Berufung; Erweiterung des Klageantrags; Klageänderung; Aufenthaltserlaubnis; Kubaner; Familiennachzug; nichtsorgeberechtigter Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen; familiäre Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet gelebt; Sperrwirkung; Asylantrag; unanfechtbare Ablehnung; Abschiebungsverbot; Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen; anderer Aufenthaltszweck; (kein) Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels; strikter Rechtsanspruch; Ermessensreduzierung auf Null; Schutz der Familie; aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen; Möglichkeit der Fortsetzung der Umgangskontakte; (kein) Anspruch auf bestimmte Ausgestaltung des aufenthaltsrechtliche Status; (keine) Diskriminierung; Kindeswohl; Möglichkeit der Sorgerechtsübertragung

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger ist kubanischer Staatsangehöriger und begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 als nichtsorgeberechtigter Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen. Er ist Vater des am 17. März 1995 geborenen Deutschen M..., der bei seiner Mutter in Berlin lebt. Am 28. März 1996 erkannte der Kläger nach Einreise mit einem Touristenvisum vor dem Jugendamt Berlin-Wilmersdorf die Vaterschaft an; mangels Zustimmung der Kindesmutter erhielt er jedoch kein Sorgerecht. Am 6. August 2000 reiste der Kläger erneut in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 6. Oktober 2000 einen Asylantrag, der mit Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 28. September 2001 abgelehnt wurde. Die hiergegen gerichtete Klage hatte vor dem Verwaltungsgericht Cottbus keinen Erfolg. Die Zulassung der Berufung wurde mit Beschluss des Senats vom 8. September 2005 - OVG 2 N 171.05 - abgelehnt.

Unter dem 16. Oktober 2001 stellte der Kläger, der aufgrund der Entscheidung der Zentralen Ausländerbehörde für Asylbewerber des Landes Brandenburg vom 7. November 2000 dem Landkreis Elbe-Elster zugewiesen worden war, einen Antrag auf Umverteilung in das Land Berlin, den das Landeseinwohneramt Berlin mit Bescheid vom 23. November 2001 ablehnte. Einen weiteren, am 3. Dezember 2001 gestellten Antrag auf Umverteilung innerhalb des Landes Brandenburg unmittelbar an die Stadtgrenze zu Berlin sowie auf Erteilung der Erlaubnis, sich regelmäßig auch in Berlin zu Besuchszwecken aufhalten zu dürfen, um so „seine erzieherische Funktion und seine Elternrechte wahrnehmen“ zu können, lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 21. Mai 2002 ab.

Am 12. Juni 2002 beantragte der Kläger, ihm eine Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 23 Abs. 1 AuslG zur Herstellung einer Begegnungs- und Beistandsgemeinschaft mit seinem Sohn zu erteilen. Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. November 2002 ab und wies den am 16. Dezember eingelegten Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 4. August 2003 unter Hinweis auf das Fehlen einer „gewachsenen und stabilen Vater-Sohn-Beziehung“ zurück. Hiergegen erhob der Kläger am 12. September 2003 Klage.

Zwischen 2003 und 2005 wurde der Kläger wegen einer „paranoiden Schizophrenie mit Residualsyndrom“ mehrfach in der psychiatrischen Abteilung des E...-E...-Klinikums F... stationär behandelt. Aufgrund eines Beschlusses des Amtsgerichts Neukölln vom 14. April 2004 war er außerdem vorläufig in einer geschlossenen psychiatrischen Einrichtung des Krankenhauses N... untergebracht; die Dauer der Unterbringung ist den Akten nicht zu entnehmen. Am 1. November 2005 wurde dem Kläger eine Duldung erteilt. Seinen am 28. November 2005 gestellten Antrag auf Wiederaufgreifen des Asylverfahrens und Feststellung von Abschiebungshindernissen gemäß § 60 Abs. 7 AufenthG lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge – BAMF - mit Bescheid vom 19. April 2006 ab. Die hiergegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht Cottbus mit Urteil vom 6. Oktober 2006 ab. Nachdem der Senat durch Beschluss vom 20. September 2007 - OVG 2 N 53.06 - die Berufung zugelassen hatte, hob das BAMF unter dem 19. November 2007 den Bescheid vom 19. April 2006 auf und stellte fest, dass ein Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich Kuba vorliegt.

Am 4. November 2005 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 AufenthG. Am 31. Januar 2007 stellte er ferner einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 23 Abs. 1 AufenthG in Verbindung mit dem IMK-Beschluss vom 17. November 2006. Mit Bescheid vom 26. April 2007 lehnte der Beklagte den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, wobei er in der Begründung sowohl auf § 25 AufenthG als auch auf § 23 Abs. 1 AufenthG als Anspruchsgrundlage einging. Zur Begründung seines hiergegen fristgemäß eingelegten Widerspruchs machte der Kläger geltend, dass der Aufenthaltserlaubnisantrag „unter allen rechtlichen Gesichtspunkten“, d.h. auch nach § 28 Abs. 1 AufenthG zu prüfen sei. Ferner schilderte er seine Bemühungen, ein regelmäßiges Umgangsrecht mit seinem Sohn zu erlangen. Am 29. August 2007 stellte der Kläger beim Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg einen Antrag auf Regelung des Umgangs mit seinem Sohn.

Am 21. August 2008 erteilte der Beklagte dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 3 AufenthG, die allerdings eine den Aufenthalt auf den Landkreis Elbe-Elster beschränkende Auflage enthielt. Nachdem das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten der Wohnsitznahme in Berlin zugestimmt hatte, wurde die wohnsitzbeschränkende Auflage am 18. November 2008 „für den Fortzug nach Berlin“ zunächst gestrichen, jedoch am 20. August 2009 wieder eingetragen, nachdem der Kläger anlässlich der Beantragung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis angegeben hatte, dass er „erst einmal nicht umziehen möchte“.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Cottbus am 18. September 2008 hat der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 1. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. August 2003 und des Bescheides vom 26. April 2007 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1, § 25 Abs. 3, § 25 Abs. 4, § 25 Abs. 5 AufenthG sowie mit Blick auf § 23 Abs. 1 AufenthG i.V.m. dem Erlass des Ministeriums des Inneren des Landes Brandenburg Nr. 09/2006 und gem. § 104 a AufenthG zu erteilen. Mit Beschluss vom 22. September 2008 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren „- wie in der mündlichen Verhandlung im einzelnen erörtert -“ zur gesonderten Entscheidung unter dem Az.: 5 K 807/08 abgetrennt, soweit der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3, 4 und 5 AufenthG begehrt.

Durch das angefochtene Urteil, das dem Kläger am 30. September 2008 und dem Beklagten am 2. Oktober 2008 zugestellt worden ist, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 AufenthG stehe die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Die Sperrwirkung würde auch dann nicht etwa gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 AufenthG durchbrochen werden, wenn man hinsichtlich des als Anspruchsgrundlage allein in Betracht kommenden § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG eine Ermessensreduzierung auf Null annehme, weil etwa zwischen dem Kläger und seinem Sohn eine schützenswerte Vater-Sohn-Beziehung im Sinne des Art. 6 GG gegeben wäre. Denn ein auf Null reduzierter Ermessensanspruch stelle keinen Fall eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinn des § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG dar. Ein anderes Verständnis sei auch nicht von Verfassungs wegen geboten. Denn einer - unterstellten - schützenswerten Vater-Sohn-Beziehung zwischen dem Kläger und seinem Sohn könnte hinreichend durch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG Rechnung getragen werden, die als Aufenthaltstitel des Abschnitts 5 AufenthG - jedenfalls für den hier gegebenen Fall einer Asylantragsablehnung als nicht offensichtlich unbegründet - nicht von der Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG erfasst werde. Der Kläger habe auch weder nach § 23 Abs. 1 AufenthG in Verbindung mit dem Erlass Nr. 09/2006 des Ministeriums des Inneren des Landes Brandenburg noch nach § 104 a AufenthG einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Nachdem der Kläger die Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus beantragt hatte, hob der Beklagte den Bescheid vom 26. April 2007 mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 2009 insoweit auf, als dem Kläger „eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 3 AufenthG zusteht“; im Übrigen wies er den Widerspruch mit der Begründung zurück, der Kläger habe weder nach § 28 Abs. 1 AufenthG noch nach § 23 Abs. 1 AufenthG i.V.m. dem IMK-Beschluss vom 17. November 2006 oder nach § 104 a AufenthG einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Eine Prüfung nach § 25 Abs. 4 und 5 AufenthG erübrige sich, da dem Kläger bereits eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG erteilt worden sei. Gegen den von ihm mit Schriftsatz vom 5. August 2009 in das Berufungszulassungsverfahren einbezogenen Widerspruchsbescheid hat der Kläger zugleich Klage vor dem Verwaltungsgericht Cottbus (5 K 704/09) erhoben, die dort – soweit ersichtlich – noch anhängig ist.

Zur Begründung seiner vom Senat durch Beschluss vom 29. März 2010 – OVG 2 N 118.08 – zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Er habe einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG. Das Ermessen des Beklagten sei auf Null reduziert. Unter familiärer Gemeinschaft i.S. dieser Vorschrift sei nicht nur die gelebte häusliche Gemeinschaft zu verstehen. Da das Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils ebenso wie das Sorgerecht unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 GG stehe und das Kind ein Recht auf Umgang mit beiden Elternteilen habe, sei jedenfalls im Falle regelmäßigen Umgangs in der Regel von einer familiären Gemeinschaft auszugehen. Unter die Regelung in § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG müssten darüber hinaus die Väter fallen, die noch keinen Umgang mit ihrem leiblichen Kind hatten, diesen aber nachweislich bestrebt seien zu erlangen. Denn anderenfalls wäre es nicht sorgeberechtigten Vätern, bei denen die Kindesmutter den Umgang mit dem Kind von Anfang an blockiert habe oder ein solcher Umgang aufgrund besonderer Umstände, etwa einer Erkrankung, nicht von Geburt an für den Vater möglich gewesen sei, praktisch unmöglich, einen solchen regelmäßigen Umgang zu erreichen. Soweit der Beklagte das Bestehen einer gewachsenen und stabilen Vater-Sohn-Beziehung verneine, verkenne er, dass eine intensive Vater-Sohn-Beziehung nicht von selbst entstehe, sondern durch regelmäßige, auch längere Besuche erst einmal hätte wachsen müssen. Dies sei aber wegen der aufenthaltsrechtlichen und finanziellen Situation des Klägers sowie auch deshalb, weil die Kindesmutter ab Mitte 2003 begonnen habe, den Kontakt des Klägers zu seinem Sohn zu blockieren, und er in der Folgezeit schwer psychisch krank geworden sei, nicht möglich gewesen. Nachdem er im familiengerichtlichen Verfahren zunächst einen betreuten Umgang mit seinem Sohn erreicht habe, sehe er seinen Sohn mittlerweile ohne Betreuung regelmäßig mindestens ein Wochenende im Monat und auch an den Feiertagen, wobei der inzwischen 15-jährige Sohn ihn fast immer in E... besuche. Es wäre im Sinne des Kindeswohls verantwortungslos, dem Sohn den regen persönlichen Kontakt mit seinem Vater wieder zu entziehen. Im Rahmen des Ermessens seien auch die überaus lange Verfahrensdauer und vor allem die gesundheitlichen Auswirkungen auf den Kläger zu beachten.

Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG stehe auch nicht die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Diese Bestimmung sei aufgrund der verfassungsrechtlich gebotenen Bewertungen einschränkend in den Fällen auszulegen, in denen der betroffene Ausländer bereits einen Aufenthaltstitel gemäß § 25 Abs.3 AufenthG besitze. In Fällen wie dem vorliegenden, in dem ein nicht sorgeberechtigter Vater eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG bei auf Null reduziertem Ermessen begehre, würde eine ausschließlich am Wortlaut des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG orientierte Auslegung für den Kläger, dem wegen eines Abschiebungshindernisses eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG erteilt worden sei, bedeuten, dass ihm mangels Möglichkeit der Ausreise praktisch der Zugang zu einem Aufenthaltstitel nach dem sechsten Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes versperrt bliebe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 26. September 2009, dem Kläger zugestellt am 30. September 2008, wird abgeändert. Der Berufungsbeklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 11. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. August 2003 und seines Widerspruchsbescheides vom 8. Juli 2009 verpflichtet, dem Berufungskläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 AufenthG zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus, es fehle am Rechtsschutzbedürfnis, da der Kläger mit der Asylanerkennung, dem Umzug nach Berlin und der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Prinzip bereits alles erreicht habe, was er habe erreichen können. Er habe schon deshalb keinen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, weil es am Bestehen einer familiären Gemeinschaft mit seinem Sohn fehle. Der Kläger lasse durch sein Verhalten bis heute erkennen, dass er nicht einmal bemüht sei, eine familiäre Gemeinschaft, die über eine Begegnungsgemeinschaft hinausgehe, zu begründen. Wegen der psychischen Erkrankung des Klägers und des fortgeschrittenen Alters seines Sohnes stelle sich schon rein tatsächlich die Frage, inwieweit er einen Erziehungsbeitrag leisten könne.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorganges und der Gerichtsakten verwiesen.

Die - beschränkt auf den Anspruch nach § 28 Abs. 1 AufenthG eingelegte - Berufung des Klägers ist zulässig. Gegen die Einbeziehung des erst während des Berufungszulassungsverfahrens ergangenen Widerspruchsbescheids vom 8. Juli 2009, mit dem der Beklagte den Bescheid vom 26. April 2007 insoweit aufgehoben hat, als dem Kläger „eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 3 AufenthG zusteht“, und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen hat, in das Berufungsverfahren bestehen keine Zulässigkeitsbedenken. Dabei kann dahinstehen, ob es sich insoweit um eine bloße Erweiterung des Klageantrags im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO handelt (vgl. grundsätzlich zur Einbeziehung eines erst nach Klageerhebung ergangenen Widerspruchsbescheids: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 91 Rn. 10) oder um eine nur unter den Voraussetzungen des § 91 i.V.m. § 125 Abs. 1 VwGO zulässige Änderung der Klage in der Berufungsinstanz. Denn zum einen hat sich der Beklagte in der Berufungserwiderung rügelos i.S.d. § 91 Abs. 2 VwGO auf die geänderte Klage eingelassen; zum anderen ist hier auch die Sachdienlichkeit im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO zu bejahen, da durch eine Entscheidung über die geänderte Klage der sachliche Streitstoff zwischen den Parteien im anhängigen Verfahren endgültig ausgeräumt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 -, NVwZ-RR 2000, 172, 173). Auf die in der Berufungsbegründung problematisierte Frage, ob der Beklagte bereits mit dem Widerspruchsbescheid vom 4. August 2003, gegen den die vorliegende Klage erhoben worden war, über den Anspruch gemäß § 28 Abs. 1 AufenthG entschieden hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Zwar sind die Tatbestands-voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG entgegen der Auffassung des Beklagten erfüllt (1.) und ist ferner von einer Ermessensreduzierung auf Null auszugehen (2.). Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis steht jedoch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen (3.), die nicht im Hinblick auf höherrangiges Recht einschränkend auszulegen ist (4.).

1. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG liegen vor. Nach dieser Vorschrift kann die Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 dem nicht sorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird.

Der Kläger ist aufgrund der am 28. März 1996 vor dem Jugendamt Berlin-Wilmersdorf erfolgten Vaterschaftsanerkennung gemäß § 1592 Nr. 2, § 1594 Abs. 1 BGB Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen, nämlich seines am 17. März 1995 geborenen Sohnes M.... Er ist für diesen nicht sorgeberechtigt, da er weder mit der Kindesmutter verheiratet ist (§ 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB) noch mit ihrer Zustimmung eine Sorgeerklärung in der Form des § 1626d Abs. 1 BGB abgegeben hat (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB). Soweit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB i.d.F. des Kindschaftsrechtsreformgesetzes nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 420/09 – (NJW 2010, 3008) mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar sind, hat dies für den vorliegenden Fall keine Auswirkungen, da das Bundesverfassungsgericht angeordnet hat, dass bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung § 1626a BGB mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht, und § 1672 BGB mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Eine gerichtliche Übertragung des nach § 1626a Abs. 2 BGB allein der Mutter zustehenden Sorgerechts hat der Kläger jedoch nicht beantragt. Da die Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG „abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1“ erteilt werden kann, steht der Umstand, dass der Kläger Leistungen nach dem SGB II bezieht und sein Unterhalt daher nicht gemäß § 2 Abs. 3 AufenthG gesichert ist, der Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen.

Entgegen der in der Berufungserwiderung vertretenen Auffassung ist auch die weitere Tatbestandsvoraussetzung des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG erfüllt, dass die familiäre Lebensgemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Zwar weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass der Kläger und sein Sohn nicht in einer häuslichen Gemeinschaft zusammenleben und es daher zusätzlicher Anhaltspunkte bedarf, um gleichwohl eine familiäre Lebensgemeinschaft annehmen zu können. Im Hinblick auf die Gewährung von Schutz nach Art. 6 GG, dessen Gewährleistung die Regelung des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG dient, dürfen jedoch keine überzogenen Anforderungen an die Intensität des familiären Kontakts gestellt werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verbietet sich bei der Bewertung der familiären Beziehungen eine schematische Einordnung als entweder aufenthaltsrechtlich grundsätzlich schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft oder Beistandsgemeinschaft oder aber bloße Begegnungsgemeinschaft ohne aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen, zumal auch der persönliche Kontakt mit dem Kind in Ausübung eines Umgangsrechts unabhängig vom Sorgerecht Ausdruck und Folge des natürlichen Elternrechts und der damit verbundenen Elternverantwortung ist und daher unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob eine Hausgemeinschaft vorliegt und ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch die Betreuung des Kindes durch die Mutter entbehrlich wird. Eine verantwortungsvoll gelebte und dem Schutzzweck des Art. 6 GG entsprechende Eltern-Kind-Gemeinschaft lässt sich nicht allein quantitativ etwa nach Daten und Uhrzeiten des persönlichen Kontakts oder genauem Inhalt der einzelnen Betreuungshandlungen bestimmen. Die Entwicklung eines Kindes wird nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt. Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zum getrennt lebenden Elternteil und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dient. Im Falle eines regelmäßigen Umgangs des ausländischen Elternteils, der dem auch sonst Üblichen entspricht, wird in der Regel von einer familiären Gemeinschaft auszugehen sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 1. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 -, juris, Rn. 29 ff., und vom 9. Januar 2009 – 2 BvR 1064/08 -, juris Rn. 15 f., jeweils m.w.N.). Mit dem Hinweis des Beklagten darauf, dass sich der familiäre Kontakt zwischen dem Kläger und seinem Sohn im Wesentlichen in Besuchen erschöpfe und es sich daher lediglich um eine Begegnungsgemeinschaft handele, lässt sich das Bestehen einer im Bundesgebiet gelebten familiären Gemeinschaft im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG daher nicht verneinen. Vielmehr ist ausschlaggebend, ob die hier vorhandenen Umgangskontakte in ihrer Bedeutung für das Verhältnis des Klägers zu seinem Sohn dem auch sonst Üblichen entsprechen und auf diese Weise die Vater-Kind-Beziehung gelebt wird.

Auf der Grundlage der Verwaltungsvorgänge und der Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung ist der Senat überzeugt, dass der Umgang des Klägers mit seinem Sohn den dargestellten Anforderungen entspricht. Hierbei ist zu würdigen, dass der Kläger die Vaterschaft bereits am 28. März 1996, kurze Zeit nach der Geburt des Sohnes, anlässlich eines Besuchsaufenthalts vor dem Jugendamt Berlin-Wilmersdorf anerkannt hat und an der Übernahme des Sorgerechts nach seinen unbestrittenen Angaben nur durch die fehlende Zustimmung der Kindesmutter gehindert wurde. Nach der erneuten Einreise im August 2000 und der Asylantragstellung bemühte sich der Kläger, der aufgrund der Entscheidung der Zentralen Ausländerbehörde für Asylbewerber des Landes Brandenburg vom 7. November 2000 dem Landkreis Elbe-Elster zugewiesen worden war, fortgesetzt darum, die räumliche Nähe zu seinem Sohn herzustellen. Hierfür sprechen seine (erfolglosen) Anträge auf Umverteilung in das Land Berlin bzw. auf Umverteilung innerhalb des Landes Brandenburg unmittelbar an die Stadtgrenze zu Berlin sowie auf Erteilung der Erlaubnis, sich regelmäßig auch in Berlin zu Besuchszwecken aufhalten zu dürfen, um so „seine erzieherische Funktion und seine Elternrechte wahrnehmen“ zu können. Den im vorliegenden Berufungsverfahren weiterverfolgten Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Herstellung einer Begegnungs- und Beistandsgemeinschaft mit seinem Sohn machte der Kläger - von der Kindesmutter zunächst noch ausdrücklich befürwortet - bereits am 12. Juni 2002, seinerzeit noch auf der Grundlage des § 23 Abs. 1 AuslG, geltend. Dass seine Bemühungen um eine Intensivierung der Umgangskontakte in der Folgezeit deutlich nachließen, wird durch die - in dem von der Psychiatrischen Abteilung des E...-E...-Klinikums F... erstatteten Betreuungsgutachten vom 1. September 2005 detailliert dokumentierte - schwere psychische Erkrankung des Klägers mit wiederholten stationären Krankenhausaufenthalten in den Jahren ab 2003 plausibel, die - nach erfolgreichem Berufungszulassungsantrag gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus - schließlich auch zur Feststellung eines Abschiebungsverbots gemäß § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich Kuba führte.

In der Folgezeit bemühte sich der Kläger, den nach seinen nachvollziehbaren Angaben wegen seiner psychischen Erkrankung durch die Kindesmutter ab 2003 unterbundenen Umgang familiengerichtlich zu erreichen, was ihm schließlich auch gelang. Der ihm vom Beklagten entgegengehaltene Umstand, dass er nach der Feststellung des Abschiebungsverbots gem. § 60 Abs. 7 AufenthG erklärt habe, zunächst den Wünschen der Kindesmutter nachzukommen und das im August 2007 beim Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg eingeleitete familiengerichtliche Verfahren auf Regelung des Umgangs „nicht zu forcieren“, hat nur geringe Aussagekraft; der Kläger weist insoweit nachvollziehbar darauf hin, dass der Ausschöpfung aller Verfahrensrechte im Familienrecht gerade auch Belange des Kindeswohls entgegenstehen können. Dass der Kläger trotz Aufhebung der Wohnsitzauflage im November 2008 nicht nach Berlin umgezogen ist, was eine deutliche Erleichterung der Umgangskontakte mit seinem Sohn mit sich gebracht hätte, hat er in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf die zu dieser Zeit durch das Job Center vermittelten Beschäftigungsmaßnahmen und der damit verbundenen Hoffnung, in eine feste Anstellung zu kommen, für den Senat nachvollziehbar erläutert. Da es für ihn zu dieser Zeit wichtig gewesen sei, endlich die Möglichkeit zu haben, für sich selbst zu sorgen und keine staatlichen Leistungen in Anspruch nehmen zu müssen, habe er es nicht für sinnvoll gehalten, diese Maßnahmen abzubrechen und nach einem Umzug nach Berlin dort erneut von vorne zu beginnen. Zudem sei sein Sohn aufgrund seines fortgeschrittenen Alters nunmehr in der Lage gewesen, ihn in E... regelmäßig zu besuchen. Auch deshalb sei es ihm nicht mehr absolut notwendig erschienen, nach Berlin umzuziehen, um den Kontakt zu seinem Sohn zu pflegen. Entgegen der Auffassung des Beklagten spricht auch der altersbedingt nur noch geringe Betreuungsbedarf des inzwischen 16-jährigen Sohnes nicht dagegen, dass der nach den unbestrittenen Angaben des Klägers inzwischen regelmäßig ermöglichte persönliche Kontakt zwischen Vater und Sohn den Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen gewährleistet, die nach der Lebenserfahrung der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen, das nach § 1684 Abs. 1 Halbs. 1 BGB das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil hat.

2. Sind mithin die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG erfüllt, ist ferner das dem Beklagten auf der Rechtsfolgenseite eröffnete Ermessen hier auf Null reduziert. Das grundsätzliche öffentliche Interesse an der Begrenzung der Zuwanderung im Bundesgebiet hat zurückzustehen, wenn - wie hier - mit Blick auf Art. 6 GG aus verfassungsrechtlichen Gründen der Schutz der Familiengemeinschaft geboten ist (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand: Oktober 2010, § 28 Rn. 14; Marx, in: GK-AufenthG, Stand: April 2011, § 28 Rn. 161). Andere schwerwiegende Gründe, die es rechtfertigen würden, das Ermessen ausnahmsweise zu Lasten des Klägers auszuüben, sind nicht erkennbar.

3. Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG steht jedoch – wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat - die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Danach darf einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden.

a) Die Voraussetzung der unanfechtbaren Ablehnung des Asylantrags des Klägers im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist gegeben.

Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 19. November 2007 seinen ablehnenden Bescheid vom 19. April 2006 aufgehoben und festgestellt hat, dass ein Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich Kuba vorliegt. Zwar setzt das Tatbestandsmerkmal der Ablehnung des Asylantrags im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG grundsätzlich voraus, dass sowohl die Voraussetzungen für die Anerkennung als Asylberechtigter (Art. 16a Abs. 1 GG) als auch die Feststellung der Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 AufenthG abgelehnt werden (vgl. Discher, in: GK-AufenthG, Stand: April 2011, § 10 Rn. 112, 114; Dienelt, in: Renner, AuslR, 9. Aufl. 2011, AufenthG § 10 Rn. 11; Armbruster, in: HTK-AuslR, § 10 AufenthG, zu Abs. 3 12/2010 Nr. 3). Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang mit den Bestimmungen des Asylverfahrensgesetzes. Nach der Legaldefinition in § 13 Abs. 1 AsylVfG liegt ein Asylantrag vor, wenn sich dem schriftlich, mündlich oder auf andere Weise geäußerten Willen des Ausländers entnehmen lässt, dass er im Bundesgebiet Schutz vor politischer Verfolgung sucht oder dass er Schutz vor Abschiebung oder einer sonstigen Rückführung in einen Staat begehrt, in dem ihm die in § 60 Abs. 1 AufenthG bezeichneten Gefahren drohen. § 13 Abs. 2 AsylVfG zufolge wird mit jedem Asylantrag sowohl die Feststellung, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 vorliegen, als auch, wenn der Ausländer dies nicht ausdrücklich ablehnt, die Anerkennung als Asylberechtigter beantragt. Gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG stellt das Bundesamt in Entscheidungen über beachtliche Asylanträge und nach § 30 Abs. 5 ausdrücklich fest, ob dem Ausländer die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wird und ob er als Asylberechtigter anerkannt wird; von letzterer Feststellung ist abzusehen, wenn der Antrag auf die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft beschränkt war (Satz 2). Eine enge, auf das Begehren der Anerkennung als Asylberechtigter im Sinne des Art. 16a Abs. 1 GG beschränkte Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Ablehnung des Asylantrags im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entspräche offensichtlich auch nicht dem Zweck der Vorschrift, den Missbrauch im Asylverfahren zu sanktionieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 - 1 C 37.07 -, BVerwGE 132, 382, 386, Rn. 18, unter Bezug auf die Gesetzesmaterialien, BT-Drucks 15/420 S. 73). Wird der Ausländer nicht als Asylberechtigter anerkannt, jedoch das Vorliegen der Voraussetzungen § 60 Abs. 1 AufenthG festgestellt (sog. „kleines Asyl“), liegt daher keine Ablehnung eines Asylantrags i.S. des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG vor (vgl. Discher, a.a.O., Rn. 114, 116; Armbruster, a.a.O.).

Anders ist jedoch der Fall zu beurteilen, dass - wie hier - lediglich das Vorliegen der Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG festgestellt wird (vgl. Discher, a.a.O., Rn. 116; Dienelt, a.a.O.; Armbruster, a.a.O., jeweils ohne Begründung). Diese Feststellung ist nicht vom Asylantrag nach § 13 Abs. 1 und 2 AsylVfG umfasst, sondern findet ihre Grundlage lediglich darin, dass nach § 24 Abs. 2 AsylVfG dem Bundesamt nach Stellung eines Asylantrags auch die Entscheidung obliegt, ob ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 bis 5 oder Abs. 7 AufenthG vorliegt. Soweit das Bundesamt gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG in den Entscheidungen über Asylanträge - wenn nicht der Ausländer als Asylberechtigter anerkannt wird oder ihm die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wird - ausdrücklich festzustellen hat, ob die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 bis 5 oder Abs. 7 AufenthG vorliegen, handelt es sich demnach lediglich um eine formale Verknüpfung der ausländerrechtlichen Entscheidung über das Vorliegen zielstaatsbezogener Abschiebungshindernisse mit der Entscheidung über den Asylantrag.

b) Die in § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG geregelte Ausnahme von der Sperrwirkung greift im vorliegenden Fall nicht.

Der genannten Bestimmung zufolge findet u.a. § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung. Bei dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage der Ermessensvorschrift nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG handelt es sich indes nicht um einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 – 1 C 37.07 -, BVerwGE 132, 382, Rn. 21) muss ein von einer ausländerrechtlichen Vorschrift vorausgesetzter Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ein strikter Rechtsanspruch sein, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Ein Anspruch aufgrund einer Ermessensvorschrift genüge auch dann nicht, wenn das Ermessen im Einzelfall „auf Null" reduziert sei. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Systematik mit dem Zuwanderungsgesetz habe aufgeben wollen, zumal in den Materialien zu § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG lediglich das Beispiel des Anspruchs eines deutschverheirateten Ausländers genannt sei (BTDrucks 15/420 S. 73). Bestehe ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, habe der Gesetzgeber in abstrakt-genereller Weise eine abschließende, die Verwaltung bindende Wertung zugunsten eines Aufenthaltsrechts getroffen und die Entscheidung damit der behördlichen Ermessensprüfung im Einzelfall gerade entzogen. Gegenüber einem Ausländer, der sich bereits im Bundesgebiet aufhalte, erscheine in diesen Fällen der Verweis auf ein Visumverfahren, das als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung (BTDrucks 15/420 S. 70) die ausländerbehördliche Entscheidung vor der Einreise gewährleisten solle, nicht in gleichem Maße zwingend wie bei im Ermessen stehenden Aufenthaltstiteln. Denn die Grundentscheidung habe der Gesetzgeber mit der Anspruchsnorm bereits getroffen und der Verwaltung bleibe nur die Prüfung, ob deren Voraussetzungen im konkreten Fall gegeben sind. Demgegenüber zeichneten sich Fälle, in denen ein Ausländer die Reduzierung des in einer aufenthaltsrechtlichen Vorschrift eröffneten Ermessens geltend macht, durch einen erhöhten administrativen und gerichtlichen Prüfungsaufwand aus. Es liege in der Logik des Sanktionsgedankens, der § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG - nichts anderes kann für § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gelten - immanent sei, dass der Ausländer in diesen Fällen das Verwaltungsverfahren und eine sich gegebenenfalls anschließende gerichtliche Auseinandersetzung vom Ausland aus zu betreiben habe und ihm nicht gestattet werden solle, sich für die Dauer des (oft mehrjährigen) Verfahrens weiter im Bundesgebiet aufzuhalten und den Aufenthalt hier dadurch weiter zu verfestigen. Nur die Begrenzung der in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG vorgesehenen Ausnahme auf gesetzliche Ansprüche gewährleiste, dass die Sperrwirkung in der Praxis nicht weitgehend leer laufe. Diesem Auslegungsergebnis stehe der unterschiedliche Wortlaut in § 10 Abs. 1 Satz 1 AufenthG einerseits („gesetzlichen Anspruchs") und Abs. 3 Satz 3 der Vorschrift andererseits ("Anspruchs") nicht entgegen. Die unterschiedliche Formulierung zwinge nicht zu dem Schluss, § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG erfasse auch Rechtsansprüche, die sich erst bei der Rechtsanwendung aus einer Ermessensreduzierung ergeben. Denn der gesetzgeberische Sprachgebrauch in Vorschriften, die an einen Anspruch anknüpfen, sei weder im Ausländergesetz 1990 einheitlich gewesen noch sei er es im Aufenthaltsgesetz. Dort wie hier fänden sich die Bezeichnungen „Anspruch", „Anspruch nach diesem Gesetz" und „gesetzlicher Anspruch", ohne dass eine systematische Unterscheidung erkennbar würde. Das gelte auch für die unterschiedliche Formulierung des Gesetzgebers in § 10 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 3 AufenthG, die gerade mit Blick auf eine Ausnahme von der aufenthaltsrechtlichen Sanktion des Missbrauchs im Asylverfahren keine am Wortlaut anknüpfende inhaltliche Differenzierung trage. Demzufolge müsse der in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG vorausgesetzte Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ein strikter Rechtsanspruch sein (BVerwG, a.a.O., Rn. 22 f., m.w.N.). Dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung schließt sich der Senat an.

4. Die im Zulassungsbeschluss thematisierte Frage, ob § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Hinblick auf die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) möglicherweise über die in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausdrücklich geregelten Fälle hinaus einer einschränkenden Auslegung bedarf, um solchen Fällen Rechnung zu tragen, in denen der Ausländer bereits im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen (hier nach § 25 Abs. 3 AufenthG) ist, ist nach erneuter Prüfung zu verneinen.

Der Wortlaut des § 10 Abs. 3 AufenthG bietet für eine solche einschränkende Auslegung keinen Ansatzpunkt. Nach Satz 1 der Vorschrift darf ein Aufenthaltstitel „nur“ nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden; Satz 3 Halbs. 1 regelt als weitere Ausnahme den Fall eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels. Diese Ausnahmen sind nach der eindeutigen Gesetzesformulierung als abschließend zu verstehen. Gegen die Auffassung des Klägers, eine weitere Ausnahme sei prinzipiell jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Ausländer bereits im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen (hier nach § 25 Abs. 3 AufenthG) ist, sprechen auch systematische Erwägungen. Denn die Bestimmung, dass ein Aufenthaltstitel „nur“ nach Maßgabe des Abschnitts 5 oder im Fall eines (gesetzlichen) Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erteilt werden darf, würde im Ergebnis weitgehend leerlaufen, wenn die ausnahmsweise zulässige Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Maßgabe des Abschnitts 5 in einem wesentlichen Teilbereich, nämlich in den Fällen des Aufenthalts aus humanitären Gründen, letztlich zur Folge hätte, dass die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG auch hinsichtlich anderer Aufenthaltszwecke, bei denen kein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht, vollständig beseitigt wäre.

Ein solches Ergebnis wäre weiter mit dem Sinn und Zweck der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gemäß § 25 Abs. 3, 4 und 5 AufenthG nicht vereinbar. Insoweit sind die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Reichweite der Beseitigung der Sperrwirkung einer Ausweisung (§ 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG) durch die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG übertragbar (vgl. Urteil vom 13. April 2010 – 1 C 5.09 -, BVerwGE 136, 284, 288 f., Rn. 14). In diesem Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass § 25 Abs. 5 AufenthG eine Funktion zukäme, die mit humanitären Aspekten nur noch am Rande zu tun hätte, wenn die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift die Sperrwirkung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG vollständig entfallen ließe. Die Vorschrift ziele darauf ab, den Aufenthalt eines Ausländers, der ausreisepflichtig ist, dessen Ausreise aber ohne sein Verschulden auf absehbare Zeit nicht möglich ist, aus humanitären Gründen für die Dauer des Ausreisehindernisses zu legalisieren. Dadurch solle dem Ausländer trotz etwaiger ordnungsrechtlicher Bedenken erspart werden, ggf. über Jahre hinweg lediglich geduldet zu werden. Entfiele die Sperrwirkung vollständig, stünde bei der Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nicht die Berücksichtigung humanitärer Gründe, sondern die Entscheidung über die Aufhebung der Sperrwirkung im Vordergrund. Denn in der Entscheidung über die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis läge dann zugleich eine Vorentscheidung hinsichtlich aller Aufenthaltstitel, auf die der Ausländer einen gesetzlichen Anspruch habe - wie hier nach § 28 AufenthG -, die aber nicht aus humanitären Gründen erteilt werden und von der Ausländerbehörde im Rahmen des § 25 Abs. 5 AufenthG auch nicht in die Abwägung einbezogen werden könnten. Dementsprechend bekäme die Entscheidung über die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis den Charakter einer Befristungsentscheidung, bei der primär ordnungsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen wären. Dies widerspreche der spezifischen Funktion des § 25 Abs. 5 AufenthG, humanitäre Aspekte zu betonen und ordnungsrechtliche Bedenken ggf. hintanzustellen.

Der Umstand, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Sperrwirkung einer Ausweisung (§ 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG), sondern um diejenige einer unanfechtbaren Ablehnung eines Asylantrags (§ 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG) geht, und die Aufenthaltserlaubnis des Klägers nicht auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG, sondern des § 25 Abs. 3 AufenthG erteilt worden ist, steht der Übertragung dieser Erwägungen nicht entgegen. Wie bereits ausgeführt, hat die Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG den Zweck, den Missbrauch im Asylverfahren zu sanktionieren. Diesem Sanktionscharakter korrespondiert der Zweck der Titelerteilungssperre im Fall der Ausweisung, Abschiebung oder Zurückschiebung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG. Dass die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, anders als diejenige des § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG, nicht befristet werden kann (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG), beinhaltet keine stärkere Belastung des Ausländers, da die Frist der Sperrwirkung einer Ausweisung nach § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG erst mit der Ausreise beginnt, während die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG von vornherein nur bis zum Zeitpunkt der Ausreise gilt. Dass die Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen erteilt werden soll, die Ausländerbehörde also nur in atypischen Fällen ausnahmsweise nach Ermessen entscheidet (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2005 - 1 C 18.04 -, BVerwGE 124, 326, 331), während die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG grundsätzlich im Ermessen der Behörde steht, rechtfertigt ebenfalls keine unterschiedliche Würdigung. § 25 Abs. 3 AufenthG will gewährleisten, dass Ausländern, die wegen eines vom Bundesamt förmlich festgestellten Abschiebungsverbots auf absehbare Zeit nicht abgeschoben werden oder in einen anderen Staat ausreisen können, zur Vermeidung von Kettenduldungen regelmäßig eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird, durch die ihr Aufenthalt legalisiert und ihnen die Möglichkeit eingeräumt wird, bei fortdauernder Schutzbedürftigkeit eine dauerhafte Aufenthaltsposition in Form einer Niederlassungserlaubnis zu erlangen (vgl. BVerwG, a.a.O., S. 331 f.). Auch bei § 25 Abs. 3 AufenthG steht damit - wie bei der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG - die humanitäre Funktion unter Hintanstellung ordnungsrechtlicher Bedenken im Vordergrund. Dies steht einem Verständnis entgegen, wonach mit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG zugleich die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG hinsichtlich anderer – nicht humanitärer - Aufenthaltszwecke beseitigt wird.

Eine andere Auslegung ist auch nicht im Hinblick auf die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK geboten, auf die sich der Kläger wegen der familiären Bindungen an seinen deutschen Sohn berufen kann. Diesen Schutzwirkungen wird durch die Erteilung der humanitären Aufenthaltserlaubnis - hier nach § 25 Abs. 3 AufenthG - ausreichend Rechnung getragen. Nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, das heißt entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Januar 2009 – 2 BvR 1064/08 -, juris Rn. 14 m.w.N.). Hieraus folgt, dass dem Kläger im Hinblick auf die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art. 6 GG lediglich ein aufenthaltsrechtlicher Status gewährt werden muss, der die Möglichkeit einer Fortsetzung der Umgangskontakte mit seinem Sohn im Bundesgebiet sicherstellt. Diese Möglichkeit ist jedoch im vorliegenden Fall der Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG unzweifelhaft sichergestellt, solange das zielstaatsbezogene Abschiebungshindernis fortbesteht. Sollte zu einem späteren Zeitpunkt festgestellt werden, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 AufenthG nicht oder nicht mehr vorliegen und die Aufenthaltserlaubnis deshalb nach § 52 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG widerrufen werden, wäre gegebenenfalls erneut zu prüfen, wie den aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen des Art. 6 GG nunmehr angemessen Rechnung getragen werden kann. Naheliegend wäre insoweit die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG. Weitergehende Schutzwirkungen folgen auch nicht aus dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK.

Die Auffassung des Klägers, er habe im Hinblick auf Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nicht nur einen Anspruch darauf, dass ihm der Umgang mit seinem Sohn aufenthaltsrechtlich ermöglicht werde, sondern könne einen konkreten aufenthaltsrechtlichen Status beanspruchen, ist unzutreffend. Soweit er darauf hinweist, dass die Wirkungen eines Aufenthaltstitels nach dem fünften Abschnitt und eines solchen nach dem sechsten Abschnitt teilweise erheblich voneinander abwichen, da eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG schneller zu verfestigen sei, ohne Einschränkungen eine Erwerbstätigkeit ermögliche, den Berechtigten nicht in seiner Wohnsitznahme beschränke und auch nicht mit der Aussicht eines Verfahrens verbunden sei, mit dem im Fall erheblicher persönlicher oder politischer Veränderungen im Heimatland die Anerkennung von Abschiebungshindernissen widerrufen werden könne, übersieht der Kläger, dass weder Art. 6 GG noch Art. 8 EMRK einen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt und damit erst recht keinen Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung des aufenthaltsrechtlichen Status gewähren, solange jedenfalls die Möglichkeit einer Fortsetzung der familiären Kontakte im Bundesgebiet sicherstellt ist, woran hier - wie dargelegt – im Fall der Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 oder 5 AufenthG keine Zweifel bestehen. Das nachvollziehbare Interesse des Klägers an einer schnelleren Verfestigung seines Aufenthalts wird nicht von den Schutzwirkungen des Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK erfasst.

Dass dem Kläger im vorliegenden Fall mangels Möglichkeit der Ausreise praktisch der Zugang zu einem Aufenthaltstitel nach dem sechsten Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes versperrt bleibt, führt auch nicht zu einer mit dem Grundgesetz und der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unvereinbaren Diskriminierung, der ggf. durch eine einschränkende Auslegung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG Rechnung zu tragen wäre. Entgegen dem Berufungsvorbringen kann offensichtlich keine Rede davon sein, dass der nicht sorgeberechtigte Vater eines deutschen Kindes, in dessen Fall ein Abschiebungshindernis besteht, ohne nachvollziehbaren Grund schlechter gestellt wäre als der noch im Ausland lebende nicht sorgeberechtigte Vater eines deutschen Kindes, der einen Familiennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG gegebenenfalls beanspruchen könne. Da grundsätzlich ausgeschlossen ist, dass ein im Ausland lebender nicht sorgeberechtigter Vater eines deutschen Kindes die Anspruchsvoraussetzung des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, dass die familiäre Lebensgemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird, erfüllt, befindet sich dieser im Vergleich mit dem nicht sorgeberechtigten Vater eines deutschen Kindes, in dessen Fall ein Abschiebungshindernis besteht, vielmehr von vornherein in einer aufenthaltsrechtlich deutlich ungünstigeren Position.

Eine mit Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK unvereinbare Diskriminierung ist entgegen der - in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren erstmals dargelegten - Auffassung des Klägers weiter nicht in einer Ungleichbehandlung zwischen sorgeberechtigten Elternteilen, die ggf. nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit der Folge haben, dass nach § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG zugleich die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG überwunden wird, und nicht sorgeberechtigten Elternteilen, denen nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis nach Ermessen erteilt werden kann, zu sehen. Die Privilegierung sorgeberechtigter Elternteile beim Familiennachzug zu minderjährigen ledigen Deutschen ist im Hinblick auf die mit dem Sorgerecht verbundene Pflicht zur Pflege und Erziehung des Kindes (vgl. § 1626 Abs. 1 BGB), zu dem der Nachzug erfolgt, und damit aus Gründen des Kindeswohls gerechtfertigt. Aus der vom Kläger für seinen abweichenden Rechtsstandpunkt herangezogenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte lässt sich nicht ableiten, dass sorgeberechtigte und nicht sorgeberechtigte Elternteile in Bezug auf den Familiennachzug zu minderjährigen ledigen Deutschen völlig gleichgestellt werden müssten. In dem Fall Zaunegger gegen Deutschland (vgl. Urteil vom 3. Dezember 2009 – 22028/04 -, NJW 2010, 501) hat der Gerichtshof lediglich festgestellt, dass der durch § 1626a BGB bewirkte grundsätzliche Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung der Alleinsorge an die Mutter im Hinblick auf den verfolgten Zweck, nämlich den Schutz des Wohls eines nichtehelichen Kindes, nicht verhältnismäßig sei und folglich eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK vorliege. Dem hat das Bundesverfassungsgericht in seinem bereits erwähnten Urteil vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 420/09 – (NJW 2010, 3008) Rechnung getragen, indem es angeordnet hat, dass bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung § 1626a BGB mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht, und § 1672 BGB mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Indem nicht sorgeberechtigte Väter eines nichtehelichen Kindes demnach nunmehr auch ohne Zustimmung der Mutter eine Sorgerechtsübertragung erreichen können, wenn dies aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, haben sie zugleich die Möglichkeit, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu schaffen. Sofern die Sorgerechtsübertragung nach Einschätzung des Familiengerichts nicht dem Kindeswohl entspricht oder – wie im Fall des Klägers – gar nicht erst beantragt wird, ist es daher mit höherrangigem Recht vereinbar, dass sich die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für den Nachzug des nicht sorgeberechtigten Elternteils nach der Ermessensvorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG richtet und damit der Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG unterliegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.