterin Holzeinkauf beschäftigt), gewandt und mit dieser nur die Bedingungen zur Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 12.000,00 € abgestimmt. Im Rahmen dieser Abstimmungen sei die Andienungsvereinbarung vom 07.06.2007 aufgesetzt und von den Parteien unterzeichnet worden.

Den Selbstwerbungsvertrag habe er ausschließlich mit L… verhandelt. Mit diesem seien auch die Preise festgelegt worden, zu denen das Holz in Selbstwerbung seitens der Beklagten habe erworben werden sollen. Im Rahmen der Unterzeichnung der Andienungsvereinbarung sei es deshalb nicht mehr erforderlich gewesen, die Preise festzulegen. Diese seien zuvor mit L… fest vereinbart worden. Die letzten Gespräche hierzu habe er mit L… noch im Januar 2007 anlässlich eines Besuchs L…s in seiner (des Klägers) Wohn- und Betriebsstätte geführt. L… habe an einem Spätfrühstück teilgenommen. Mit zugegen gewesen seien C… S… und M… O…. Im Rahmen dieses Gesprächs habe L… ihm gegenüber noch einmal den vereinbarten Holzeinkauf und die Holzeinkaufspreise, wie in seinem (des Klägers) Schreiben vom 11.09.2007 (B 11 = 57 ff, 58) enthalten, ausdrücklich bestätigt. Spätestens im Rahmen dieses Gespräches sei es zu einem verbindlichen - mündlichen - Kaufvertragsabschluss zwischen den Parteien gekommen. Eine schriftliche Vereinbarung habe man in diesem Fall im Hinblick auf die langjährige vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht getroffen.

Hierzu hat die Beklagte ausgeführt:

Zutreffend sei, dass es im Januar 2007 zwischen L… und dem Kläger ein Gespräch im Wohnhaus des Klägers gegeben habe. Im Rahmen dieses Gesprächs hätten die Parteien festgelegt, dass die im Oktober 2006 vereinbarten Preise (Anlage B 4 = Bl. 46 ff) auf Grund der starken Veränderung der Holzpreise angepasst werden sollten. Sie sei aus Kulanz bereit gewesen, trotz der bereits vertraglich festgelegten Preise statt der vereinbarten 13,50 €/Fm 24,50 € zu zahlen. Des Weiteren seien im Rahmen dieses Gesprächs die Preise für das Holz im Revier des Sch… und des Herrn E… vereinbart worden. Diese Vereinbarungen hätten jedoch nichts mit der hier streitgegenständlichen Andienungsvereinbarung und dem von ihr gezahlten Abschlag in Höhe von 12.000,00 € zu tun und den Beklagten in seiner Funktion als Förster betroffen. Der Kläger sei - wie zwischen den Parteien unstreitig - im Januar noch nicht Eigentümer des fraglichen Forstabschnittes gewesen. Nach dessen Vortrag habe die Andienungsvereinbarung vom 07.06.2007 und die dort vereinbarte Abschlagszahlung diesem den Erwerb des Waldabschnittes erst ermöglichen sollen. Es sei völlig ausgeschlossen, dass Herr L… bereits im Januar 2007 mit dem Kläger Preisverhandlungen über Holz geschlossen habe, das in einem nicht dem Kläger gehörenden Wald „gelagert“ habe. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger bereits im Januar 2007 den Erwerb der Waldfläche geplant habe.

Bestritten werde, dass der Kläger die Verhandlungen über einen Selbstwerbungsvertrag mit L… geführt habe. Sämtliche Verträge, in denen sie sich zur Vorauskasse verpflichte, würden von R… abgeschlossen, da diese in ihrem (der Beklagten) Betrieb für das Aushandeln der Vertragskonditionen und der Rücksprache mit der Geschäftsleitung allein zuständig sei. Der Kläger habe sich gesträubt, einen für beide Seiten verbindlichen Vertrag zu schließen. Es liege der Verdacht nahe, dass der Kläger auf diese Weise habe versuchen wollen, die im Januar 2007 aus Kulanz vereinbarten Holzpreise für den bereits im Oktober 2006 abgeschlossenen und nicht streitgegenständlichen Kaufvertrag auch für das auf Grund der Andienungsvereinbarung vom 06.07.2007 eingeschlagene Holz zu erhalten.

Der Kläger hat hierzu noch ausgeführt:

Als L… und er im Januar 2007 die dargestellte Preisvereinbarung getroffen hätten, habe er bereits konkrete Verhandlungen hinsichtlich des Erwerbs der fraglichen Waldfläche geführt. Er habe das Grundstück aus einer Insolvenz heraus erwerben wollen. Dies habe nicht so schnell abgewickelt werden können, was der Beklagten bekannt gewesen sei.

Ein anderer Vertrag über den Holzeinschlag in Selbstwerbung vom 18.10.2006 (B 4 = Bl. 46/47) sei im Übrigen von L… unterzeichnet worden. Der Vortrag der Beklagten, sämtliche Verträge, in denen sie sich zur Vorkasse verpflichte, würden nur von R… abgeschlossen, sei daher unzutreffend.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 7.087,73 € nebst Zinsen sowie weitere 555,60 € nebst Zinsen zu zahlen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und den Berichtigungsbeschluss vom 23.09.2008 verwiesen.

Im Wesentlichen hat das Landgericht ausgeführt:

Aufgrund der unstreitig zwischen den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung über die Akquise von Holzschlagflächen stehe dem Kläger für seine Vermittlungstätigkeiten die Klageforderung zu. Dieser Anspruch sei nicht durch Aufrechnung gemäß §§ 389, 387 BGB erloschen, denn der Beklagten stehe kein aufrechenbarer Anspruch gegen den Kläger zu. Ein Anspruch folge nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. Die unstreitig erfolgte Leistung der 12.000,00 € sei nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt. Rechtlicher Grund sei die Andienungsvereinbarung vom 07.06.2007. Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB stützen. Dieser Anspruch entstehe erst, wenn feststehe, dass der Erfolg endgültig nicht eintreten könne. Dies sei hier nicht der Fall: Eine einvernehmliche Aufhebung der wechselseitigen vertraglichen Verpflichtung der Andienungsvereinbarung sei nicht getroffen worden. Die Durchführung des Vertrages sei nach wie vor möglich. Für den Rechtsstreit sei die tatsächliche Höhe des vertraglich geschuldeten Einheitspreises für das geschlagene Holz ohne Bedeutung. Es würden in diesem Prozess von beiden Seiten keine Erfüllungsansprüche geltend gemacht. Rechtlich unerheblich sei in diesem Prozess ebenfalls, ob sich der Kläger mit der verweigerten Herausgabe vertragsgemäß verhalten, oder ob er sich hierdurch gegebenenfalls schadensersatzpflichtig gemacht habe. Der Kläger könne auch die geltend gemachten Zinsen und die Kosten der vorprozessualen Inanspruchnahme seines Prozessbevollmächtigten beanspruchen.

Die Widerklage sei aus den dargelegten Gründen unbegründet.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie macht im Wesentlichen geltend:

Sie habe erfolgreich mit einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB aufrechnen können.

Der Kläger habe die 12.000,00 € ohne rechtlichen Grund erlangt. Der mit der Leistung vereinbarte Zweck, nämlich der Abschluss eines Kaufvertrages über das im Wald des Klägers eingeschlagene Holz, sei nicht eingetreten. Die Andienungsvereinbarung sei nicht als verbindlicher Kaufvertrag zu qualifizieren, da sich die Parteien nicht über die essentialia negotii geeinigt hätten. Die Andienungsvereinbarung enthalte lediglich Regelungen über die Zahlung eines Vorschusses für die Zusicherung einer bestimmten Holzmenge sowie den Zeitpunkt des vorzunehmenden Einschlags. Die Zahlung des Vorschusses habe im Wesentlichen dazu gedient, dem Kläger den Erwerb der einzuschlagenden Waldfläche zu ermöglichen.

Zwischen den Parteien sei kein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen, da es an der Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Leistungen fehle.

Das Landgericht habe die Andienungsvereinbarung falsch ausgelegt: Keine Partei habe vorgetragen, das sie das Holz zu einem den Vorschuss übersteigenden Gesamtpreis habe erwerben sollen. Die Höhe des Gesamtpreises sei vielmehr von vielen Faktoren abhängig und damit völlig offen gewesen.

Ein bewusster rechtsgeschäftlicher Bindungswille der Parteien ergebe sich weder aus besonderen Umständen noch aus dem Vortrag der Parteien.

Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelassen, dass auch bei den vorherigen Vertragsabwicklungen zwischen den Parteien nach Abschluss einer Andienungsvereinbarung stets ein schriftlicher Kaufvertrag mit allen essentialia negotii zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Schon deshalb könne nicht unterstellt werden, dass die Parteien allein durch den Abschluss der Andienungsvereinbarung entgegen ihrer sonstigen Praxis eine kaufvertragliche Bindung gewollt hätten.

Sie habe im Übrigen bereits in erster Instanz vorgetragen, dass der Abschluss eines - von den Parteien für notwendig erachteten - verbindlichen Kaufvertrages vom Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses der Andienungsvereinbarung ausdrücklich nicht gewollt gewesen sei. Daher könne ein Bindungswille des Klägers gerade nicht unterstellt werden.

Auch der Kläger gehe von einer verbindlichen Einigung vor Abschluss der Andienungsvereinbarung aus und stelle gerade nicht auf diese ab. Der Kläger begehre nicht die Durchführung der Andienungsvereinbarung, sondern die eines angeblich bereits im Januar 2007 geschlossenen Kaufvertrages, dessen Abschluss sie bestreite.

Ihr vertraglicher Bindungswille ergebe sich auch nicht daraus, dass sie den Vorschuss gezahlt und den Harvesterfahrer beauftragt habe. Dessen Beauftragung sei allein in Erwartung eines noch abzuschließenden Kaufvertrages erfolgt. Nach dem Inhalt der Andienungsvereinbarung habe sie bereits vor Abschluss eines Kaufvertrages zum Einschlag berechtigt sein sollen. Die Durchführung dieser unabhängig vom Abschluss eines Kaufvertrages erlaubten Maßnahme könne jedoch nicht dahin ausgelegt werden, dass sich die Parteien bereits weitergehend hätten binden wollen. Da nach den Einschlagsarbeiten kein Kaufvertrag zustande gekommen sei, stelle die Beauftragung des Harvesterfahrers durch sie eine Geschäftsbesorgung für den Kläger dar, der ihr demgemäß die insoweit entstanden Kosten zu erstatten habe.

Für die Annahme eines vertraglichen Bindungswillens spreche auch nicht etwa die Individualisierung des Holzes durch den von der Beklagten beauftragen Einschlag. Die Individualisierung könne allenfalls zu einer Bestimmung des Kaufgegenstandes führen. Dies käme aber schon deshalb nicht zum Tragen, weil der Kläger selbst - ohne weitere Absprachen mit ihr zu treffen - die Aushaltungskriterien und die einzuschlagenden Bäume bestimmt habe. Selbst wenn man von einer Bestimmung des Kaufgegenstandes ausgehe, fehle es für einen wirksamen Vertragsschluss an der Vereinbarung eines Kaufpreises.

Die Zahlung des Vorschusses in Höhe von 12.000,00 € sei in Erwartung des Abschusses eines Kaufvertrages erfolgt und genüge daher nicht als Indiz für einen kaufvertraglichen Bindungswillen. Das immer noch im Wald liegende Holz sei mittlerweile völlig nutzlos und könnte von ihr nicht weiter verarbeitet werden.

Ihr berechtigtes Interesse sei daher allein auf die Rückforderung des Vorschusses gerichtet. Dieser Anspruch stehe ihr gem. § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB zu, da die mit der Zahlung des Vorschusses vereinbarte Zweckbestimmung - nämlich der Abschluss eines Kaufvertrages über das von ihr eingeschlagene Holz - nicht eingetreten sei.

Ein Bestimmungsrecht einer Partei gemäß § 315 BGB oder des Gerichts gemäß § 316 sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden und auch nicht gewollt gewesen.

Ihr Anspruch scheitere auch nicht an der Subsidiarität des Bereicherungsanspruchs. Ihr stünden keine vertraglichen Ansprüche auf Rückforderung des gezahlten Vorschusses zu.

Der mir der Leistung bezweckte Erfolg sei auch nicht treuwidrig an ihrem Verhalten gescheitert. Sie habe Interesse an dem Holz zu einem angemessenen Preis gehabt. Der Kläger habe einen Kaufvertragsabschluss durch die überhöhte Kaufpreisforderung und der wahrheitswidrigen Behauptung verhindert, bereits mit ihr einen Kaufvertrag abgeschlossen zu haben.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 29.08.2008 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin - Az.: 2 O 386/07 - die Klage abzuweisen und den Kläger zu verurteilen, an sie 4.637,91 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2007 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er führt im Wesentlichen aus:

Soweit die Beklagte ausführe, dass der mit der Vorschusszahlung beabsichtigte Zweck nicht habe erreicht werden könne, lägen die Umstände hierfür allein in deren Verantwortungsbereich. Die Beklagte habe trotz mehrfacher Aufforderung keine Verwertung vorgenommen, obwohl sie selbst auf einen frühen Einschlag gedrängt habe.

Die Parteien hätten nur Aufmassnahme, Abtransport sowie die Fälligkeit des Kaufpreises nicht ausdrücklich vereinbart. Sie hätten sich aber zeitlich deutlich vor der Einschlagmaßnahme über den zu zahlenden Kaufpreis geeinigt. Charakteristisch bei einem Holzeinschlag in Selbstwerbung sei, dass zuvor die Preise abgestimmt würden. Der Vertrag sei bereits vollzogen gewesen: Schon mit dem Einschlag habe der Besitzübergang auf die Beklagte stattgefunden. Gleiches gelte für den Zeitpunkt des Gefahrüberganges. Es sei nicht seine Aufgabe gewesen, das Holz bei der Beklagten anzuliefern. Die Beklagte sei einfach untätig geblieben und habe sich plötzlich darauf berufen, berechtigt zu sein, den Vertrag nachzuverhandeln.

Die konkrete Auswahl der einzuschlagenden Bäume treffe der Einschläger (Harvesterfahrer), den die Beklagte ausgewählt habe, was bei jedem Selbstwerbungsvertrag der Fall sei. Er habe den von der Beklagten gesandten Harvesterfahrer nur in die Forstfläche eingewiesen, um nicht in einem fremden Wald einen Einschlag durchzuführen. Ein so genannter Holzeinschlag in Selbstwerbung bzw. ein Verkauf des Holzes auf dem Stock sei dadurch gekennzeichnet, dass die Kosten des Einschlags bereits zu Lasten des Holzeinkäufers gingen. Deshalb sei der dann vom Holzeinkäufer (Selbstwerber) an den Holzverkäufer zu zahlende Kaufpreis niedriger, als wenn der Waldbesitzer selbst den Holzeinschlag vorgenommen hätte und einen Verkauf frei Wald vornehme. Der Vortrag der Beklagten sei angesichts dieser Gesamtumstände missbräuchlich. Die Parteien hätten auch in der Vergangenheit Geschäfte abgewickelt, die nicht immer „eine schriftliche Fixierung in jedem Detail gefunden“ hätten.

Es hätten keine Kaufvertragsverhandlungsgespräche zwischen ihm und der Mitarbeiterin der Klägerin, R…, gegeben. Solche Gespräche hätten erstmals stattgefunden, als die Beklagte versucht habe, die bereits vereinbarten Preise nachzuverhandeln. Die Andienungsvereinbarung habe die Vorschusszahlung durch die Beklagte schriftlich sichern sollen. Der Mitarbeiter der Beklagten, M… L…, habe keine „Kompetenz“ besessen, Vorschüsse zu bewilligen. Deshalb sei der zusätzliche Abschluss der Andienungsvereinbarung erforderlich gewesen.

Es sei von vornherein klar gewesen, dass der Vorschuss nicht ausreichen würde, den später tatsächlich zu zahlenden Kaufpreis vollständig abzudecken.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen M… L…, I… R…, C… S… und M… O…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Termin am 09.03.2009 Bezug genommen.

II.

1.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und in der verlängerten Frist des § 520 Abs. 2 ZPO ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten ist zulässig.

2.

Das Rechtsmittel hat in der Sache - abgesehen von einer geringfügigen Zinsmehrforderung -Erfolg.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klage unbegründet, da der Anspruch des Klägers aus der unstreitig getroffenen Provisionsvereinbarung in Höhe von 7.087,73 € durch die Aufrechnung der Beklagten gemäß §§ 389, 387 BGB erloschen ist.

aa)

Die Beklagte hat einen Anspruch auf Rückforderung der Abschlagszahlung in Höhe von 12.000,00 € gegen den Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB.

Die Abschlagszahlung der Beklagten stellte eine zweckgebundene Leistung dar, d.h. eine an den Eintritt des bezweckten Erfolges (Abschluss eines Kaufvertrages hinsichtlich des streitgegenständlichen Holzes) gebundene bewusste Zuwendung.

Der Leistungszweck im Sinne der vorbezeichneten Norm ergibt sich im Gegensatz zu den anderen Leistungskondiktionen nicht aus dem Bezug auf ein bestimmtes Kausalgeschäft, sondern aus einer gesonderten Zweckabrede, die vorliegend die Parteien im Zusammenhang mit der Andienungsvereinbarung vom 07.06.2007 getroffen haben, in dem sie vereinbarten, dass eine Abschlagszahlung in Höhe von 12.000,00 € auf einen noch abzuschließenden Kaufvertrag von der Beklagten gezahlt wurde. Für eine Abrede im vorgenannten Sinn genügt nämlich jeder Zweck, der nach dem Willen der Beteiligten für das Behalten der Zuwendung maßgeblich sein soll. Dieser von den Parteien verfolgte Zweck war nicht Gegenstand der vertraglichen Bindung und stellte weder die Gegenleistung eines Austauschvertrages dar noch die Bedingung des Rechtsgeschäftes, so dass der Vorrang des Vertragsrechts der Anwendung der genannten Anspruchsgrundlage nicht entgegensteht. Die Parteien haben sich jedenfalls tatsächlich über den Zweck der Leistung geeinigt, was ausreichend ist. Zwischen Leistung und erwartetem Erfolg besteht im Übrigen eine Verknüpfung derart, dass die Leistung nach dem Willen der Parteien von der Zweckerreichung abhängig ist (vgl. in diesem Zusammenhang Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 812 Rn. 29 ff m.w.N.).

Es steht endgültig fest, dass der von den Parteien bezweckte Erfolg nicht eintritt, da die Beklagte den Vorschuss geleistet hat, ohne das ein Kaufvertrag über das Holz zustande gekommen ist oder noch abgeschlossen würde. Damit ist die Leistung rückforderbar. (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 812 Rn. 29 ff m.w.N.).

Die Beklagte, die als Bereicherungsgläubigerin die Voraussetzungen ihres Anspruchs zu beweisen hat, hat dargelegt und zu beweisen vermocht, dass zwischen den Parteien kein Kaufvertrag über das streitgegenständliche Holz zustande gekommen ist.

Wer einen Anspruch geltend macht, muss das Risiko einer Klagabweisung tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen. Hieraus folgt, dass grundsätzlich derjenige alle anspruchsbegründenden Tatsachen behaupten und im Bestreitensfalle nachweisen muss, der den Anspruch - sei es im Wege der Klage, sei es zum Zwecke der Aufrechnung - geltend macht. Dieser Grundsatz gilt auch, soweit - wie hier - sogenannte negative Umstände anspruchsbegründend sind. Deshalb hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs derjenige, der einen Anspruch aufgrund § 812 Abs. 1 BGB geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für dessen negatives Tatbestandsmerkmal, nämlich dass die Vermögensmehrung, die der als Schuldner in Anspruch Genommene herausgeben soll, ohne Rechtsgrund besteht (BGH Urteile vom 18.05.1999 - X ZR 158/97). Hieraus kann allerdings nicht abgeleitet werden, dass der Bereicherungsschuldner als Gegner des grundsätzlich darlegungs- und beweisbelasteten Bereicherungsgläubigers zu Sachvortrag im Hinblick auf den Rechtsgrund der erfolgten Vermögensmehrung überhaupt nicht verpflichtet sei. Mit seiner Weigerung, das Erlangte dem Anspruchsteller herauszugeben, bringt ein wegen ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch Genommener zwar zum Ausdruck, sich auf das Bestehen eines Rechtsgrundes berufen zu wollen. Worauf sich dieser Wille gründe, wird allein hierdurch jedoch nicht erkennbar. Ohne weitere Angaben des in Anspruch Genommenen müsste der Anspruchsteller daher alle auch nur entfernt in Betracht zu ziehenden Gründe durch entsprechende Darlegungen ausräumen. Das ist zwar nicht unmöglich, aber dann nicht zumutbar, wenn es andererseits dem Anspruchsgegner unschwer möglich ist, den Grund seiner Weigerung, das Erlangte zurückzugewähren, näher darzulegen (vgl. BGH, Urt. v. 18.02.2009, XII ZR 163/07). Auch bei der Zweckverfehlungskondiktion muss der Gläubiger unter Zugrundlegung der vorstehenden Ausführungen sowohl die Rechtsgrundabrede als auch die Tatsache beweisen, dass der nach dem Inhalt dieser Rechtsgrundabrede bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist (vgl. Münchener Kommentar-Schwab, 5. Aufl., § 812 Rn. 421 m.w.N.).

(1) Die Andienungsvereinbarung vom 07.06.2007 (Anlage B 5 = Bl. 4 d. A.) enthält nicht (gleichzeitig) die auf Abschluss eines Kaufvertrages gerichteten Willenserklärungen der Parteien: Zutreffend weist die Beklagte zunächst darauf hin, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelassen hat, dass die Parteien bei den vorangegangenen Geschäften trotz Abschlusses einer Andienungsvereinbarung stets einen schriftlichen Kaufvertrag mit allen essentialia negotii vereinbart haben. Im Übrigen geht auch der Kläger davon aus, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt (spätestens im Januar 2007) ein Kaufvertrag geschlossen wurde. Deshalb kann der Senat der Auffassung, die Parteien hätten allein durch den Abschluss der Andienungsvereinbarung - entgegen ihrer sonstigen Praxis - eine kaufvertragliche Bindung gewollt, nicht folgen.

(2) Die Beklagte hat u. a. ihre Behauptung, zwischen den Parteien sei kein Kaufvertrag geschlossen worden, vor dem - zwischen dem 25.06. und 04.07.2007 in der Gemarkung M… stattgefundenen - Einschlag des Kiefernholzes hätte es keine Verhandlungen der Parteien über den Kaufpreis gegeben, bewiesen. Demgegenüber ist der Vortrag des Klägers, den Selbstwerbungsvertrag über das zwischen dem 25.06. und 04.07.2007 in der Gemarkung M… eingeschlagene Kiefernholz habe er ausschließlich und allein mit dem Holzeinkäufer der Beklagten, Herrn M… L…, verhandelt; mit diesem seien auch die Preise für das Holz festgelegt worden, durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt.

Der Zeuge M… L… hat in überzeugender Weise den Vortrag des Klägers bestätigt.

Er hat im Wesentlichen ausgeführt, dass er sich häufiger mit der Klägerseite getroffen habe und es des Öfteren hierbei Frühstück gegeben habe. Dabei sei es nie um das streitgegenständliche Holz und um die Preise hierfür gegangen. Dies hat der Zeuge auch nachvollziehbar begründet, in dem er erläutert hat, dass zwischen Verträgen mit einer Vorkassenregelung und solche ohne eine entsprechende Abrede zu differenzieren sei. Bei Verträgen ohne Vorkasse habe er die Holzpreise nennen dürfen. Demgegenüber sei er bei den sogenannten Vorkassengeschäften nicht befugt gewesen, Preise abzusprechen. Dann habe sich der mögliche Vertragspartner die Preise bei K… „holen“ müssen. Das habe er dem Kläger auch am Telefon mehrfach gesagt. Im Februar 2007 sei beim Kläger Holz eingeschlagen worden. Nach dem Sturm Kyrill im Jahr 2007 seien die Holzpreise gesunken. Der Kläger habe bei ihm angefragt, ob es möglich sei, für die Gemarkung M… Vorkasse zu erhalten. Er (Zeuge) habe geantwortet, er solle sich an R… wenden, um mit ihr die Preise und den Vertrag abzustimmen.

Er habe auch hinsichtlich des streitgegenständlichen Holzes an die Geschäftsführung verwiesen; er habe - wie immer - auch in diesem Fall gehandelt. Hinsichtlich des streitgegenständlichen Holzes habe er (Zeuge) dem Kläger keine Preise übermittelt. Für M… habe er keine Preise verhandelt, weil dies ein Vorkassengeschäft gewesen sei, das in die Zuständigkeit von R… gefallen sei.

Hieraus folgt eindeutig, dass der Zeuge L… mit dem Kläger - anders als dieser behauptet - keinen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Holz geschlossen hat und hierzu auch nicht befugt gewesen wäre. Die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 14.04.2010, der Zeuge (und die Zeugin R…) hätte(n) bestätigt, dass L… jeweils berechtigt und bevollmächtigt gewesen sei, Verträge über Holzeinkäufe abzuschließen, ohne dass er oder der jeweilige Kunde noch eine Bestätigung der Beklagten hätten abwarten müssen, ist gerade nicht zutreffend, da der Zeuge - wie im Übrigen auch die Zeugin R… - eindeutig bekundet hat, zu Vorkassengeschäften - wie im vorliegenden Fall - nicht bevollmächtigt gewesen zu sein.

Der Senat hat keinen Anlass an der Glaubhaftigkeit der Aussage und Glaubwürdigkeit des Zeugen L… zu zweifeln: Er hat widerspruchsfrei die an ihn gerichteten Fragen aus seiner Erinnerung heraus beantwortet. So hat er auf den Vorhalt, ob seine Aussage nicht in Widerspruch zum Inhalt der Anlage B 4 (Bl. 46/47) stehe, da aus dieser Unterlage gefolgert werden könne, dass er auch bei einem Vorkassengeschäft die Preise abgesprochen und festgelegt habe, plausibel die Hintergründe dieses Vertrages erläutert. Er hat insoweit glaubhaft ausgeführt, man habe zunächst einen bestehenden Vertrag ohne Vorkasse „gehabt“. Der Kläger habe dann später angefragt, ob nicht ein Vorkassengeschäft geschlossen werden könne. Das Geschäft, das Gegenstand der Anlage B 4 sei, sei erst nachträglich zum Vorkassengeschäft geworden.

Zudem spricht allein der objektive Umstand, dass der Vertrag hinsichtlich des streitgegenständlichen Holzes anders als der Vertrag zuvor, mündlich abgeschlossen worden sein soll, deutlich gegen die Behauptung des Klägers. Eine plausible Begründung für das behauptete abweichende Verhalten hat der Kläger nicht vorgetragen. Allein der Hinweis auf bestehendes Vertrauen reicht insoweit nicht aus. Richtig ist zwar, dass die Beklagte Vertrauen in den Kläger gesetzt hat, wie die Gewährung eines Abschlages in nicht unerheblicher Höhe belegt. Abgesehen davon, dass diese Vereinbarung schriftlich erfolgt ist, ist aber zu bedenken, dass mit einem Holzkaufvertrag zahlreiche Punkte zu regeln sind, wie auch der Vertrag vom 18.10.2006 (Anlage B 4 = Bl. 46 f.) verdeutlicht. Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht ohne Weiteres, weshalb das Unternehmen der Beklagten das Risiko eingegangen sein sollte, bei Abschluss eines Kaufvertrages den sicheren Weg der schriftlichen Niederlegung zu verlassen.

Die Glaubwürdigkeit des Zeugen steht auch nicht deshalb in Frage, weil der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 14.04.2010 erstmals vorgetragen hat, L… sei nunmehr als selbstständiger Holzeinkäufer tätig und arbeite auf diesem Wege wieder mit der Beklagten zusammen. Selbst wenn dies zutreffend sein sollte, ist nichts dafür ersichtlich, dass die Aussage des Zeugen zu Lasten des Klägers unzutreffend gewesen sein könnte. Auch aus seinem Aussageverhalten ergab sich dies nicht.

Die Aussage des Zeugen L… wird durch die Angaben der Zeugin R… in allen wesentlichen Punkten gestützt. So hat sie die Ausführungen des Zeugen L… zu der internen Zuständigkeitsregelung im Unternehmen der Beklagten und die konkreten Abläufe in der streitgegenständlichen Angelegenheit bestätigt. Die Zeugin hat zu den streitgegenständlichen Fragen im Wesentlichen bekundet, der Kläger habe Wald kaufen wollen und angefragt, ob die Beklagte Vorkasse leisten könne. Sie habe der Verrechnung mit der Vorkasse zugestimmt, dadurch sei aber kein Kaufvertrag zustande gekommen. Sie habe gedacht, der Kläger werde sich dann zu gegebener Zeit bei ihr melden. Dies habe er jedoch zunächst nicht getan. Er habe sich irgendwann im August gemeldet, als das Holz schon eingeschlagen gewesen sei. Im Zusammenhang mit der Andienungsvereinbarung seien keine Absprachen über Preise getroffen worden. Die Andienungsvereinbarung sei auf dem „Postweg unterschrieben“ worden, nachdem die Absprachen telefonisch erfolgt seien. Solche Vereinbarungen habe L… nicht treffen dürfen. Bei Bewilligung der Vorkasse sei auf Wunsch des Klägers die Preisfrage offengeblieben. Dem Kläger sei nur deshalb Vorkasse gewährt worden, weil er das Vertrauen der Beklagten genossen habe. Auf Vorhalt der Anlage B 4 (=Bl. 46/47 d. A.) hat die Zeugin bekundet, dies sei der frühere Vertrag; sie habe den handschriftlichen Zusatz zu § 7 (Bl. 47) geschrieben. Das sei irgendwann im Frühjahr oder April gewesen. Das genaue Datum wisse sie nicht. Als der Vertrag aufgesetzt worden sei, habe es sich noch nicht um ein Vorkassengeschäft gehandelt; deshalb sei der handschriftliche Zusatz später, nach dem 18.10. - es könne November gewesen sein - eingesetzt worden. Jedenfalls sei dies später eingefügt worden.

Diese Aussage bestätigt damit klar die Angaben des Zeugen L… zu den firmeninternen Zuständigkeiten und seinen Befugnissen.

Der Senat hat keine Bedenken der Aussage dieser Zeugin zu folgen. Der Umstand, dass ihre Aussage zu dem Punkt, wer den Harvesterfahrer mit dem Holzeinschlag beauftragt habe, teilweise nicht mit dem unstreitigen Vortrag der Parteien übereinstimmt, lässt nicht darauf schließen, die Zeugin könne bewusst die Unwahrheit gesagt haben. Zutreffend weist der Kläger in seinem Schriftsatz vom 14.04.2010 darauf hin, dass die Beklagte zunächst erstinstanzlich vorgetragen ließ, den Harvesterfahrer nicht beauftragt zu haben, schließlich aber mit Schriftsatz vom 21.08.2008 (S. 3, Rn. 9 = Bl. 149) die Beauftragung durch sie unstreitig gestellt hat. Dabei hat die Beklagte betont, dass der Kläger die konkrete Einweisung vorgenommen habe. Hierzu hat die Zeugin zunächst in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beklagten ausgeführt, soviel sie wisse, habe der Kläger den Harvester angewiesen. Zur Begründung hat sie angegeben, die Beklagte habe nicht anweisen können, was genau und wie habe eingeschlagen werden sollen. Abweichend vom Vorbringen der Beklagten hat sie ausgeführt, diese habe den Harvesterfahrer nicht beauftragt. Das beklagte Unternehmen beauftrage den Harvester, wenn Holz auf dem Stock gekauft werde, d. h. wenn der Vertrag abgeschlossen sei. Wenn der Einschlag erfolge, stehe der Preis fest. Hinsichtlich des streitgegenständlichen Holzes habe es keinen Vertrag gegeben.

Bereits mit ihrer einleitenden Worten, „soweit sie wisse“ habe der Kläger den Harvesterfahrer angewiesen, hat die Zeugin klar zu erkennen gegeben, nicht völlig sicher zu sein, ob ihren Antworten zum vorgenannten Fragenkomplex (Holzernte) mit den tatsächlichen Umständen übereinstimmen. Aufgrund dieses verdeutlichten Vorbehalts der Zeugin, mit dem sie die Richtigkeit des Inhalts ihrer Aussage zu diesem Punkte von sich aus relativiert hat, ist schon nicht ersichtlich, dass die Zeugin bewusst zu Gunsten ihrer Arbeitgeberin die Unwahrheit bekundet hat. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Zeugin insoweit irrtümlicherweise eine unzutreffende Angabe gemacht hat, wobei dabei unterstellt wird, dass der zwischen den Parteien im Laufe des Rechtsstreits unstreitig gewordene Vortrag, die Beklagte habe den Harvesterfahrer beauftragt, richtig ist. Dieser Irrtum führt indes nicht dazu, das Erinnerungsvermögen der Zeugin insgesamt in Frage zu stellen. Es liegt vielmehr nahe, dass die Zeugin aus dem Umstand, dass üblicherweise im Unternehmen der Beklagten der Harvesterfahrer erst nach einem Vertragsschluss beauftragt wird, den unzutreffenden Schluss gezogen hat, der Harvesterfahrer sei vom Kläger beauftragt worden, da nach ihren klaren Bekundungen eben kein Vertrag geschlossen worden ist. Eine solche unzutreffende Schlussfolgerung in diesem Punkt rechtfertigt es aber nicht, der Zeugin im Übrigen nicht zu folgen. Ihre Bekundung, selbst keinen Vertrag für die Beklagte mit dem Kläger geschlossen zu haben, steht mit dem Vorbringen des Klägers im Einklang, der ausschließlich eine Einigung mit L… behauptet. Soweit die Zeugin die firmeninternen Zuständigkeiten und Befugnisse auch des Zeugen L… geschildert hat, gibt es ebenfalls keinen Anlass dafür, dass die Erinnerung der Zeugin falsch gewesen sein könnte, zumal dies gerade den Kernbereich ihrer Tätigkeit betraf. Letztlich decken sich ihre Angaben in einem nicht geringen Umfang mit dem Vortrag des Klägers, der auch davon ausgeht, R… sei bei der Beklagten für die Vorkassenfrage zuständig, wobei er allerdings vorträgt, die firmeninterne Berechtigung zum Abschluss eines Kaufvertrages sei hiervon unabhängig.

Auch der Umstand, dass die Zeugin R… bei der Beklagten beschäftigt ist, rechtfertigt es ohne nähere konkrete Anhaltspunkte nicht, an ihrer Glaubwürdigkeit und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage, soweit dieser gefolgt werden konnte, zu zweifeln. Solche sind - wie ausgeführt - nicht ersichtlich. Letztlich spricht die Art und Weise der Abwicklung des vorhergehenden Geschäftes, das durch objektive Unterlagen belegt ist, für den Aussageteil, dem der Senat folgt.

Die Aussagen der Zeugen S… und O… vermögen es demgegenüber nicht, die glaubhafte Aussage des Zeugen L… in Zweifel zu ziehen.

Die Aussage der Zeugin S… ist nicht geeignet, die Angaben des Zeugen L… zu entkräften. Die Zeugin S… hat im Wesentlichen bekundet, sie könne sich an das Frühstück erinnern, das irgendwann im Winter stattgefunden habe. Das genaue Datum wisse sie nicht mehr. L… sei dazu gekommen und habe sich an den Tisch gesetzt, weil über den bevorstehenden Holzeinschlag bzw. dessen Modalitäten gesprochen worden sei. Es sei festgelegt worden, dass eingeschlagen wird und zwar zu den Bedingungen, wie beim Holeinschlag davor. Der Kläger, der Zeugen L… und M… O… hätten über Preise gesprochen. Ob Zahlen genannt worden seien, habe sie nicht parat. Sie wisse nur, dass es dieselben Konditionen wie zuvor gewesen seien. Sie habe den Eindruck gewonnen, dass man damit zufrieden gewesen sei. Die Glaubhaftigkeit dieser Bekundungen ist bereits deshalb zweifelhaft, weil die Zeugin fast nur Angaben zum beweisrelevanten Kernthema gemacht hat, darüber hinausgehende Einzelheiten zum Gesamtgeschehen indes kaum angeben konnte. So hat sie es trotz mehrfacher Aufforderung durch den Senat nicht vermocht, den genaueren Ablauf des Gesprächs wiederzugeben. Bereits ihre Schilderung, wie es zu dem fraglichen Frühstücksgespräch zwischen dem Zeugen L…, dem Kläger und dessen Vater gekommen sein soll, ist inhaltsleer geblieben. Auch wusste die Zeugin nicht mehr, wer konkret auf das Thema „Holz“ zu sprechen gekommen ist. Zudem erinnerte sich die Zeugin nicht daran, ob konkrete Zahlen anlässlich des Gesprächs genannt worden seien. Die Zeugin hat zudem ausgesagt, L… sei vielleicht drei- bzw. fünfmal zum Frühstück bei ihnen gewesen. Es sei immer um Holz gegangen. Dies sei für sie dann nicht relevant gewesen. Dies legt nahe, dass die Zeugin den geschäftlichen Teilen dieser Treffen nicht mit besonderer Aufmerksamkeit gefolgt ist. Schließlich kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Erinnerung der Zeugin durch die „vielen Gespräche“, die im Nachhinein innerhalb der Familie des Klägers über die Angelegenheit geführt worden sind, wie die Zeugin eingeräumt hat, in unzutreffender Weise beeinflusst worden ist.

Auch die Bekundungen des Zeugen M… O… reichen nicht aus, die Aussage des Zeugen L… in Frage zu stellen.

Der Zeuge O… hat im Wesentlichen ausgesagt, mit L… sei besprochen worden, ob man das so machen könne wie beim letzten Mal. L… habe gesagt, so wie man es damals abgewickelt habe, könne man dies auch jetzt abschließen. Er habe gesagt, die Vorkassenfrage könne nicht er entscheiden, sondern R…. Dies sei an dem fraglichen Morgen besprochen worden. Auf den Vorhalt, dass der Zeuge L… den Inhalt des Frühstücksgesprächs so nicht bestätigt habe, hat der Zeuge O… ausgeführt, er wisse genau, dass das Gespräch so verlaufen sei, wie er es wiedergegeben habe. Hinsichtlich des Preises sei alles klar gewesen. Sein Sohn und L… hätten nebeneinander gesessen. Sein Sohn habe gefragt, ob sie das zu den gleichen Preisen und Bedingungen wie beim Vorgeschäft abwickeln könnten, was L… bejaht habe - natürlich ohne Vorkasse.

Zwar hat der Zeuge O… angegeben, dass L… für die Beklagte mit seinem Sohn einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Holz geschlossen habe.

Diese Ausführungen des Zeugen O… lassen indes nicht den hinreichend sicheren Schluss darauf zu, dass zwischen den Parteien anlässlich des vom Zeugen O… geschilderten Gesprächs ein Kaufvertrag zustande gekommen ist. Vielmehr deutet nach dem Inhalt seiner Aussage einiges darauf hin, dass der Zeuge den Abschluss eines Kaufvertrages zwischen den Parteien unzutreffenderweise nur geschlussfolgert hat. So hat der Zeuge u. a. ausgeführt, dass dann wenn keine Preise vereinbart gewesen sein sollten (was nicht der Fall sei) und die Beklagte gleichwohl Vorkasse gewährt hätte, dies seiner Auffassung nach sehr leichtsinnig wäre. Diese und die weitere vom Zeugen anlässlich seiner Aussage geäußerte Auffassung, wie Kaufverträge und Vorkassengeschäfte im allgemeinen geschlossen und abgewickelt würden, legt es mehr als nahe, dass der Zeuge aus dem Umstand, dass eine Abschlagszahlung geflossen ist, für sich zwingend folgert, dass dann auch ein Kaufvertrag abgeschlossen worden sein müsse und eine entsprechende Einigung erfolgt sei, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall war. Daher liegt auch nicht fern, dass er die Ausführungen L…s, wie ein Vorkassengeschäft mit der Beklagten abzuwickeln war, unter dem Blickwinkel seiner allgemeinen Auffassung missverstanden hat. Im Übrigen besteht das vom Zeugen O… hervorgehobene Risiko für die Beklagte auch, wenn ein Kaufvertrag mit einer Preisvereinbarung bereits zustande gekommen ist. Auch dann besteht keinerlei Gewähr dafür, dass das Holz tatsächlich bzw. im entsprechenden Umfang und in vereinbarter Güte geliefert wird. Glaubhaft hat die Zeugin R… in diesem Zusammenhang begründet, dass ein Abschlag geleistet worden sei, weil man dem Kläger vertraut habe. Zudem sind die Angaben der Zeugen L… und R… gerade im Hinblick auf das Risiko solcher Vorkassengeschäfte plausibel: Es sollte eben dem Zeugen L… als Mitarbeiter vor Ort keine so weitreichende Befugnis eingeräumt werden; die Entscheidung sollte vielmehr einer Prüfung im Unternehmen der Beklagten vorbehalten bleiben.

(3) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kommt auch ein Kaufvertragsabschluss unter Anwendung der Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht schon deshalb nicht in Betracht, weil nach den auch insoweit glaubhaften Aussagen der Zeugen L… und R… der Kläger wusste, dass L… zu entsprechenden Verhandlungen nicht befugt war. Abgesehen davon hat dieser - wie ausgeführt - gerade keinen Kaufvertrag für die Beklagte mit dem Kläger geschlossen.

(4) Aus dem Umstand, dass die Beklagte den Harvesterfahrer mit dem Holzeinschlag beauftragt hat, wie sie mit Schriftsatz vom 21.08.2008 (dort S. 3, Rn. 9 = Bl. 150) eingeräumt hat, kann kein konkludenter Vertragsabschluss gefolgert werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dies nur in Erwartung eines noch abzuschließenden Kaufvertrages erfolgt ist. Gerade weil der Holzpreis zwischen den Parteien noch nicht vereinbart war, verbietet sich die Annahme, die Beklagte habe durch ihr tatsächliches Verhalten ihren Willen zum Ausdruck gebracht, ohne Rücksicht auf die Preishöhe einen Kaufvertrag schließen zu wollen. Dem Verhalten der Parteien kann auch nicht entnommen werden, dass sich diese stillschweigend auf einen marktüblichen Preis verständigt hätten.

Auch die weiteren Voraussetzungen der genannten Anspruchsgrundlage liegen vor, insbesondere hat der Kläger als Bereicherungsschuldner auf Kosten der Beklagten etwas (die Abschlagszahlung in Höhe von 12.000,00 €) erlangt.

bb)

Es kann danach im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob sich ein Anspruch der Beklagten auf Rückforderung der Abschlagszahlung aus vertraglichen Abreden der Parteien im Zusammenhang mit der Andienungsvereinbarung vom 07.06.2007 (Anlage B 5 = Bl. 48 d. A.) ergibt, was die Beklagte bis zum letzten Termin vor dem Senat selbst verneint und erstmals zu diesem Zeitpunkt vorgetragen hat.

Es erscheint allerdings auch fraglich, ob im Rahmen einer nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung der Andienungsvereinbarung festgestellt werden könnte, dass bereits diese die vertragliche Verpflichtung des Klägers begründen sollte, die Abschlagszahlung abzurechnen und gegebenenfalls einen Überschuss bzw. bei Nichtabschluss eines Kaufvertrages den gesamten Betrag zugunsten der Beklagten auszukehren. Eine solche Verpflichtung ist nicht ausdrücklich von den Parteien in die Vereinbarung aufgenommen worden. Auch erscheint bedenklich, ob eine Würdigung der vorgetragenen Gesamtumstände ergeben würde, dass sich die Parteien konkludent hierauf verständigt hätten. Eine ergänzende Auslegung der Vereinbarung in diesem Sinne dürfte auch nicht ohne Weiteres geboten sein, da eine „planwidrige Unvollständigkeit“ des Vertrages nicht ersichtlich sein dürfte. Im Übrigen ist jedenfalls auf erste Sicht nicht erkennbar, dass ohne ein solche Regelung eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen sein würde (vgl. zu den Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung auch Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl. § 157 Rn. 2 ff.). Eine Entscheidung des Senates, ob vertragliche Ansprüche bestehen, ist nicht vor dem Hintergrund der Frage nach der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast geboten: Allerdings liegt es nahe, dass bei der Annahme eines vertraglichen Anspruchs der Beklagten im vorgenannten Sinne der Kläger die Beweislast dafür trüge, dass er die Abschlagszahlung behalten darf. Insoweit könnten nämlich diejenigen Grundsätze entsprechend gelten, die bei der Rückforderung von Vorschuss-, Abschlags- oder Vorauszahlungen durch den Bauherrn dann eingreifen, wenn im Rahmen eines Bau- oder Architektenvertrages die Forderung des Bauunternehmers/Architekten zum Zeitpunkt der Zahlung noch nicht feststand und die Zahlung auch keine Anerkennung enthalten sollte, da auf eine erst noch festzustellende Forderung gezahlt worden ist. In einem solchen Fall hat der Bauunternehmer bzw. Architekt darzulegen und zu beweisen, in welcher Höhe ihm ein Werklohnanspruch zusteht (vgl. im Einzelnen hierzu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., 1918 f unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof und m.w.N.). Selbst bei Annahme der für die Beklagte ungünstigeren Beweislastverteilung im Rahmen der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung hat diese - wie ausgeführt - ihre Behauptungen bewiesen, so dass die Frage nach dem Bestehen eines vertraglichen Anspruchs keiner Antwort bedarf.

cc)

Nach alledem besteht kein Anspruch des Klägers auf Ersatz der geltend gemachten vorprozessualen Anwaltsosten.

b) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Widerklage hinsichtlich der Hauptforderung begründet ist. Da die Beklagte einen Teilbetrag ihrer Rückforderung in Höhe von 274,36 € mit weiteren, nicht streitgegenständlichen Provisionsansprüchen des Klägers verrechnet hat, wie zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist, fordert sie zu Recht noch den verbleibenden Betrag in Höhe von 4.637,91 €.

Der mit der Widerklage verfolgte Zinsanspruch ist wie erkannt gemäß §§ 288 Abs. 2, 291 Abs.1 BGB begründet. Hinsichtlich des weitergehenden Zinsbegehrens wird die Widerklage abgewiesen, da ein Verzug des Klägers vor Rechtshängigkeit der Widerklage (09.01.2008, Bl. 75 d. A.) nicht festgestellt werden kann. Insoweit war auch das Rechtsmittel zurückzuweisen.

III.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien erfordern keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), was der Senat geprüft hat.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus den § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 543 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 45 Abs. 1 GKG.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch keine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.