Entscheidung 24 Sa 328/12, 24 Sa 403/12

I. Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. Januar 2012 - 33 Ca 15490/11 - werden zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/8 und das beklagte Land 7/8 zu tragen.

III. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Die Klägerin begehrt von dem beklagten Land den Abschluss eines Arbeitsvertrags zum 1.7.2011.

Sie war seit dem 16. 9. 1991 als Sachbearbeiterin - zuletzt in der Vgr. V b BAT - im Geschäftsbereich der Senatsverwaltung für Inneres des beklagten Landes – Betriebskrankenkasse des Landes Berlin – beschäftigt.

Nach der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung von § 147 Abs. 2 SGB V konnte der Arbeitgeber, für den am 01.1.1996 bereits eine Betriebskrankenkasse errichtet war, die weitere Übernahme der Personalkosten für die Krankenkasse bis zum 31.3.1996 gegenüber dem Vorstand der Betriebskrankenkasse ablehnen. In diesem Falle übernahm die Betriebskrankenkasse spätestens nach Ablauf von drei Jahren nach Zugang der Ablehnungserklärung beim Vorstand die bisher mit der Führung der Geschäfte der Krankenkasse beauftragen Personen, wenn diese zustimmten (§ 147 Abs. 2 Satz 4 – 6 SGB V a.F.). Nach § 147 Abs. 2 Satz 7 SGB V a.F. trat die Betriebskrankenkasse in entsprechender Anwendung von § 613a BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Dienst- oder Arbeitsverhältnissen der übernommenen Personen ein.

Mit Schreiben vom 08.08.1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem Vorstand der Betriebskrankenkasse B. (im Folgenden: BKK B.) die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse ab. Von der „Auslagerung“ waren ca. 200 Arbeitnehmer betroffen. Die Übertragung war zum 01.01.1999 beabsichtigt.

Mit Schreiben vom 20.04.1998 gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen Senator für Inneres, gegenüber der Klägerin – wie auch allen anderen betroffenen Arbeitnehmern – folgende Erklärung ab:

„Vorausgesetzt, dass Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die BKK B. zugestimmt haben, freue ich mich, Ihnen mitteilen zu können, dass der Senat von Berlin Ihnen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK B. einräumt.“

Nach Erhalt dieses Schreibens unterzeichnete die Klägerin den zuvor von der BKK B. ausgehändigten Arbeitsvertragsentwurf.

Unter dem 12.08.1998 vereinbarten das beklagte Land, die Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr und die Deutsche Angestellten Gewerkschaft eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: VBSV BKK). Diese enthielt ua. folgende Regelungen:

㤠1
Anwendungsbereich

Die nachfolgenden Regelungen gelten für den Übergang der Arbeitnehmer des Landes Berlin auf die Betriebskrankenkasse des Landes Berlin (BKK B.)

§ 2
Übergang der Beschäftigungsverhältnisse und Rückkehrrecht

(1) …

(2) Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund des § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen sind, haben das Recht, im Falle einer Vereinigung (§ 150 SGB V) soweit sie selbst von Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinbarung betroffen sind, einer Auflösung (§ 152 SGB V) und einer Schließung (§ 153 SGB V) in ein Arbeitsverhältnis zum Land Berlin zurückzukehren.

Die Senatsverwaltung für Inneres wird den genannten Arbeitnehmern die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit dem Land Berlin in einem Aufgabengebiet, für das der Arbeitnehmer nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten geeignet ist, im unmittelbaren Anschluss an das bei der BKK B. beendete Arbeitsverhältnis zu den für das Land Berlin zum Zeitpunkt der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses geltenden tariflichen Arbeitsbedingungen anbieten.

(3) Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der BKK B. aus und wird im unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bei der BKK B. verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G/BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.“ …

Zum 01.01.2004 erfolgte eine Vereinigung der Betriebskrankenkasse Berlin mit der Betriebskrankenkasse Hamburg. Die neue Krankenkasse wurde C. BKK genannt.

Mit Schreiben vom 16.06.2004 teilte die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) dem beklagten Land folgendes mit:

„Aufgrund dieser Fusion zum 1. Januar 2004 und der sie ergänzenden tariflichen Verständigung mit der C. BKK sehen wir die Grundlage der VBSV BKK als nicht mehr gegeben an, so dass sie mit Wirkung der Fusion der beiden BKKen in Berlin und Hamburg zur C. BKK entbehrlich geworden ist.

Hinsichtlich des in § 3 Abs. 1 der VBSV BKK getroffenen Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK B. erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten würde es uns der Einfachheit halber genügen, wenn sie uns schriftlich bestätigen, dass sie diese Regelung inhaltlich ggf. zur Anwendung brächten. Mithin würde die VBSV BKK vom 12.8.1008 (wohl: 1998) mit Wirkung des 1.1.2004 keine Anwendung mehr finden.

…

Sollten Sie wie wir mit dem Eintreten der Fusion zum 1.1.2004 die Wirkung der VBSV BKK vom 12. August 1998 als beendet ansehen und mit der unbürokratischen Verfahrensweise bezüglich einer möglichen Anwendung der sinngemäßen Regelungen hinsichtlich der in der BKK B. erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten einverstanden sein, bitten wir Sie lediglich um eine kurze schriftliche Bestätigung.“

Mit Schreiben vom 21.6.2004 erwiderte das beklagte Land hierauf wie folgt:

„.. unter Bezugnahme auf ihr o. g. Schreiben bestätige ich Ihnen, dass mit dem Eintreten der Fusion der BKK B. mit der BKK H. zur C. BKK zum 01. Januar 2004 die Beschäftigungssicherungsvereinbarung BKK … vom 12. August 1998 als beendet angesehen wird.“

Die bisher in § 2 Abs. 3 VBSV BKK getroffene Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK B. erbrachter Beschäftigungs- und Dienstzeiten wird infolge der Fusion künftig ggf. wie folgt zur Anwendung kommen:

„Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der C. BKK aus und wird in unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bis zum 31. Dezember 2003 bei der BKK B. verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.“

Ich hoffe hiermit eine für beide Seiten einvernehmliche Lösung aufzuzeigen. Für die unbürokratische Vorgehensweise in dieser Angelegenheit danke ich Ihnen.“

Zum 01.01.2005 erfolgte eine Fusion mit zwei kleineren Betriebskrankenkassen, der Ba. Betriebskrankenkasse und der Be. Betriebskrankenkasse.

Durch Bescheid vom 04.05.2011 wurde die C. BKK durch das Bundesversicherungsamt zum 30.06.2011 geschlossen.

Unter Berufung auf § 164 Abs. 3 SGB V geht die C. BKK davon aus, dass damit das Arbeitsverhältnis der Klägerin kraft Gesetzes zum 30.06.2011 geendet habe. Vorsorglich wurde das Arbeitsverhältnis der Klägerin von der C. BKK zum 30.06.2011 und höchstvorsorglich zum 31.12.2011 gekündigt. Die Klägerin hat dagegen Klage erhoben; dieses Verfahren ist noch nicht beendet.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sich zumindest aus dem Schreiben des beklagten Landes, vertreten durch den damaligen Senator für Inneres, vom 20.04.1998 ein zum Zeitpunkt der Schließung der C. BKK noch bestehendes Rückkehrrecht ergebe.

Die Klägerin hat beantragt:

Das beklagte Land wird verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellte beginnend ab dem 01.07.2011 in Vollzeittätigkeit mit Entgelt nach der Entgeltgruppe 9 nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder (Angleichungs-TV Land Berlin) vom 14.10.2010 unter Berücksichtigung der bei der Betriebskrankenkasse Berlin KöR bis zum 31. 12. 2003 sowie der C. BKK KöR bis zum 30. 6. 2011 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit

hilfsweise

der bei der BKK B. KöR bis zum 31.12.2003 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit,

hilfsweise

der bei dem Land Berlin bis zum 31.12.1998 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit

anzunehmen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die Ansicht vertreten, dass aus der Beschäftigungs- und Sicherungsvereinbarung mit den Gewerkschaften kein Rückkehrrecht folge. Ein Rückkehrrecht ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben des Senators Sch. vom 20.04.1998. In diesem Schreiben sei ein Rückkehrrecht nur für die BKK B. eingeräumt worden. Diese sei aber mit Fusion mit der BKK H. zum 01.01.2004 erloschen und geschlossen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.1.2012 das beklagte Land verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags beginnend mit dem 1.7.2011 unter Berücksichtigung der bei der BKK B. bis zum 31.12. 2003 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Gegen das ihm am 2.2.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat das beklagte Land am 16.2.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 23.4.2012 am 21.4.2012 begründet. Die Klägerin hat gegen das ihr am 8.2.2012 zugestellte Urteil am 29.2.2012 Berufung eingelegt und diese am 3.4.2012 begründet.

Das beklagten Land trägt vor: Das Rückkehrrecht der Klägerin habe mit der Fusion der BKK B. zur C. BKK am 31.12.2003 geendet. Der Wortlaut der Zusage des Schreibens vom 20.4.1998 sei eindeutig. Da die BKK B. zum Zeitpunkt der Vereinigung mit der BKK H. gemäß § 144 Abs. 4 iVm. § 150 Abs. 2 SGB V geschlossen worden sei, hätte das Rückkehrrecht zu diesem Zeitpunkt ausgeübt werden müssen. Ein Rückkehrrecht für den Fall der Schließung oder Auflösung der C. BKK enthalte das Schreiben eindeutig nicht; das Rückkehrrecht erstrecke sich gerade nicht auf die Rechtsnachfolger. Im Übrigen habe es sich bei der Zusage um eine Nebenabrede iSd. § 4 Abs. 2 BAG gehandelt, so dass die Zusage in Ermangelung der Einhaltung der Schriftform bereits formunwirksam sei. Aber selbst wenn man ein Rückkehrrecht im Grundsatz bejahte, wäre ein Rückkehrrecht allenfalls in Betracht zu ziehen, wenn die Klägerin aus ihrem bisherigen Arbeitsverhältnis keine Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung oder Neubeschäftigung hätte. Die Klägerin habe indes einen Anspruch darauf, entweder bei der C. BKK oder den übrigen Betriebskrankenkassen beschäftigt zu werden.

Das Land beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.1.2012 – 33 Ca 15490/11 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.1.2012 – 33 Ca 15490/11 – teilweise abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellte beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach der Entgeltgruppe 9 nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter weiterer Berücksichtigung der bei der C. BKK KöR bis zum 30. Juni 2011 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen;

hilfsweise,

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag als Verwaltungsangestellte, beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach der Entgeltgruppe 9 nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter weiterer Berücksichtigung der bei der C. BKK KöR bis zum 30. Juni 2011 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit, abzuschließen sobald die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der C. BKK KöR i.A. rechtskräftig feststeht.

Das Land beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Soweit die Klage abgewiesen wurde, vertritt die Klägerin weiterhin die Auffassung, die Beschäftigungszeiten bei der C. BKK seien anzurechnen. Dies folge bereits aus der Rücknahmeverpflichtung; die betroffenen Arbeitnehmer seien so zu stellen als wären sie beim Land Berlin weiterbeschäftigt worden. Des Weiteren ergebe sich ein Anspruch aus § 34 Abs. 3 Satz 4 TV-L und § 2 Abs. 3 der Beschäftigungssicherungsvereinbarung.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Die Berufungen der Parteien haben keinen Erfolg.

A. Berufung des beklagten Landes ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem von dem beklagten Land angefochtenen Umfang zu Recht stattgegeben.

I. Die Klage ist zulässig.

Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin begehrt die Verurteilung des beklagten Landes zur Annahme ihres Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags. Sie begehrt damit die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten, die mit Rechtskraft eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils gem. § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO als abgegeben gilt (BAG 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB Wiedereinstellung = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 80, zu B I 1 der Gründe mwN). Die Klage ist auch insoweit hinreichend bestimmt, als die Klägerin die Berücksichtigung der bei der C. BKK und der BKK B. zurückgelegten Betriebszugehörigkeitszeiten in ihren Klageantrag aufgenommen hat. Der Antrag ist ersichtlich darauf gerichtet, im Hinblick auf die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses arbeitsvertraglich so gestellt zu werden, als hätte die Klägerin ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land gehabt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag auch hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II. Die Klage ist, soweit das Arbeitsgericht ihr stattgeben hat, begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit den im Tenor des angefochtenen Urteils bezeichneten Arbeitsbedingungen.

1. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus einer infolge der Zusage vom 20.4.1998 zustande gekommenen Vereinbarung der Parteien.

a) Das beklagte Land hat der Klägerin in dem Schreiben vom 20.4.1998 ein „unbefristetes Rückkehrrecht“ angeboten; dieses Angebot hat die Klägerin durch schlüssiges Verhalten angenommen, ohne dass dem beklagten Land eine Annahmeerklärung zugehen musste (§ 151 Satz 1 BGB).

b) Die Vereinbarung ist nicht nach § 4 Abs. 2 BAT iVm. §§ 125, 126 BGB nichtig. Es handelt sich nicht um eine Nebenabrede zum Arbeitsvertrag iSd. § 4 Abs. 2 BAT. Soweit das beklagte Land zur Stützung seiner Rechtsauffassung auf die Entscheidung des BAG vom 25.10.2007 – 8 AZR 898/06 – verweist, ist dies unbehelflich. Das zitierte Urteil verhält sich zu dieser Frage nicht.

c) Der Anspruch der Klägerin auf Wiedereinstellung bei dem beklagten Land erfasst auch den nunmehr eingetretenen Fall der Schließung der C. BKK. Dies ergibt eine Auslegung der Erklärung vom 20.4.1998.

aa) Das Schreiben des beklagten Landes enthält eine typische Erklärung, die erkennbar in einer Vielzahl von Fällen wortidentisch gegenüber den ehemaligen Mitarbeitern des beklagten Landes abgegeben wurden. Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (vgl. BAG 18.01.2012 - 10 AZR 670/10 - DB 2012, 749 mwN). Ausgehend von § 157 BGB sind Willenserklärungen und Verträge dabei so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist gemäß § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung hatte und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG 20.05.2008 - 9 AZR 271/07 - AP Nr. 13 zu § 305 BGB, zu A I 2 der Gründe; BAG 03.04.2007 – 9 AZR 283/06 - AP BAT SR 2 l § 2 Nr. 21, zu B II 3 a der Gründe).

bb) Danach war die Erklärung vom 20.4.1998 dahingehend auszulegen, dass das zugesagte Rückkehrrecht auch den Fall der Schließung der C. BKK umfasst.

(1) Zwar bezieht sich das Schreiben seinem Wortlaut nach auf die Schließung der BKK B.; auch wurde ein Rückkehrrecht für den Fall der Schließung eines Rechtsnachfolgers der BKK B. nicht explizit aufgenommen (vgl. zu dem Fehlen eines entsprechenden Zusatzes in einer Betriebsvereinbarung BAG 19.10.2005 - 7 AZR 32/05 - AP Nr. 26 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung zu II 3 b der Gründe). Die reine Wortlautbetrachtung würde aber dem maßgeblichen Parteiwillen ausgehend von dem Verständnis eines objektivierten Empfängerhorizonts unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nicht entsprechen.

(2) Der Sinn und Zweck der Rückkehrzusage bestand erkennbar darin, einen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die BKK Berlin tatsächlich zu gewährleisten. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses setzte nach § 147 Abs. 2 a. F. SGB V das Einverständnis der betroffenen Arbeitnehmer voraus. Während das beklagte Land ein erhebliches Interesse an dem Übergang der Arbeitsverhältnisse auf die BKK B. hatte, bestand aus Sicht der vom Übergang betroffenen Mitarbeiter ein mindestens ebenso gewichtiges Interesse am Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Land. Angesichts der zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden wirtschaftlichen Schwäche der BKK B. war eine Schließung der BKK nach § 153 SGB V im Bereich des Möglichen. Zwar fand die Regelung des § 164 Abs. 4 SGB V zum damaligen Zeitpunkt auf Betriebskrankenkassen noch keine Anwendung; trotzdem hätte der Klägerin bei einer kompletten Schließung der BKK B. der Verlust ihres Arbeitsplatzes jedenfalls infolge einer betriebsbedingten Kündigung gedroht. Gleiches galt für den Fall einer Auflösung der Kasse nach § 152 Abs. 5 SGB V. Eine derartige Gefahr hätte bei einem Verbleib der Arbeitsverhältnisse der betroffenen Mitarbeiter beim beklagten Land nicht bestanden; insoweit war aus Sicht der betroffenen Arbeitnehmer der Arbeitsplatz beim Land Berlin sicherer.

(3) Vor dem Hintergrund dieser für beide Parteien erkennbaren Interessenlage konnte das Schreiben des Landes nicht einschränkend dahingehend verstanden werden, dass der eingeräumte Wiedereinstellungsanspruch lediglich für die Dauer der Existenz der juristischen Person „BKK B.“ gelten sollte. Vielmehr sollte damit der durch die §§ 153, 152 Abs. 5 SGB V eröffneten Gefahr eines Arbeitsplatzverlustes der Mitarbeiter infolge der - beim Land nicht möglichen - Schließung oder Auflösung ihres zukünftigen Arbeitgebers begegnet werden. Eine restriktive Auslegung des Rückkehrrechts widerspräche diesem Schutzzweck. Die den Arbeitnehmern versprochene Sicherheit durch Gewährung eines Wiedereinstellungsanspruchs würde nur unzureichend erreicht, wenn dieser sich lediglich auf den Fall der Schließung oder Auflösung der damals existierenden BKK B. beschränkt hätte. Darüber hinaus hätte das Land in diesem Fall aufgrund seiner Einflussnahme im Verwaltungsrat der BKK B. auch jederzeit die Möglichkeit besessen, sich durch eine z. B. nur kurzzeitig nach dem Personalübergang stattfindende Fusion mit einer anderen Betriebskrankenkasse von seiner Verpflichtung gegenüber den übergegangenen Mitarbeitern zu lösen, wobei es nicht notwendig darauf ankommt, mit wie vielen Personen das Land im Verwaltungsrat vertreten war.

(4) Dieses nach Sinn und Zweck der Zusage gefundene Auslegungsergebnis wird auch durch die Verwendung des Wortes „unbefristet“ bestätigt. Zwar hat der originäre Wortsinn allein eine zeitliche Komponente. Aus einem objektivierten Empfängerhorizont kann aber die fehlende zeitliche Beschränkung nur im Sinne eines fortdauernden – nicht limitieren – Rückehrrechts verstanden werden. Aus Sicht der betroffenen Arbeitnehmer wäre aber ein an das formale Bestehen der BKK B. geknüpftes Rückkehrrecht ohne Einbeziehung von deren Rechtsnachfolger gerade kein fortdauerndes (unbefristetes) Rückkehrrecht.

(5) Unerheblich ist auch, dass die BKK B. zum Zeitpunkt der Vereinigung mit der BKK H. gemäß § 144 Abs. 4 iVm. § 150 Abs. 2 SGB V im Rechtssinne geschlossen worden ist. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Klägerin die rechtliche Einordnung der Fusion als Schließung hätte bewusst sein müssen. Der Sinn und Zweck der Zusage vom 20.4.1998 bestand darin, die Klägerin gegen einen Arbeitsplatzverlust durch Schließung der BKK durch Einräumung eines – unbefristeten – Rückkehrrechts abzusichern. Das Rückkehrrecht aktualisiert sich damit durch den mit der Schließung einhergehenden Personalabbau (so auch LAG Berlin 4. 4. 2012 - 4 Sa 2440/11 -).

d) Dem Rückkehrrecht steht nicht entgegen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der C. BKK bislang nicht rechtskräftig feststeht. Das Schreiben vom 20.4.21998 knüpft das Rückkehrrecht an die „Schließung/Auflösung“ der Betriebskrankenkasse. Zwar spricht der dargestellte Sinn und Zweck der Zusicherung dafür, nicht allein auf die formale Schließung, sondern auf die mit der Schließung einhergehende Beendigung der Arbeitsverhältnisse abzustellen. Nicht erforderlich ist jedoch ein rechtskräftiges Urteil über den (Nicht-) Bestand des Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, vor Geltendmachung des Rückkehrrechts den Ausgang der Bestandsrechtsstreitigkeit ggf. über drei Instanzen abzuwarten. Das Tatbestandsmerkmal „Schließung/Auflösung“ der Betriebskrankenkasse ist schon dann erfüllt, wenn sich die C. BKK auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Klägerin infolge der Schließung entweder aufgrund gesetzlicher Anordnung oder aufgrund Kündigung beruft. Denn das zugesagte Rückkehrrecht sollten den begünstigten Arbeitnehmern – wie dargestellt – das Risiko nehmen, durch eine Schließung/Auflösung der BKK arbeitslos zu werden.

2. Dem Klageantrag steht nicht entgegen, dass das beklage Land zum rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrags verurteilt werden soll. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts zum 01. Januar 2002 ist der rückwirkende Abschluss eines Vertrags nicht mehr nichtig. Eine dahingehende Verurteilung ist daher möglich (BAG 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB Wiedereinstellung, zu B II 3 der Gründe mwN).

3. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Anrechnung der bei der BKK Berlin verbrachten Beschäftigungszeit aus den korrespondierenden Schreiben der Gewerkschaft ver.di vom 16.6.2004 und des beklagten Landes vom 21.6.2004, durch die ein Koalitionsvertrag zugunsten Dritter entsprechend § 328 Abs. 1 BGB zustande gekommen ist.

a) Tariffähige Koalitionen können auch nichttarifliche Vereinbarungen schließen, und zwar auch in der Form eines Vertrags zugunsten Dritter iSd. § 328 Abs. 1 BGB (BAG 16.02.2000 - 4 AZR 14/99 - EzA § 4 TVG Seeschifffahrt Nr. 1, zu II 3 b der Gründe ; BAG 05.11.1997 - 4 AZR 872/95 - AP Nr. 29 zu § 1 TVG, zu II 1.2 der Gründe; Wiedemann TVG § 1 Rn. 22; Däubler TVG Einleitung Rn. 869).

b) Hier hat ver.di mit Schreiben vom 16.6.2004 dem beklagten Land als Vertragspartner der VBSV BKK mitgeteilt, dass Einverständnis damit bestehe, dass die Vereinbarung ab dem 1.1.2004 keine Anwendung mehr finde, wenn das beklagte Land seinerseits schriftlich bestätige, dass es die bislang in § 2 Abs. 3 VBSV BKK getroffene Regelung auch zukünftig bei einer Wiedereinstellung der bei der BKK beschäftigten Arbeitnehmer entsprechend zur Anwendung bringe. Daraufhin hat das beklagte Land mit Schreiben vom 21.6.2004 mitgeteilt, dass die bislang in § 2 Abs. 3 getroffene Regelung VBSV BKK mit dem im Schreiben des Landes vom 21. Juni 2004 niedergelegten Inhalt gelten solle. Damit ist zwischen den Koalitionsparteien einvernehmlich die Weitergeltung des § 2 Abs. 3 VBSV BKK in der im Schreiben vom 21.6.2004 niedergelegten Fassung vereinbart worden.

c) Durch die Vereinbarung hat die Klägerin ein unmittelbares Recht iSv § 328 Abs. 1 BGB erworben. Bereits aus dem Wortlaut des Schreibens vom 21.6.2004 ergibt sich eindeutig, dass die nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangenen Arbeitnehmer für den Fall ihres Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis bei der C. BKK und unmittelbar anschließender Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zum beklagten Land einen Anspruch auf Berücksichtigung ihrer bei der BKK B. bis zum 31.12.2003 verbrachten Zeit gegenüber dem Land haben.

d) Die Vereinbarung ist auch ohne Einhaltung der Schriftform des § 1 Abs. 2 TVG formwirksam. Die entsprechenden Koalitionsvereinbarungen unterliegen nicht der Schriftform des § 1 Abs. 2 TVG (Löwisch/Rieble TVG Grundl. Rn. 71 f.; Däubler TVG Einleitung Rn. 876). Da es sich nicht um Tarifverträge iSv § 1 Abs. 2 TVG handelt, gilt das generelle Prinzip der Formfreiheit im bürgerlichen Recht.

e) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Koalitionsvertrags sind erfüllt.

aa) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nach § 147 Abs. 2 SGB V a.F. von dem beklagten Land auf die BKK Berlin übergegangen.

bb) Die Klägerin ist iSd. Koalitionsvertrags aus dem Arbeitsverhältnis mit der C. BKK „ausgeschieden“. Die Regelung des § 2 Abs. 3 VBSV BKK in der Fassung vom 21. Juni 2004 verlangt nach ihrem Wortlaut nicht, dass ein entsprechendes rechtskräftiges Urteil über die Wirksamkeit der Kündigung vorliegt. Sie stellt vielmehr darauf ab, dass der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis mit der C. BKK „ausscheidet“. Dies ist zumindest dann der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis seitens der C. BKK gekündigt wird und der betroffene Arbeitnehmer im Hinblick hierauf seine Wiedereinstellung beim beklagten Land begehrt.

cc) Da mit Rechtskraft der Entscheidung über die Klage auf Abgabe einer Willenserklärung nach § 894 ZPO zum 1.7.2011 ein Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land begründet ist, ist auch das Merkmal der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses „in unmittelbaren Anschluss“ erfüllt.

B. Die Berufung der Klägerin ist ebenfalls unbegründet.

I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Berücksichtigung der bei der C. BKK verbrachten Betriebszugehörigkeit bei Begründung des Arbeitsverhältnisses zu dem beklagten Land.

1. Der Anspruch ergibt sich nicht aus der infolge der Zusage vom 20.4.1998 zustande gekommenen Vereinbarung. Dies ergibt eine Auslegung der Willenserklärung vom 20.4.1998.

Bereits der Wortlaut der Erklärung ist eindeutig. Der Klägerin wird ein „Rückkehrrecht“ eingeräumt. Eine Rückkehr ist aber bereits vom Wortsinn etwas anderes als der Verbleib. Ein Rückkehrrecht beinhaltet einen Anspruch auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses und nicht die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses. Die Auffassung der Klägerin, rückkehrende Arbeitnehmer seien so zu stellen, als hätte ihr Arbeitsverhältnis durchgehend bei dem beklagten Land bestanden, würde das Rückkehrrecht in ein ex nunc wirkendes Widerspruchsrecht umgestalten. Dies ist vom Wortlaut nicht mehr gedeckt (vgl. hinsichtlich einer Norminterpretation BAG 19.10.2011 - 5 AZR 138/10 -).

2. Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 34 Abs. 3 Satz 4 TV-L. Diese Vorschrift regelt keine generelle Anrechnung von Betriebszugehörigkeitszeiten. Sie ist lediglich für die Frage der Kündigungsfristen und nach § 22 Abs. 3 TV-L für die Höhe des Krankengeldes – unter Beachtung des § 14 TVÜ-L – von Bedeutung, nicht jedoch für den erhöhten Kündigungsschutz nach § 34 Abs. 2 TV-L (vgl. § 34 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 34 Abs. 3 Satz 1 und 2 TV-L). Die von der Klägerin begehrte generelle Anrechnung von Betriebszugehörigkeitszeiten lässt sich deswegen aus § 34 Abs. 3 Satz 4 TV-L nicht herleiten.

3. Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem durch die korrespondierenden Schreiben der Gewerkschaft ver.di vom 16.6.2004 und des beklagten Landes vom 21.6.2004 zustande gekommenen Koalitionsvertrag zugunsten Dritter entsprechend § 328 Abs. 1 BGB. Nach dem eindeutigen Wortlaut begründet die Koalitionsvereinbarung nur eine Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei der BKK B.. Für eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, dass auch die Zeiten bei der C. BKK Berücksichtigung finden sollten, gibt es keine Grundlage. Den vertragsschließenden Parteien war bewusst, dass die Klägerin ab dem 1.1.2004 bei der C. BKK beschäftigt war; beschränken sie dennoch die Anrechnung der Beschäftigungszeit auf die Zeiten bei der BKK B. bis zum 31.12.2003, so ergibt sich ein eindeutiger Wille der Vertragsparteien, die bei der C. BKK ab dem 1.1.2004 zurückgelegten Zeiten nicht zu berücksichtigen.

II. Der Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen. Diese Feststellung wird von der Klägerin für den Fall begehrt, dass die Berufung des beklagten Landes hinsichtlich ihres erstinstanzlich gestellten Hauptantrags Erfolg hat, weil der Kündigungsrechtsstreit noch nicht rechtkräftig abgeschlossen ist. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, weil die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen wurde.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO.

D. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.