Entscheidung 4 U 70/16

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17.03.2016 verkündete und durch Beschluss vom 26.05.2016 ergänzte Urteil des Landgerichts Potsdam, Az. 8 O 339/14, teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, die Abtretung nachfolgend bezeichneter Grundschuld mit sämtlichen Zinsen und Nebenleistungen an den Kläger in öffentlich beglaubigter Form zu erklären:

Grundschuld ohne Brief über 240.000,00 € auf dem Hausgrundstück in I…, … Straße 22, eingetragen in Abteilung III Nr. 2 im Grundbuch des Amtsgerichts P…, Blatt 1253,

Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 189.690,11 € nebst Nutzungswertersatz in Höhe von 4,28 % p.a. ab dem 01.05.2016.

2. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 189.690,11 € nebst Nutzungswertersatz in Höhe von 4,28 % p.a. ab dem 01.05.2016 zu zahlen,

Zug um Zug gegen Abtretung der unter Ziffer 1) bezeichneten Grundschuld mit sämtlichen Zinsen und Nebenleistungen an den Kläger in öffentlich beglaubigter Form.

3. Im Übrigen werden die Klage und die Hilfswiderklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 36 % und die Beklagte zu 64 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 68 % und die Beklagte zu 32 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf einen Gebührenwert bis 30.000,00 € und für das erstinstanzliche Verfahren – in Abänderung der landgerichtlichen Festsetzung – für den Zeitraum bis zum 06.05.2015 auf einen Gebührenstreitwert bis 380.000 €, für den Zeitraum 07.05.2015 bis 27.09.2015 auf einen Gebührenstreitwert bis 600.000,00 € und ab 28.09.2015 auf einen Gebührenstreitwert bis 410.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines vom Kläger widerrufenen Darlehensvertrages, wobei die Wirksamkeit des Widerrufs in der Berufungsinstanz nicht mehr im Streit steht.

Die Beklagte gewährte dem Kläger mit Vertrag vom 05./10.09.2006 zum Erwerb einer Immobilie ein Verbraucherdarlehen über einen Nominalbetrag von 240.000,00 € über eine Laufzeit bis Juni 2025 zu einem Nominalzinssatz von 4,28 % p.a.. Zur Sicherung des Darlehens wurde zu Gunsten der Beklagten eine Buchgrundschuld über 240.000,00 € an dem im Grundbuch von I…, Flurstück 1, Blatt 1253, eingetragenen, unter der Anschrift … Straße 22, I…, gelegenen Grundstück bestellt. Nach Auszahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 200.000,00 € am 31.10.2006 und in Höhe von 40.000,00 € am 01.12.2006 leistete der Kläger ab 29.12.2006 monatliche Raten in Höhe von zunächst 1.566,00 € und ab 29.02.2008 1.056,00 €; bis zum 15.04.2014 zahlte der Kläger an die Beklagte – wie erstinstanzlich zuletzt unstreitig war – insgesamt 100.671,33 €.

Mit Schreiben vom 15.04.2014 widerrief der Kläger seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung. Die Beklagte machte mit Schreiben vom 25.04.2014 geltend, dass dem Kläger ein Recht zum Widerruf nicht (mehr) zugestanden habe. Mit Anwaltsschreiben vom 14.05.2014 wurde für den Kläger vorsorglich nochmals der Widerruf erklärt, mitgeteilt, dass weitere Zahlungen des Klägers unter dem Vorbehalt der Rückforderung nach der weiteren rechtlichen Klärung erfolgten, und die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 02.06.2014 aufgefordert, die Höhe des als Voraussetzung für die Freigabe der Sicherheit beanspruchten Ablösebetrages zu benennen. Die Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 15.07.2014 mit, den Widerruf aus näher dargelegten Gründen für unwirksam zu erachten, und bat, diese Stellungnahme als abschließend zu betrachten und von weiterem Schriftverkehr abzusehen.

Mit der Klage hat der Kläger zuletzt im Hauptantrag die Abtretung der der Beklagten zur Sicherung des Darlehens bewilligten Grundschuld Zug um Zug gegen Zahlung von 166.110,70 €, die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme dieser Zahlung in Verzug befinde, sowie Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung begehrt. Die Beklagte hat hilfsweise, nämlich für den Fall, dass der vom Kläger erklärte Widerruf als wirksam angesehen wird, mit den ihr zustehenden Ansprüchen auf Nutzungswertersatz und Rückgewähr des Darlehenskapitals die Aufrechnung gegen die Ansprüche des Klägers aus dem Darlehensvertrag erklärt und den Kläger im Wege der Hilfswiderklage auf Zahlung des danach vermeintlich verbleibenden Restbetrages in Höhe von 200.357,70 € nebst Zinsen in Höhe von 4,28 % p.a. in Anspruch genommen. Der Kläger hat im Hinblick auf die Hilfsaufrechnung den ursprünglich mit der Klage angekündigten Antrag, die Beklagte wegen erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie Nutzungswertersatz zur Zahlung von 122.096,18 € Zug um Zug gegen Zahlung von 316.767,96 € zu verurteilen, für erledigt erklärt und den mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Anspruch in Höhe eines Teilbetrages von 166.110,70 € ohne Verzinsung, Zug um Zug gegen Freigabe der Sicherheit, anerkannt.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit dem Urteil, welches durch Beschluss vom 26.05.2016 (Blatt 681 ff. d.A.) berichtigt worden ist, hat das Landgericht die Beklagte zur Abtretung der Grundschuld Zug um Zug gegen Zahlung von 169.595,75 € sowie zur Freistellung des Klägers von den Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung in Höhe von 4.251,75 € verurteilt und festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Verzug befinde; den Kläger hat es auf die Hilfswiderklage zur Zahlung von 169.595,75 € Zug um Zug gegen Abtretung der Grundschuld verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage und die Hilfswiderklage abgewiesen.

Es hat dafür gehalten, dass der Kläger aufgrund des Widerrufs die Rückgabe der gewährten Sicherheiten beanspruchen könne. Dass die hier in Rede stehende Grundschuld nach der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungszweckvereinbarung auch die aus dem Rückabwicklungsverhältnis herrührenden Ansprüche der Beklagten erfasse, stehe dem nicht entgegen, sondern begründe lediglich ein Zurückbehaltungsrecht. Von daher könne der Kläger die Abtretung der Sicherungsgrundschuld Zug um Zug gegen Zahlung des nach Verrechnung noch offenen Darlehensbetrages – das Bestehen sonstiger, durch die Grundschuld gesicherter Forderungen sei nicht vorgetragen – beanspruchen.

Auch sei antragsgemäß festzustellen gewesen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befinde. Zur Begründung des Gläubigerverzuges habe ein wörtliches Angebot genügt, da die Beklagte den Widerruf zurückgewiesen und damit zum Ausdruck gebracht habe, dass sie Leistungen des Klägers im Hinblick auf die Rückabwicklung des Vertrages nicht annehmen werde. Ein entsprechendes Angebot sei mit dem Anwaltsschreiben vom 14.05.2014 unterbreitet worden. Denn dieses Schreiben sei dahin zu verstehen gewesen, dass die Überweisung des mitgeteilten Ablösebetrages erfolgen werde, sobald sich die Beklagte zur Mitwirkung an der Rückabwicklung des Vertrages bereiterkläre. Auch sei zulasten der Beklagten nicht festzustellen, dass der Kläger zur Zahlung des Ablösebetrages außer Stande gewesen sei.

Des Weiteren könne der Kläger nach §§ 280 Abs. 1 bzw. 286 BGB Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten beanspruchen, und zwar deshalb, weil die Beklagte mit der Zurückweisung des Widerrufs ihre sich aus § 355 Abs. 3 BGB ergebende Pflicht zur Rückabwicklung des Darlehensvertrages nach Widerruf verletzt und diese Pflichtverletzung zur Beauftragung des Klägervertreters mit der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung und damit zur Entstehung des Honoraranspruchs geführt habe.

Die Hilfswiderklage sei zulässig und teilweise begründet.

Der Kläger habe insgesamt 126.588,18 € beanspruchen können, nämlich – gemäß §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. – Rückzahlung der bis zum Widerruf am 15.04.2014 geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen in Höhe von insgesamt 100.801,33 € und – nach Bereicherungsrecht – die Rückzahlung der nach dem Widerruf bis zum 18.05.2015 geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 12.672,00 €; die später von Klägerseite geleisteten Zahlungen seien vom Klageantrag ausdrücklich nicht umfasst und daher nicht zu berücksichtigen gewesen. Hinsichtlich der bis zum 18.05.2015 geleisteten Zahlungen habe dem Kläger zudem ein Nutzungswertersatzanspruch in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, insgesamt 13.114,85 €, zugestanden. Ein Abzug wegen hierauf vermeintlich entfallender Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag sei nicht vorzunehmen. Mangels Zuflusses eines Kapitalertrages an den Kläger sei die Entstehung einer Kapitalertragssteuerschuld nicht ersichtlich. Jedenfalls aber sei es an dem Kläger, einen im Nutzungswertersatz etwaig enthaltenen (kapitalertrags-)steuerpflichtigen Zufluss von Zinserträgen in der Steuererklärung anzugeben, sodass die ggf. anfallende Steuer – unter Berücksichtigung von Freistellungsbeträgen – vom Finanzamt errechnet werden könne.

Die Beklagte habe die Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 240.000,00 € nebst Zinsen in der vertraglich vereinbarten Höhe (56.183,93 €), mithin Zahlung von insgesamt 296.183,93 €, beanspruchen können. Ein Zinsanspruch für die Zeit nach Ablehnung der Rückabwicklung stehe der Beklagten nach § 301 BGB nicht zu. Denn es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger während dieser Zeit im Sinne von § 302 BGB Nutzungen gezogen hat.

Da die Hilfsaufrechnung der Beklagten zum Tragen komme, verbleibe zu ihren Gunsten ein Saldo von 169.595,75 €.

Mit ihrer Berufung greift die Beklagte das Urteil hinsichtlich der vom Landgericht erkannten Widerrufsfolgen an.

Das Landgericht sei von unzutreffenden Zahlungsbeträgen ausgegangen. Tatsächlich sind – wie auch in der Berufungsinstanz unstreitig geblieben ist – von Klägerseite bis zum Widerruf am 15.04.2014 insgesamt 100.671,33 € und im Zeitraum vom 16.04.2014 bis zur Erklärung der Hilfsaufrechnung der Beklagten am 15.04.2015 weitere 12.672,00 € an die Beklagte gezahlt worden; nach Schluss der mündlichen Verhandlung bis zum 30.04.2016 hat der Beklagte – wie ebenfalls unstreitig geblieben ist – weitere Zahlungen in Höhe von insgesamt 13.728,00 € geleistet. Wegen der Einzelheiten der Zahlungen und der auf dieser Grundlage vorgenommenen Berechnung der Beklagten wird auf die Anlage BK 1 (Blatt 717 ff. d.A.) verwiesen.

In rechtlicher Hinsicht lasse die Berechnung des Landgerichts unberücksichtigt, dass die Beklagte Nutzungswertersatz nicht nur hinsichtlich des jeweils tatsächlich noch überlassenen Teils des Darlehensbetrages, sondern bezogen auf die Gesamtvaluta beanspruchen könne. Denn anderenfalls begründete der Nutzungswertersatzanspruch, der dem Darlehensnehmer nach der Rechtsprechung im Widerrufsfalle auch hinsichtlich der Tilgungsleistungen zusteht, einen im Gesetz nicht vorgesehenen Zinsbonus.

Der mithin von der Beklagten zu beanspruchende Nutzungswertersatzanspruch hinsichtlich der gesamten Darlehensvaluta bestehe auch für die Zeit nach dem Widerruf. Dies ergebe sich daraus, dass § 357 BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung wegen der Rechtsfolgen des Widerrufs auf die Vorschriften über den Rücktritt verweist, ohne die Pflicht zur Herausgabe von Nutzungsvorteilen – wie zuvor in § 361a Abs. 2 BGB a.F. – zeitlich zu beschränken. Im Ergebnis Gleiches gelte für die Aufrechnung.

Die Pflicht zum Nutzungswertersatz sei auch nicht infolge Annahmeverzuges entfallen. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass Annahmeverzug eingetreten sei. Da der Kläger die ihm obliegende Leistung nicht in gehöriger Weise tatsächlich angeboten habe, könne schon nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Annahme verweigert habe. Von daher sei ein wörtliches Angebot bereits von vornherein nicht ausreichend gewesen. Davon abgesehen stelle das Anwaltsschreiben vom 14.05.2014 mangels Bezifferung eines konkreten Betrages, zu dessen Zahlung der Kläger bereit gewesen sei, und zudem aufgrund des Rückforderungsvorbehaltes auch inhaltlich kein einen Annahmeverzug begründendes wörtliches Angebot dar. Im Übrigen lasse der Annahmeverzug den Anspruch auf Nutzungsherausgabe nach § 302 BGB unberührt. Denn die Vorschrift erfasse entgegen der Auffassung des Landgerichtes nicht nur Nutzungen in Form von tatsächlich gezogenen „Zinsen/Nutzungen“; vielmehr komme auch im Rahmen des § 302 BGB die Vermutung zum Tragen, dass der Darlehensnehmer Nutzungen in Höhe des Vertragszinses erzielt.

Des Weiteren seien von dem Nutzungswertersatzanspruch des Klägers die Kapitalertragssteuer und der Solidaritätszuschlag in Abzug zu bringen. Denn Vertrags- und Prozesszinsen unterlägen nach der Rechtsprechung sowohl des Bundesfinanzhofs als auch des Bundesgerichtshofs der Kapitalertragssteuer, welche gemäß §§ 44, 43 EStG das Kreditinstitut abzuführen habe. Gleiches müsse daher hier für den Nutzungswertersatzanspruch des Klägers gelten.

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung zu. Die Beklagte habe nämlich mit dem Widerspruch gegen den Widerruf des Klägers weder gegen Pflichten aus dem Darlehensvertrag verstoßen, noch sei die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers Folge der Verwendung einer vermeintlich fehlerhaften Widerrufsbelehrung. Davon abgesehen wäre ein dahingehender Schadensersatzanspruch verjährt.

Die Beklagte beantragt,

das am 17.03.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Az. 8 O 339/14, ergänzt durch Beschluss vom 26.05.2016,

1. hinsichtlich des Zug-um-Zug-Vorbehalts im Entscheidungstenor zu 1) dahin abzuändern, dass die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 199.032,63 € zuzüglich Nutzungswertersatz in Höhe von 4,2 % p.a. seit dem 01.05.2016 erfolgt,

2. im Entscheidungstenor zu 2) dahin abzuändern, dass die Klage wegen der Feststellung, dass die Beklagte mit der Annahme der offenen Darlehensvaluta im Verzug ist, abgewiesen wird,

3 im Entscheidungstenor zu 3) dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird, soweit die Beklagte zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten von 4.251,75 € verurteilt wurde, und

4. unter Neufassung des Entscheidungstenors zu 3a) dahin abzuändern, dass der Kläger verurteilt wird, an die Beklagte einen Betrag von 199.032,63 € zuzüglich Nutzungswertersatz in Höhe von 4,28 % p.a. seit dem 01.05.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Grundschuld ohne Brief über 240.000 € auf dem Hausgrundstück in I…, …straße 22, eingetragen in Abteilung III Nr. 2, Blatt 21964 im Grundbuch des Amtsgerichts P…, Blatt 1253.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil mit näherer Darlegung und erklärt, die Erfüllung der in der Berufungsinstanz mit der Hilfswiderklage weiter verfolgten Forderung in vollem Umfang anzubieten, wobei die Zahlung gegebenenfalls unter Vorbehalt der Rückforderung und der endgültigen gerichtlichen Klärung erfolgen solle.

II.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.

1.

Der Beklagten steht nach § 346 Abs. 1 Halbsatz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gegen den Kläger ein Anspruch auf Zahlung von 189.690,11 € nebst Zinsen in Höhe von 4,28 % p.a. ab dem 01.05.2016, Zug um Zug gegen Abtretung der im Streit stehenden Sicherungsgrundschuld – insofern war der Tenor des angefochtenen Urteils nach 319 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Anschrift des Grundstücks zu berichtigen – zu.

a)

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe nur BGH, Beschluss vom 22.09.2015 – XI ZR 116/15 – NJW 2015, 3441), der der Senat folgt (s. Urteil vom 11.01.2017 – 4 U 35/16 – BeckRS 2017, 100169; Urteil vom 11.01.2017 – 4 U 144/15 – BeckRS 2017, 100541; Urteil vom 29.12.2016 – 4 U 89/15 – BeckRS 2016, 111895), lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier – § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB – da es ihm nach der Natur des Leistungsgegenstandes unmöglich ist, die mit der Kapitalüberlassung auf Zeit empfangene Leistung des Darlehensnehmer herauszugeben – Nutzungswertersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2009 – XI ZR 33/08 – NJW 2009, 3572). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist damit auch nicht der Auffassung zu folgen, wonach der Darlehensnehmer zwar die Zinsanteile, nicht aber die Tilgungsanteile (verzinst) zurückfordern könne, andererseits der Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers von vornherein auf den um die Tilgungsleistungen reduzierten Darlehensbetrag beschränkt sei (so etwa Schnauder, NJW 2015, 2689, 2690 ff., Müller/Fuchs, WM 2015, 1094, 1095 f; Piepenbrock/Rodi, WM 2015, 1085, 1086 f.; Hölldampf/Sucherowski, WM 2015, 999, 1001 ff.; vgl. auch die – nach dem o.g. Beschluss ergangene – Entscheidung des OLG Stuttgart vom 06.10.2015 – 6 U 148/14 – BeckRS 2015, 19638, Rn. 60 f.).

Der Darlehensnehmer wiederum schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung. Darüber hinaus hat der Darlehensnehmer – dem es ebenso wie dem Darlehensgeber nach der Natur des Leistungsgegenstandes unmöglich ist, die mit der Kapitalüberlassung auf Zeit empfangene Leistung des Darlehensgebers herauszugeben – gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Wertersatz zu leisten, und zwar in Form einer Verzinsung des ihm überlassenen Darlehenskapitals zu dem vertraglich vereinbarten Zinssatz, es sei denn der Darlehensnehmer weist einen niedrigeren Marktzins nach, § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB. Der von der Beklagten vertretenen Auffassung, wonach der Darlehensgeber Nutzungswertersatz darüber hinaus bezogen auf die Gesamtvaluta beanspruchen könne, ist hingegen nach der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht beizutreten. Denn danach folgt aus §§ 346 ff. BGB auch, dass die darlehensgebende Bank, welche Nutzungen aus Zins- und Tilgungsleistungen erstatten muss, im Nachhinein so gestellt wird, „als habe sie die Valuta teilweise zu früh erhalten und müsse daher einen vermeintlichen zwischenzeitlichen Nutzungsvorteil verzinsen“ (Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999, 1002). Dies ist konsequente Folge des Umstands, dass der Verbraucherdarlehensvertrag mit Zugang der Widerrufserklärung ex nunc in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wird. Auch wenn dem Darlehensnehmer damit in der Konsequenz – wie die Beklagte meint – ein „Zinsbonus“ gewährt wird, er nämlich jedenfalls zum Teil so gestellt wird, als habe er eine verzinsliche Wertanlage getätigt (Hölldampf/Suchowerskyj, a.a.O.), kann diese Rechtsfolge für die Vergangenheit nicht ohne gesetzgeberischen Auftrag – an dem es fehlt – korrigiert werden. Denn eine Korrektur liefe der Sache nach darauf hinaus, entweder den Verweis des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. auf die §§ 346 ff. BGB teleologisch zu reduzieren oder den in § 357a BGB geregelten Ausschluss des Nutzungsersatzes entgegen der ausdrücklichen Anordnung des Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB im Wege der Analogie auf vor dem 13.06.2014 geschlossene Verbraucherdarlehensverträge zu erstrecken. Beides kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15 – NJW 2016, 2428). Hiervon abzuweichen, bietet der vorliegende Streitfall nach Auffassung des Senats keinen Anlass.

Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Leistung von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

Nach diesen Grundsätzen ergibt sich vorliegend folgende Berechnung:

b)

Der Kläger schuldete der Beklagten gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückzahlung von 240.000,00 €. Denn unstreitig ist das Darlehen in voller Höhe – nämlich am 31.10.2006 in Höhe eines Teilbetrages von 200.000,00 € und am 01.12.2006 in Höhe eines Teilbetrages von 40.000,00 € – an den Kläger ausbezahlt worden.

Des Weiteren schuldete der Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Insofern ist das Landgericht – nach dem vorstehend dargestellten Maßstab – zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger für die ihm überlassene Darlehensvaluta Nutzungswertersatz in Höhe des vertraglich vereinbarten Zinssatzes von 4,28 % schuldete. Die der angefochtenen Entscheidung in diesem Punkt zugrunde gelegte Berechnung der Beklagten (Anlage B23, Blatt 598 ff. d.A.) war allerdings im Ergebnis unzutreffend, da hierin – offenbar irrtümlich – von einer ausgereichten Darlehensvaluta von lediglich 200.000,00 € ausgegangen wird. Unter Zugrundelegung des unstreitig zutreffenden Betrages von 240.000,00 € schätzt der Senat den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten – entsprechend der von der Beklagten als Anlage BK3 (Blatt 725 ff. d.A.) vorgelegten Berechnung – gemäß § 287 ZPO auf 71.049,03 €.

c)

aa) Der Kläger konnte von der Beklagten gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB die Herausgabe der bis zum Widerruf bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen verlangen. Entgegen der Annahme in dem angefochtenen Urteil belaufen sich diese allerdings nicht auf 100.801,33 €, sondern – wie erstinstanzlich jedenfalls zuletzt unstreitig gewesen ist – auf 100.671,33 €.

bb) Des Weiteren stand dem Kläger gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Beklagte ein Anspruch auf Nutzungensersatz zu, den der Senat nach den rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnungen der Beklagten (Anlage BK3, Blatt 725 ff. d.A.) auf 11.283,62 € schätzt.

(1) Der Nutzungswertersatzanspruch ist nicht mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sondern – gemäß der bisherigen Senatsrechtsprechung (Urteil vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 – BeckRS 2016, 01603; Urteil 01.06.2016 – 4 U 125/15 – BeckRS 2016, 10049; Urteil vom 21.12.2016 – 4 U 143/15) mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bemessen, § 287 ZPO. Dem steht auch nicht – wie der Kläger meint – der vorstehend zitierte Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 22.09.2015 (XI ZR 116/15, a.a.O.) entgegen. Vielmehr sieht der Senat seine Rechtsprechung durch jüngere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs bestätigt (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 – NJW 2016, 3512, Rn. 58; Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 – NJW 2017, 243, Rn. 40). Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 24.04.2007 (XI ZR 17/16 – BGHZ 172, 147 ff.) und vom 10.03.2009 (XI ZR 33/08 – BGHZ 180, 123 ff.) die durch die Bank gezogenen Nutzungen mit dem „üblichen Verzugszins“ in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angesetzt hat (so aber KG, Urteil vom 22.12.2014 – 24 U 169/13 – BKR 2015, 109, Rn. 49), noch besteht Veranlassung, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB für die Schätzung des Nutzungswertersatzes (§ 287 ZPO) heranzuziehen. Denn den beiden höchstrichterlichen Entscheidungen lagen keine Realkredite zugrunde – es ging in beiden Fällen um eine Fondsbeteiligung – und ihnen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für die Vermutung stets der (allgemeine) gesetzliche Verzugszins von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz maßgeblich sein soll.

(2) Von dem Nutzungsersatzanspruch des Klägers ist auch nicht – wie die Beklagte geltend macht – die Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag in Abzug zu bringen.

Entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Senats (s. zuletzt Urteil vom 11.01.2017 – 4 U 144/15 – a.a.O., Rn. 69 ff.) hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass, soweit der etwaige Zufluss von Nutzungswertersatz als Zinsertrag (kapitalertrags)steuerpflichtig wäre, dieser von dem Kläger als Darlehensnehmer in der Steuererklärung anzugeben wäre, und die anfallende Steuer dann – unter Berücksichtigung von etwaigen Freistellungsbeträgen – vom Finanzamt zu errechnen wäre.

Im Übrigen kommt es auch und gerade nach der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 24.05.2011 – VIII R 3/09 – NJW 2012, 1535) darauf an, ob dem Darlehensnehmer „bei wirtschaftlicher Betrachtung“ infolge der Verzinsung eine Vermögensmehrung zufließt. Dies ist aber in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen sowohl der Rückforderungsbetrag als auch der Nutzungswertersatz des Verbrauchers unter Zug-um-Zug-Vorbehalt ebensolcher Ansprüche der Bank stehen, insbesondere dann nicht anzunehmen, wenn – wie es hier der Fall ist – die vom Darlehensnehmer geschuldete (Nutzungswertersatz)Leistung den eigenen, unter Zug-um-Zug-Vorbehalt stehenden (Nutzungswertersatz)Anspruch übersteigt. Von daher kommt es insofern auch nicht darauf an, dass die Rückgewähransprüche der Vertragsparteien in rechtlicher Hinsicht insoweit selbstständig sind, als nicht bereits ipso iure eine Saldierung erfolgt, sondern die Ansprüche – sofern nicht die Aufrechnung erklärt wird – nach § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllen sind (a.A. KG, Urteil vom 20.02.2017 – 8 U 31/16 – BeckRS 2017, 103485, Rn. 30 ff.). Denn nach der hier gebotenen steuerrechtlichen Betrachtungsweise ist gemäß der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs eine wirtschaftliche Beurteilung vorzunehmen, bei der von einer Vermögensmehrung auf Seiten des Darlehensnehmers infolge des Nutzungsersatzanspruchs nicht die Rede sein kann. Vielmehr besteht zwischen den vom Kläger als Nutzungswertersatz zu beanspruchenden Zinsen und den höheren, der beklagten Bank als Gebrauchsvorteil zustehenden Zinsen – da der Anspruch des einen nur Zug um Zug gegen Befriedigung des anderen zu erfüllen ist – ein objektiver wirtschaftlicher Zusammenhang mit der Folge, dass der Kläger bei objektiver Betrachtung einen (steuerpflichtigen) Überschuss aus den (Zins)Einnahmen über die Ausgaben nicht erzielen konnte (s. bereits Senat, Urteil vom 30.11.2016 – 4 U 86/16 – BeckRS 2016, 20785; Urteil vom 14.12.2016 – 4 U 19/16 – BeckRS 2016, 11776).

Auch das als Anlage BK2 vorgelegte Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 27.05.2015 (Blatt 723 f. d.A.) gibt keinen Anlass zu einer anderen Würdigung. Denn die von der Beklagten in Bezug genommenen Ausführungen dieses Schreibens betreffen die steuerrechtliche Beurteilung von zurückzuerstattenden Kreditbearbeitungsgebühren. In jener Fallgestaltung steht dem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Darlehensnehmers auf Rückzahlung der Gebühr und Nutzungswertersatz jedoch typischerweise – anders als bei der hier in Rede stehenden Rückabwicklung von Darlehensverträgen – kein Zahlungsanspruch des Darlehensgebers gegenüber.

d)

Die Ansprüche, die den Parteien bis zum Widerruf der Darlehensvertragserklärung des Klägers mithin wechselseitig zugestanden haben, sind gemäß §§ 387, 389 BGB infolge der von der Beklagten mit der Klageerwiderung vom 07.05.2015 (Blatt 214 d.A.) hilfsweise erklärten Aufrechnung bis auf eine zugunsten der Beklagten verbleibende Kapitalrückzahlungsforderung in Höhe von 199.094,08 € erloschen.

Die unstreitig nach dem Widerruf bis zum 30.04.2016 geleisteten Zahlungen von insgesamt 26.400,00 € (12.672,00 € zwischen 16.04.2014 und 15.04.2015 und weitere 13.728,00 € bis 30.04.2016) sind nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren, sodass die jeweilige Rate des Klägers im Zeitpunkt der Zahlung – ohne dass es einer Aufrechnung bedurft hätte – in Höhe des Ratenbetrages die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen bringt. Dabei sind die Zahlungen des Klägers nach § 367 Abs. 1 BGB vorrangig auf den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten anzurechnen gewesen.

Die nicht infolge der Aufrechnung erloschenen Rückforderungsansprüche der beklagten Bank sind weiterhin mit dem Vertragszins zu verzinsen. Denn die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit Widerruf oder mit Durchgreifen der von einer Partei erklärten Aufrechnung.

Gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Zahlung eines Nutzungswertersatzes kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg auf § 301 BGB berufen. Es ist bereits zweifelhaft, ob § 301 BGB auf den Nutzungswertersatzanspruch gemäß § 346 BGB Anwendung findet, wenn dieser Wertersatz – wie im Falle eines nach Widerruf rückabzuwickelnden Darlehens – auf Grundlage des Vertragszinses oder anderweitig marktüblichen Zinssatzes ermittelt wird. Davon abgesehen ist der von der Vorschrift vorausgesetzte Annahmeverzug hier jedenfalls bis zum 30.04.2016 nicht eingetreten. Hierzu wäre es nämlich zumindest erforderlich gewesen, dass der Kläger die von ihm geschuldete Leistung – also die Rückzahlung der vollen Darlehensvaluta zuzüglich Nutzungswertersatz – so anbietet, dass die beklagte Bank nur noch hätte zugreifen müssen. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere ist Annahmeverzug daher – anders als vom Landgericht angenommen – nicht mit dem Anwaltsschreiben vom 14.05.2014 begründet worden. Denn mit diesem Schreiben wurde nicht die geschuldete Zahlung angeboten, sondern lediglich um Mitteilung des Ablösebetrages gebeten.

Nach der auch insofern rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnung der Beklagten (Anlage BK3, Blatt 725 ff. d.A.) verbleibt danach unter Berücksichtigung der Zahlungen, welche der Kläger nach dem Widerruf vom 15.04.2014 bis zum 30.04.2016 an die Beklagte unstreitig geleistet hat, ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung von 189.690,11 € nebst Nutzungswertersatz in Höhe der vertraglich vereinbarten Zinsen von 4,28 % p.a. ab dem 01.05.2016.

2.

Die Berufung ist des Weiteren insoweit erfolgreich, wie sie sich gegen die Feststellung wendet, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziffer 1 des Tenors in Annahmeverzug befindet.

Nach dem Vorstehenden ist Annahmeverzug gemäß § 293 BGB jedenfalls zunächst mangels Angebotes der Gegenleistung, § 298 BGB, nicht eingetreten. Dieser Mangel ist auch nicht mit dem im Zusammenhang mit der Berufungserwiderung erklärten Angebot, die von der Beklagten begehrte Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der Grundschuld leisten zu wollen, behoben worden. Denn zu diesem Zeitpunkt genügte eine wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB zur Begründung des Annahmeverzuges nicht mehr, und zwar deshalb, weil die Beklagte mit der Berufung die Wirksamkeit des Widerrufs nicht mehr infrage gestellt hat, sodass der Kläger bei Abgabe dieses Angebotes nicht mehr davon ausgehen konnte, dass die Beklagte die Leistung des Klägers nicht annehmen werde. Die Frage, ob das wörtliche Angebot bereits wegen des erklärten Vorbehalts der Rückforderung unwirksam ist, kann vor diesem Hintergrund dahingestellt bleiben.

3.

Erfolg hat die Berufung auch hinsichtlich der Verurteilung zur Freistellung des Klägers von den Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung. Ein dahingehender Freistellungsanspruch steht dem Kläger aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht nach § 280 Abs. 1 BGB oder nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB, zu.

a)

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte damit, dass sie den Widerruf der Vertragserklärung des Klägers vom 15.04.2014 als unwirksam behandelte, keine Pflicht aus dem Schuldverhältnis im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB verletzt. Denn der Widerruf einer Vertragserklärung ist – wie die Beklagte zutreffend ausführt – als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgestaltet; es besteht mithin keine Verpflichtung des Vertragspartners, den Widerruf anzuerkennen oder Ähnliches.

Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beauftragung der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers mit dessen vorgerichtlicher Rechtsverfolgung auf eine anderweitige Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB zurückzuführen ist. Insbesondere kann sich der Kläger insofern nicht auf die Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung stützen. Rechtsverfolgungskosten sind nämlich nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 249 BGB, Rn. 180.). Die durch die Geltendmachung des Anspruchs nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB entstandenen Ansprüche stellen indes keinen mit der fehlerhaften Widerrufsbelehrung im Zusammenhang stehenden Schaden dar, da die Widerrufsbelehrung nicht vor der Entstehung dieser Ansprüche schützen soll (BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 – abrufbar in der Entscheidungsdatenbank des Bundesgerichtshofs, Rn. 35).

b)

Dem Kläger steht der geltend gemachte Freistellungsanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzögerungsschadens nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB zu, da nicht festzustellen ist, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers mit der Erfüllung der Ansprüche des Klägers nach § 346 BGB in Verzug war.

Verzug ist nicht nach § 286 Abs. 1 BGB eingetreten. Eine nach der Vorschrift zur Begründung des Verzugs erforderliche Mahnung setzt eine endgültige und bestimmte Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner zur Leistung voraus (statt vieler Hager, in Erman, BGB, 14. Auflage 2014, § 286 BGB, Rn. 29), die sich auf einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Schuldners beziehen muss (BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 – a.a.O., Rn. 24 m.w.N.). Dem genügt die in dem Widerrufsschreiben vom 15.04.2014 geäußerte Bitte um „Rückabwicklung des Darlehensvertrages“ nicht.

Auch war eine Mahnung nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen. Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner die Erfüllung des Vertrages gegenüber dem Gläubiger unmissverständlich, endgültig und ernstlich ablehnt, sodass für den Gläubiger nicht zweifelhaft ist, dass er unter keinen Umständen mehr mit einer freiwilligen Leistung rechnen kann (Unberath, in: Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.03.2011, § 281 BGB, Rn. 22 m.w.N.); dabei muss sich auch die Erfüllungsverweigerung auf einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Schuldners beziehen (BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 – a.a.O., Rn. 24). Dass die Beklagte im Schreiben vom 25.04.2014 ausführte, eine Rechtsgrundlage für den Widerruf nicht erkennen zu können, genügt hierfür nicht.

Verzug der Beklagten mit der Erfüllung der streitgegenständlichen Ansprüche ist auch nicht nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. i.V.m. § 286 Abs. 3 BGB eingetreten. Abgesehen davon, dass die mit dem Zugang des Widerrufschreibens vom 15.04.2014 in Gang gesetzte Frist von 30 Tagen bei Beauftragung der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers – welches sich bereits mit Schreiben vom 14.05.2014 an die Beklagte wandten – nicht abgelaufen war, trat Schuldnerverzug auch mangels eines hinreichenden Angebotes der von Klägerseite geschuldeten Leistungen nicht ein. Denn auch nach § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB gerät der Schuldner wegen §§ 348, 320 BGB nur in Schuldnerverzug, wenn ihm die vom Gläubiger nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot wird (BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 – a.a.O., Rn. 27). Dies war hier aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht der Fall.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Eine weitergehende Belastung der Beklagten hinsichtlich der durch die Hilfswiderklage veranlassten Kosten gemäß § 93 ZPO kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Der Kläger hat zwar mit dem Schriftsatz vom 28.09.2015 (Blatt 412 ff. d.A.) die Widerklageforderung in Höhe eines Teilbetrages von 166.110,70 € anerkannt. Er hat jedoch weder in der ersten Instanz noch während des Berufungsverfahrens eine entsprechende Zahlung geleistet.

Die weiteren Nebenentscheidungen begründen sich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Zwar weicht der Senat mit dem Festhalten an seiner bisherigen Rechtsprechung hinsichtlich der Frage des Abzugs der Kapitalertragssteuer und des Solidaritätszuschlages von der zitierten Rechtsprechung des Kammergerichts ab. Der Senat sieht die Rechtslage indes aufgrund der durch ihn in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, mit der sich das Kammergericht nicht auseinandersetzt, als geklärt an.

Die Festsetzung der Streitwerte für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren erfolgt nach §§ 63 Abs. 3 Nr. 2, 48 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO. Bei der Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren ist die auf Abtretung der Grundschuld gerichtete Klage nach dem Nennbetrag der Grundschuld mit 240.000 € zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.2016 – XI ZR 39/15 – BKR 2016, 204; Herget, in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 3 Rn. 16 Stichwort „Abtretung“). Die ursprünglich auf Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen sowie Nutzungsherausgabe gerichtete Klage ist nach dem Antrag mit 122.096,18 € zu bewerten. Die Hilfsaufrechnung hat den Streitwert gemäß § 45 Abs. 3 GKG nicht erhöht, da die Gegenforderung lediglich in Bezug auf den Nutzungswertersatz bestritten ist, welcher als Nebenforderung außer Betracht bleibt. Die Hilfswiderklage ist, da sie gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht denselben Gegenstand betrifft wie die Klage, nach dem Antrag mit 200.357,70 € zu bewerten. Der Feststellung des Annahmeverzugs ist kein eigenständiger wirtschaftlicher Wert beizumessen (BGH, Beschluss vom 19.12.2016 – XI ZR 539/15 – BeckRS 2016, 115037 m.w.N.). Gleiches gilt hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Freistellung von den Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung. Denn da hier die Hauptsache Gegenstand des Rechtsstreits ist, handelt es sich bei der Forderung um eine gemäß §§ 43 Abs. 1 GKG, 4 ZPO den Streitwert nicht erhöhende Nebenforderung.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist – entsprechend der Differenz zwischen dem mit der angefochtenen Entscheidung tenorierten Zahlungsanspruch von 169.595,75 € und dem mit der Berufung geltend gemachten Zahlungsanspruch von 199.032,63 € – auf einen Gebührenwert bis 30.000,00 € festzusetzen.