(Verwirkung des Widerspruchsrechts gegen einen Betriebsübergang - Abschluss eines Auflösungsvertrages mit dem Betriebserwerber)

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15.10.2009 – 35 Ca 10774/09 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten um das Fortbestehen ihres Arbeitsverhältnisses nach einem Betriebsübergang.

Die 1975 geborene Klägerin war nach einer seit 1992 bestehenden Tätigkeit bei der Deutschen T. AG seit dem 01.04.2004, zuletzt auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 6.01.2006 (Bl. 5 bis 7 d. A.), gegen ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt von zuletzt 3.083,00 € bei der Beklagten als Callcenter-Agentin tätig.

Mit Schreiben vom 25.10.2008 (Bl. 8 bis 13 d. A.) informierten die Beklagte und die TE. service center Berlin GmbH (im folgenden: TE.) die Klägerin und andere Mitarbeiter über einen zum 01.12.2008 bevorstehenden Betriebsübergang auf dieses Unternehmen.

Ab 01.12.2008 arbeitete die Klägerin bei der TE..

Die Beklagte eröffnete zum 01.04.2009 einen Betrieb in Hennigsdorf.

Die TE. kündigte am 02.04.2009 die Standortschließung zum 30.06.2009 an. Am 13.05.2009 schloss die Klägerin mit der TE. einen Auflösungsvertrag zum 30.06.2009 (Bl. 183 bis 187 d. A.), der u. a. bei Ausscheiden aus dem Betrieb eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von 5.576,42 € brutto sowie in analoger Anwendung von §§ 9, 10 KSchG eine Abfindung in Höhe von 7.578,39 € brutto beinhaltete. In der Folgezeit schloss sie zu einem zwischen den Parteien streitig gebliebenen Zeitpunkt für die Zeit ab dem 01.07.2009 einen Arbeitsvertrag mit der ... Frankfurt (Oder).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.05.2009 an die Beklagte (Bl. 15 bis 17 d. A.) widersprach die Klägerin dem Betriebsübergang auf die TE..

Mit der am 09.06.2009 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage hat die Klägerin Feststellung des Fortbestehens ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten begehrt und die Klage späterhin auf Verurteilung der Beklagten zu ihrer Weiterbeschäftigung als Callcenter-Agentin am Standort Hennigsdorf erweitert.

Die Klägerin hat gemeint, sie habe dem Betriebsübergang auf die TE. wegen der diesbezüglich unvollständigen und irreführenden Information auch im Mai 2009 noch widersprechen können. Auf Verwirkung könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie zu der Aufhebungsvereinbarung unter Drohung mit einer fristlosen Kündigung ohne Einräumung einer Überlegungsfrist gezwungen worden sei.

Die Beklagte hat gemeint, der Widerspruch der Klägerin sei verspätet gewesen, da die Unterrichtung über den Betriebsübergang nicht unvollständig und irreführend gewesen sei. Zudem habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht wegen des Zeitablaufs und deshalb verwirkt, weil sie im Mai die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit TE. zum 30.06.2009 und den Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses mit einem anderen Konzernunternehmen ab dem 01.07.2009 vereinbart habe.

Mit Urteil vom 15.10.2009 – 35 Ca 10744/09 –, auf dessen Tatbestand (Bl. 87 bis 89 d. A.) wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in erster Instanz Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Widerspruchsrecht der Klägerin sei unabhängig von Zweifeln an einer unzureichenden Unterrichtung der Klägerin über den Betriebsübergang auf die TE. jedenfalls verwirkt, weil die Klägerin erst fast sieben Monate nach der Unterrichtung und fast sechs Monate nach dem Betriebsübergang den Widerspruch erklärt habe, was das Zeitmoment begründe, und überdies das Umstandsmoment erfüllt sei, weil die Klägerin bereits vor Erklärung des Widerspruchs über ihr Arbeitsverhältnis mit der TE. durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages und Eingang eines neuen Arbeitsverhältnisses disponiert habe. Sofern diese Verträge unter (Zeit-)Druck geschlossen worden seien, habe sie nicht deren Anfechtung vorgetragen. Ebenso wie der Betriebsübernehmer habe deshalb auch die Beklagte darauf vertrauen können, dass die Klägerin das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses nicht mehr reklamieren werde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 89 bis 91 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses, der Klägerin am 29.10.2009 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 27.11.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die sie mit am 29.12.2009 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin hat vorgetragen, das Arbeitsgericht habe die Grundsätze der Informationspflicht verkannt. Das Informationsschreiben über den Betriebsübergang sei unzureichend, fehlerhaft und irreführend gewesen, was näher ausgeführt wird. Die TE. könne sich nicht auf Umstände der Verwirkung berufen, da sie arglistig gehandelt und die Arbeitnehmer unter Androhung fristloser Kündigungen und ohne Einräumung einer Überlegungsfrist zur Unterzeichnung der Auflösungsverträge genötigt habe. Eine Anfechtung des Arbeitsvertrages sei nicht praktikabel, da ihr damit die Existenzgrundlage entzogen werde. Nur wenn die Beklagte einer Beschäftigung in Hennigsdorf zugestimmt hätte, wäre eine Anfechtung möglich gewesen. Sie habe die Beklagte unmittelbar nach Abschluss des Aufhebungsvertrages über den hierfür ausgeübten Zwang unterrichtet, weshalb bei dieser kein Vertrauen habe begründet werden können, dass sie ihr Widerspruchsrecht nicht ausüben werde. Am Standort Hennigsdorf der Beklagten bestehe weiterhin ein Aufstockungsbedarf um 100 Arbeitnehmer. Zuletzt hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt, der neue Arbeitsvertrag sei erst nach dem Widerspruch, und zwar am 20.05.2009 abgeschlossen worden. Auch behalte sie sich im Hinblick auf den bisher vorliegenden Nichtablauf der Anfechtungsfrist noch vor, den Auflösungsvertrag mit der TE. anzufechten.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

1. Die erstinstanzliche Entscheidung wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 01.12.2008 hinaus fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin für die Dauer des Rechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Callcenter-Agentin am Standort Hennigsdorf weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe zu Recht eine Verwirkung angenommen. Das durch den Betriebsübergang nicht beendete Arbeitsverhältnis der Klägerin sei durch Aufhebungsvertrag zum 30.06.2009 wirksam beendet worden. Damit habe die Klägerin nach der Rechtsprechung des BAG in einer den Betriebsübergang akzeptierenden Weise über das Arbeitsverhältnis disponiert. Ihre Behauptung, die Aufhebungsverträge seien unter Druck unterzeichnet worden, sei substanzlos, die angebliche Drohung mit fristloser Kündigung wenig glaubwürdig. Jedenfalls habe sie die angebliche Drohung nicht zum Anlass genommen, den Aufhebungsvertrag anzufechten. Eine „arglistige“ Handlungsweise könne weder der TE. noch ihr selbst unterstellt werden. Die Betriebsschließung der TE. sei zudem von Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan begleitet worden, die zeitnah unterzeichneten Aufhebungsverträge hätten regelmäßig eine Abfindung enthalten. Auch seien die neuen Anstellungsverträge in fast allen Fällen, so auch bei der Klägerin, erst nach Ablauf einer Überlegungsfrist von einer Woche unterzeichnet worden. Die Klägerin habe zudem zum 01.07.2009 ein neues Arbeitsverhältnis geschlossen, was zwangsläufig bei ihr zu dem Eindruck geführt habe, dass sie nicht mehr in Anspruch genommen werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Klägerin und Berufungsklägerin vom 29.12.2009 (Bl. 126 bis 140 d. A.) und vom 15.02.2010 (BL. 176 bis 187 sowie Bl. 191 bis 193 d. A.) sowie der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 05.02.2010 (Bl. 154 bis 163 d. A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2010 (Bl. 194 bis 195 d. A.) Bezug genommen.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthafte, gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung der Klägerin blieb in der Sache erfolglos.

I.

1.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat die Klägerin das besondere Feststellungsinteresse des § 256 ZPO für ihren Feststellungsantrag, da das Fortbestehen ihres Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien streitig ist und hiervon eine Vielzahl von Ansprüchen der Klägerin gegen die Beklagte auch in der Zukunft abhängt.

2.

Der Feststellungsantrag der Klägerin war indes unbegründet.

Dabei konnte dahinstehen, ob die Unterrichtung der Klägerin über den am 01.12.2008 erfolgten Betriebsübergang auf die TE. den Anforderungen des § 613 a BGB entsprochen hat und dadurch die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB für die Klägerin in Gang gesetzt wurde, da das Widerspruchsrecht der Klägerin gegen den Betriebsübergang im Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs jedenfalls verwirkt war.

2.1

Nach der Rechtsprechung des BAG kann das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebsinhaber bei einem Betriebsübergang nach § 613 a BGB grundsätzlich verwirken. Mit der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von einer Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Berechtigten muss hierbei derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruches nicht mehr zuzumuten ist (vgl. Urteil des BAG vom 23.07.2009 – 8 AZR 538/08 -, NZA 2010, S. 89 ff.).

An der daher grundsätzlich bestehenden Möglichkeit auch einer Verwirkung des Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers bei einem Betriebsübergang hat das BAG nach Inkrafttreten der Absätze 5 und 6 des § 613 a BGB und der damit eingeführten Widerspruchsfrist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung über den Betriebsübergang festgehalten, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann. Der gesetzlichen Regelung ist allerdings für das Zeitmoment der Verwirkung keine feststehende Frist zu entnehmen, vielmehr ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung des Rechts für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (vgl. Urteil des BAG vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06 -, EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 64). Für das Umstandsmoment reicht es nicht aus, dass ein über den Betriebsübergang unzureichend informierter Arbeitnehmer über längere Zeit bei dem neuen Betriebsinhaber widerspruchslos weitergearbeitet hat, da das Ziel, falsch unterrichteten Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht zu erhalten, damit unterlaufen würde. Auch steht die zwischenzeitliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses einer Ausübung des auch nachvertraglich fortbestehenden Widerspruchsrechts im Grundsatz nicht entgegen (vgl. Urteile des BAG vom 24.07.2008 – 8 AZR 755/07 -, EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 94 sowie vom 20.03.2008 – 8 AZR 1016/06, NZA 2008, S. 1354 ff.). Hat jedoch der Arbeitnehmer selbst über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses disponiert, indem er beispielsweise einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen hat, rechtfertigt dies grundsätzlich das Vertrauen des früheren Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts, selbst wenn ihm dieser Umstand nicht bekannt war, da sich neuer und alter Arbeitgeber infolge ihrer gesamtschuldnerisch bestehenden Unterrichtungspflicht nach § 613 a Abs. 5 BGB wechselseitig auf die Kenntnis des jeweils anderen von diesem Arbeitnehmerverhalten berufen können (vgl. Urteil des BAG vom 02.04.2009 – 8 AZR 262/07 -, NZA 2009, S. 1149 ff.).

2.2

Bei Anwendung dieser Grundsätze war das Widerspruchsrecht der Klägerin im Zeitpunkt ihres Widerspruchs gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten verwirkt.

Die Klägerin hat nach dem Informationsschreiben der Beklagten und der TE. vom 25.10.2008 eine für die Verwirkung erhebliche Zeitspanne, nämlich fast sieben Monate verstreichen lassen, bis sie am 18.05.2009 den Widerspruch erklärte. Dies entspricht nahezu dem Siebenfachen der gesetzlichen Widerspruchsfrist und war deshalb für die Erfüllung des Zeitmoments grundsätzlich ausreichend.

Auch war das Umstandsmoment im vorliegenden Fall dadurch gegeben, dass die Klägerin vor Erklärung des Widerspruchs selbst über ihr Arbeitsverhältnis disponiert hatte, indem sie mit der TE. am 13.05.2009 einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen, und damit durch eine eigene Willenserklärung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses disponiert hat. Damit hat die Klägerin die Akzeptanz der TE. als neuer Arbeitgeberin in ausschlaggebender Weise dokumentiert. Insoweit kam es nicht darauf an, ob die Beklagte selbst zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs bereits Kenntnis vom Abschluss dieses Aufhebungsvertrages hatte, da hierfür die Kenntnis der TE. genügte. Auch war es unerheblich, dass und zu welchem genauen Zeitpunkt die Klägerin darüber hinaus in der Folgezeit einen neuen Arbeitsvertrag mit einem Dritten geschlossen hatte, da dies die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit der TE. und ggf. mit der Beklagten nicht berührte.

Die Behauptung der Klägerin, die TE. habe die Arbeitnehmer unter Androhung fristloser Kündigungen und ohne Gewährung einer Überlegungsfrist zur Unterzeichnung der Auflösungsverträge genötigt, war für das Vorliegen des Umstandsmoments ebenfalls nicht bedeutsam. Diese Umstände konnten, soweit sie vorgelegen haben, das Vertrauen der TE. darauf, dass die Klägerin keine weiteren Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mehr gegen sie geltend werde, weil sie von dessen Beendigung ausging, nicht erschüttern, da die Klägerin den Auflösungsvertrag trotz der von ihr behaupteten Tatsachen nicht angefochten hat. Zudem enthielt der Auflösungsvertrag zusätzliche Ansprüche auf Sonderzahlung und auf Zahlung einer Abfindung, den Verzicht auf die gerichtliche Geltendmachung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses sowie in § 3 ausdrücklich eine weitgehende Ausgleichsklausel. Auch die Beklagte konnte deshalb darauf vertrauen, dass die Klägerin die TE. als neuen Arbeitgeber endgültig anerkannt hatte und dass das Arbeitsverhältnis nach dem Abschluss des Auflösungsvertrages mit der TE. seitens der Klägerin endgültig beendet war.

Soweit die Klägerin in ihrem Widerspruchsschreiben unter Hinweis auf die fehlende Einräumung einer Beratungs- und Überlegungsfrist bei Vereinbarung des Auflösungsvertrages mit der TE. ausdrücklich ihre Absicht zur „vorrangigen“ Verfolgung von Ansprüchen gegen die Beklagte erklärt hat, vermochte dies den Umstand ihrer zuvor bereits erfolgten endgültigen Disposition über das Arbeitsverhältnis nicht mehr zu beseitigen. Die Klägerin hat der Beklagten weder in dem Widerspruchsschreiben noch späterhin eindeutig ihre Absicht erklärt, den Auflösungsvertrag anzufechten.

Auch die Tatsache, dass es der Klägerin im Hinblick auf die geschilderten Umstände möglicherweise noch offenstand, den Auflösungsvertrag nach § 123 BGB anzufechten, was jedenfalls der TE. bekannt sein konnte, und dass sie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht dessen Anfechtung ausdrücklich vorbehalten hat, konnte an der Begründung des Umstandsmoments durch diese Disposition der Klägerin über das Arbeitsverhältnis nichts ändern. Hierfür konnte es allein auf die bei Erklärung des Widerspruchs vorliegenden Tatsachen, nicht aber auf künftige Verhaltensweisen der Klägerin ankommen. Soweit § 124 Abs. 1 BGB die Anfechtung einer nach § 123 BGB anfechtbaren Willenserklärung binnen Jahresfrist erlaubt, konnte sich dies auf das Vertrauen der Beklagten in die Endgültigkeit der Disposition der Klägerin über das Arbeitsverhältnis daher nicht auswirken. Das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten der Beklagten überwog insofern das Bedürfnis der Klägerin, sich die Möglichkeit der Anfechtung des Auflösungsvertrages noch offen zu halten. Es war der Beklagten wegen der aus dem möglichen Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin resultierenden Dispositionen jedenfalls nicht zuzumuten, ihrerseits abzuwarten, ob diese den Auflösungsvertrag mit der TE. noch innerhalb der Jahresfrist anfechten würde.

3.

Da das Arbeitsverhältnis der Parteien infolge der Verwirkung des Widerspruchsrechts der Klägerin somit nicht über den 01.12.2008 hinaus fortbestand, war auch ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung nicht gegeben.

Einem derartigen Anspruch stand zudem § 2 II des Arbeitvertrages der Parteien entgegen, wonach sich die Beklagte ein weitgehendes Weisungsrecht vorbehalten hat. Insoweit bestand ohnehin keine Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin am Standort Hennigsdorf weiterzubeschäftigen.

4.

Aus diesen Gründen war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

III.

Die Revision wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage, ob allein die mögliche Anfechtbarkeit eines zuvor abgeschlossenen Auflösungsvertrages mit dem Betriebserwerber einer Verwirkung des Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers nach § 613 a Abs. 6 BGB entgegensteht, zugelassen.