Antrag auf Besuch einer anderen Grundschule - fiktives Losverfahren nach Abschluss des Auswahlverfahrens

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 10. August 2010 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, innerhalb von drei Werktagen nach Bekanntgabe dieser Entscheidung durch Losverfahren eine Rangfolge zwischen dem Antragsteller und 45 anderen fiktiven Teilnehmern zu ermitteln und den Antragsteller in die Jahrgangsstufe 1 der W...-Grundschule aufzunehmen, falls er dabei einen der ersten 19 Rangplätze oder einen Rangplatz erreicht, der ihn angesichts der zwischen dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens und der fiktiven Verlosung erfolgten Abgänge aufgenommener Bewerber zum Nachrücken berechtigen würde.

Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2 500 Euro festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg. Das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfende Vorbringen der Beschwerde genügt den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO und führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Zu Unrecht bemängelt der Antragsteller allerdings die Berechnung der Aufnahmekapazität der W...-Grundschule durch den Antragsgegner. Dieser hat in nicht zu beanstandender Weise ermittelt, dass bei neun Lerngruppen mit jeweils 26 Kindern und 162 bereits in den Jahrgangsstufen 2 und 3 befindlichen Kindern für neu aufzunehmende Schüler der Jahrgangsstufe 1 (9 x 26 - 162 =) 72 Plätze zu vergeben sind. Hierzu meint der Antragsteller, auch wenn nach § 4 Abs. 8 GsVO jede Lerngruppe in der Schulanfangsphase grundsätzlich aus 23 bis 26 Schülerinnen und Schülern bestehe, lasse sich der Bestimmung nicht entnehmen, dass die an der W...-Grundschule gebildeten Lerngruppen aus Schülern der Jahrgangsstufen 1 bis 3, die nicht mit Lerngruppen von Schulanfängern gleichzusetzen seien, ebenfalls aus höchstens 26 Kindern zu bilden seien. Zu Recht führt jedoch das Verwaltungsgericht hiergegen aus, dass es für die An-wendbarkeit des § 4 Abs. 8 GsVO nicht maßgeblich ist, ob die Lerngruppen nur die Jahrgangsstufen 1 und 2 der Schulanfangsphase (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GsVO) oder - wie nach § 7 Abs. 6 GsVO zulässig und an der W...-Grundschule der Fall - drei aufeinanderfolgende Jahrgangsstufen umfassen. Es kommt stattdessen nur darauf an, ob sich (überhaupt) Schulanfänger der Jahrgangsstufe 1 in der Lerngruppe befinden. Ist dies wie an der W...-Grundschule der Fall, wird die Lerngruppe grundsätzlich aus höchstens 26 Kindern gebildet. Dies gilt auch für den Fall, dass die von der Beschwerde angemahnte gleichmäßige Altersdurchmischung der jahrgangsstufenübergreifenden Lerngruppen nicht vollständig gewährleistet werden kann.

Soweit die Beschwerde für „nicht fernliegend“ hält, dass die Kinder mit den Bewerbernummern 194 und 2811 erst nach dem 1. September 2009 innerhalb des Einschulungsbereichs der W...-Grundschule angemeldet und ihre Wohnanschriften nicht überprüft worden seien, hat der Antragsgegner in der Beschwerdeerwiderung substanziiert dargelegt, dass beide Kinder schon seit ihrer Geburt im Einschulungsbereich der Schule wohnen.

Zutreffend ist indes die Auffassung der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass Bewerber im Einschulungsbereich einer Ganztagsgrundschule in gebundener Form (§ 27 GsVO) nicht vorrangig vor Bewerbern nach § 55 a Abs. 2 Satz 2 SchulG aufzunehmen, sondern in die Bewerbergruppe nach § 55 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG einzuordnen sind.

Das Verwaltungsgericht hat die Handhabung des Antragsgegners für richtig gehalten, Bewerber, die im Einschulungsbereich einer Ganztagsgrundschule in gebundener Form wohnen und deren Erziehungsberechtigte die W...-Grundschule als Ganztagsgrundschule in offener Form (vgl. dazu unten) gewählt haben, noch vor den Bewerbern nach § 55 a Abs. 2 Satz 2 SchulG, zu denen aufgrund seiner Wahl des bestimmten Schulprogramms auch der Antragsteller zählt, an der W...-Grundschule aufzunehmen. Es hat sich zur Begründung auf Beschlüsse des Senats vom 7. September 2007 - OVG 3 S 56.07 - und vom 19. September 2008 - OVG 3 S 86.08 - bezogen. In diesen Entscheidungen war § 55 a SchulG noch nicht zu berücksichtigen. Die Vorschrift ist erst mit Art. I Nr. 4 des Gesetzes zur vorschulischen Sprachförderung vom 19. März 2008 (GVBl. S. 78) in das Schulgesetz eingeführt worden. Gemäß Art. IV Abs. 3 des Gesetzes vom 19. März 2008 sind die Regelungen des § 55 a SchulG erstmalig bei der Anmeldung für das Schuljahr 2009/2010 anzuwenden. Der Beschluss des Senats vom 19. September 2008 bezog sich auf die Anmeldung für das Schuljahr 2008/2009 und enthielt einen ausdrücklichen Hinweis auf die besagte Übergangsvorschrift. Der Beschluss vom 7. September 2007 wiederum erging noch vor Verabschiedung des Gesetzes vom 29. März 2008.

Beide Beschlüsse beruhten auf Erwägungen des Senats zum elterlichen Erziehungsrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG bzw. Art. 12 Abs. 3 VvB sowie dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG. Ganztagsgrundschulen in gebundener Form gehen mit einer weitergehenden Einschränkung des elterlichen Erziehungsrechts einher als der „Normalfall“ der verlässlichen Halbtagsgrundschule. Dennoch sind sie dort, wo sie eingerichtet sind, zuständige und damit grundsätzlich zur Erfüllung der Schulpflicht zu besuchende Grundschule. In diesem Zusammenhang hat der Senat § 4 Abs. 6 GsVO, der einen Anspruch des im Einschulungsbereich einer Ganztagsgrundschule in gebundener Form wohnenden Kindes auf Zuweisung eines Platzes an einer Grundschule mit einem anderen Angebot unter Berücksichtigung der Wünsche der Erziehungsberechtigten vorsieht, als Kehrseite des (mittlerweile geänderten) § 55 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SchulG vom 26. Januar 2004 bezeichnet, der den Aufnahmeanspruch an einer nicht für den Einschulungsbereich zuständigen, von den Erziehungsberechtigten jedoch gewünschten Ganztagsgrundschule regelte (Beschluss des Senats vom 19. September 2008, a.a.O., Beschlussabdruck S. 3). Der Senat hat hieraus abgeleitet, dass die vorrangige Aufnahme der von § 4 Abs. 6 GsVO erfassten Bewerber gegenüber Bewerbern nach § 55 Abs. 3 Satz 2 SchulG a.F. nicht zu beanstanden sei, jedoch in seinem Beschluss vom 7. September 2007 (a.a.O., Beschlussabdruck S. 6) ausdrücklich darauf hingewiesen, der Gesetzgeber habe in § 55 Abs. 3 Satz 2 SchulG a.F. für den einschlägigen Bewerberkreis keine Regelung getroffen.

Durch das Gesetz vom 19. März 2008 ist nunmehr für die Fälle des § 4 Abs. 6 GsVO eine Regelung in § 55 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG erfolgt. Hiernach können Erziehungsberechtigte, die (statt der für ihr Kind zuständigen Ganztagsgrundschule in gebundener Form) eine Ganztagsgrundschule in offener Form oder eine verlässliche Halbtagsgrundschule wünschen, den Besuch dieser Schule beantragen; dem Antrag ist im Rahmen der Aufnahmekapazität und nach Maßgabe freier Plätze gemäß den Organisationsrichtlinien stattzugeben. Wie sich aus der Senatsvorlage zu dem Gesetz vom 19. März 2008 ergibt (AH-Drs. 16/0794), sollte mit der Neuregelung der Wunsch nach dem Besuch einer verlässlichen Halbtagsgrundschule dem (bis dahin in § 55 Abs. 3 Satz 2 SchulG a.F. ausschließlich geregelten) Wunsch nach dem Besuch einer Ganztagsgrundschule gleichgestellt werden. An diesem gesetzgeberischen Motiv hat sich durch die auf Initiative des Ausschusses für Bildung, Jugend und Familie (AH-Drs. 16/1284) vorgenommene Ergänzung des § 55 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG um Ganztagsgrundschulen in offener Form nichts geändert. Der Entscheidung des Gesetzgebers ist Rechnung zu tragen, indem diejenigen Kinder, die im Einschulungsbereich einer Ganztagsgrundschule in gebundener Form wohnen, deren Erziehungsberechtigte jedoch die Beschulung an einer Ganztagsgrundschule in offener Form oder einer verlässlichen Halbtagsgrundschule wünschen, nicht mehr vorrangig vor Bewerbern nach § 55 a Abs. 2 Satz 2 SchulG einen Schulplatz erhalten. Das elterliche Erziehungsrecht bleibt gewahrt, da dieser Bewerberkreis gemäß § 55 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG im Rahmen der Aufnahmekapazität und nach Maßgabe freier Plätze einen Anspruch auf Aufnahme in die gewünschte Grundschule hat.

Hiernach hat der Antragsgegner zu Unrecht 6 Bewerbern aus dem Einschulungsbereich einer Ganztagsgrundschule in gebundener Form im Rang vor den Bewerbern nach § 55 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 SchulG einen Schulplatz zugewiesen. Da der Antragsteller zur letztgenannten Gruppe gehört, innerhalb derer angesichts nicht ausreichender Kapazität (nur noch) ein Losverfahren stattfand, ist er durch den Fehler des Auswahlverfahrens in eigenen Rechten verletzt. Dies führt dazu, dass der Antragsgegner ein fiktives Losverfahren (vgl. § 55 a Abs. 2 Satz 3 SchulG) durchzuführen hat.

Nach Berücksichtigung der dem Antragsteller bei Abschluss des behördlichen Auswahlverfahrens im Rang vorgehenden 53 Bewerber (38 aus dem Einschulungsbereich, 3 aus dem Einschulungsbereich mit Wechselwunsch, 1 mit Integrationsstatus, 11 nach § 55 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG) waren bei richtiger Betrachtung von den insgesamt zur Verfügung stehenden 72 noch 19 Schulplätze zu vergeben, und zwar durch Verlosung innerhalb der Bewerbergruppe nach § 55 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG. Diese Gruppe umfasst 46 Kinder, nämlich neben den vom Antragsgegner im ursprünglichen Auswahlverfahren berücksichtigten 40 Bewerbern, die das bestimmte Schulprogramm oder das bestimmte Fremd-sprachenangebot gewählt haben, 6 Bewerber aus dem Einschulungsbereich einer Ganztagsgrundschule in gebundener Form.

Soweit die Beschwerde allerdings in der Sache davon ausgeht, es handele sich bei der W...-Grundschule um eine Ganztagsgrundschule in gebundener Form - was dazu führen würde, dass den besagten 6 Bewerbern aus dem Einschulungsbereich einer anderen Ganztagsgrundschule in gebundener Form angesichts des dortigen gleichartigen Angebots kein Rangplatz nach § 55 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG zustünde - (vgl. dazu Beschluss des Senats vom heutigen Tage in dem Verfahren OVG 3 S 77.10), hat der Antragsgegner substanziiert darauf hingewiesen, etwa 100 der etwa 500 Schüler der W...-Grundschule würden (weiterhin extern) in Schülerläden betreut, für die Jahrgangsstufen 1 bis 4 finde - anders als bei einer Ganztagsgrundschule in gebundener Form (vgl. § 27 Abs. 1 GsVO) - nur einmal, für die Jahrgangsstufen 5 und 6 zweimal wöchentlich Nachmittagsunterricht statt, ein Zeitpunkt für die Umstellung des Schulbetriebs auf eine Ganztagsgrundschule in (vollständig) gebundener Form sei nicht absehbar.

Zur weiteren Vorgehensweise des Antragsgegners ist anzumerken, dass er den Antragsteller in die W...-Grundschule aufzunehmen hat, sofern dieser bei der fiktiven Verlosung unter 46 Bewerbern einen der ersten 19 Rangplätze erhält. Ansonsten hat der Antragsgegner zum Zwecke der vollständigen Kompensation der Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Auswahlverfahrens zu ermitteln, wie viele Abgänge unter den an der W...-Grundschule zwischen dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens und der fiktiven Verlosung aufgenommenen Bewerbern zu verzeichnen sind. Sollte der Antragsteller auf der fiktiven „Warteliste“ (vgl. Beschluss des Senats vom 28. August 2008 - OVG 3 S 75.08 -, Beschlussabschrift S. 6) einen Rangplatz erhalten, der ihn angesichts der Zahl dieser Abgänge zum Nachrücken berechtigen würde, ist er ebenfalls an der W...-Grundschule aufzunehmen. Dass dem Antragsgegner die nachträgliche Aufnahme des Antragstellers nicht möglich oder nicht zumutbar wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. hierzu OVG Berlin, Beschluss vom 20. September 2002 - OVG 8 S 224.02 -, juris, Rn. 17).

Die weiteren Beanstandungen des Antragstellers erübrigen sich.

Aus der Rüge, der Sportschwerpunkt an der zuständigen Grundschule sei ein mit der Beschulung an einer Ganztagsgrundschule in gebundener Form vergleichbarer Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht, daher sei § 4 Abs. 6 GsVO jedenfalls analog anwendbar, würde im Lichte der obigen Ausführungen höchstens die Teilnahme am Losverfahren unter den Bewerbern nach § 55 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG folgen. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht, von dem Antragsteller unbestritten, darauf hingewiesen, die Teilnahme am Sportschwerpunkt sei nicht verbindlich. Dem steht der Hinweis der Beschwerde auf den Gesundheits- und Entwicklungsstand des Antragstellers, das Unterrichtsgeschehen mit Pausensport sowie den Umstand, dass lediglich 4 von 21 Arbeitsgemeinschaften nicht aus einem zusätzlichen Sportangebot bestünden, nicht entgegen.

Dem Einwand, die gehäufte Ziehung der Lose in der Reihenfolge der Auflistung der Bewerber könne nicht mehr Ausdruck des Zufallsprinzips sein, braucht infolge der Anordnung des fiktiven Losverfahrens nicht mehr nachgegangen zu werden.

Ein Anordnungsgrund ist angesichts des bereits begonnenen Schuljahres offenkundig.

Soweit der Antragsteller über die Teilnahme am Losverfahren hinaus die unbedingte Verpflichtung des Antragsgegners zur Aufnahme in die W...-Grundschule begehrt, ist der Antrag aus den dargelegten Gründen abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).