Entscheidung 4 U 60/10

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 17.03.2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte – erstinstanzlich im Urkundenprozess - auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung für drei in der Eigentumswohnanlage … Straße 69 bis 73 in P… gelegene Wohnungen mit den Nrn. 90, 93 und 165, jeweils nebst einem Tiefgaragenstellplatz, in Höhe von insgesamt 2.538,92 € monatlich, beginnend ab dem 01.03.2006, in Anspruch. Im Berufungsverfahren, konkret in der letzten mündlichen Verhandlung am 25.01.2012, hat der Kläger vom Urkundsverfahren Abstand genommen.

Aufgrund eines notariellen Grundstückskaufvertrages vom 15.12.1995 wurde der Kläger am 04.02.1997 als Eigentümer der streitgegenständlichen Wohnungen im Grundbuch von P… eingetragen.

Am 28.12.1999 wurde aufgrund einer Bewilligung vom 04.11.1999 in Abteilung II am 28.12.1999 ein Testamentsvollstreckungsvermerk eingetragen; dieser ist am 21.04.2006 gelöscht worden. Am 03.11.2006 ist gegen diese Löschung ein Widerspruch eingetragen worden.

Am 18.05.2001 wurde über das Vermögen des Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet. Der in diesem Verfahren bestellte Insolvenzverwalter gab u.a. das streitgegenständliche Wohnungseigentum mit Erklärung vom 22.03.2004 aus der Insolvenzmasse frei.

Am 27.07.2005 schloss die H… Bank AG (im Folgenden: H… Bank), die gegen den Kläger Forderungen in erheblichem Umfang hatte, die durch eine Grundschuld in Höhe von 3.032.000 DM gesichert waren, mit diesem einen Schuldenregelungsvergleich, der den Verkauf der Immobilien des Klägers, bestehend aus den drei streitgegenständlichen Eigentumswohnungen in P… sowie einer weiteren Immobilie in V…, zu einem Betrag von voraussichtlich 630.000,00 €, die Verwertung des Verkaufserlöses zur Abdeckung der im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen der H… Bank und einen Forderungserlass im Umfang der den Verkaufserlös übersteigenden Forderungen vorsah. Ebenfalls am 27.07.2005 erteilte der Kläger der H… Bank eine notariell beglaubigte Verkaufsvollmacht. Wegen der Einzelheiten der Erklärungen vom 27.07.2005 wird auf die Anlagen K 2 (Bl. 336 d.A.) und K 4 (Bl. 347 d.A.) Bezug genommen.

Mit Vertrag vom 21.12.2005 (Anlage K 1; Bl. 324 d.A.) verkaufte der Kläger, vertreten durch die H… Bank, die streitgegenständlichen Eigentumswohnungen zu einem Preis von 400.000,00 € an die Beklagte.

Am 05.01.2006 (K 5; Bl. 357 d.A.) ließen die Parteien unter Bezugnahme auf den Grundstückskaufvertrag vom 21.12.2005 weitere Klarstellungen und Erklärungen notariell beurkunden. Im Rahmen dieser Beurkundung erklärte der Kläger u.a.:

"Ich gebe die nachstehenden Erklärungen im eigenen Namen in meiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker für den Nachlass der am 02.06.1984 verstorbenen H… R… ab …

Weiterhin gebe ich die nachstehenden Erklärungen ab für die H… Bank Aktiengesellschaft … vorbehaltlich derer Genehmigung.

…

1.

In meiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker stimme ich dem Kaufvertrag vom 21. Dezember 2005 zu und bewillige in dieser Eigenschaft und beantrage als eingetragener Eigentümer die Löschung des Testamentsvollstreckervermerks in den Grundbüchern von P… Blätter …“

Am 13.01.2006 genehmigte die H… Bank die am 05.01.2006 für sie abgegebenen Erklärungen des Klägers.

Die Beklagte zahlte den Kaufpreis am 02.03.2006 entsprechend der vertraglichen Vereinbarung vom 21.12.2005 auf das Notaranderkonto des Notars …. Von dort wurde der Kaufpreis anschließend entsprechend der zwischen der H… Bank und dem Kläger getroffenen Vereinbarung vom 27.07.2005 an die H… Bank weitergeleitet und von dieser vereinbarungsgemäß auf deren Forderungen gegen den Kläger angerechnet. Die Grundschuld wurde entsprechend den Vereinbarungen im Grundbuch gelöscht. Ebenso wurde der Testamentsvollstreckervermerk gelöscht.

Am 10.08.2006 wurde die Beklagte als Eigentümerin der streitgegenständlichen Wohnungen nebst Tiefgaragenplätzen in den Grundbüchern eingetragen.

Zu diesem Zeitpunkt waren die Wohnungen Nr. 90 und Nr. 165 nebst dazugehörigen Tiefgaragenstellplätzen vermietet. Die Wohnung Nr. 93 nebst Tiefgaragenstellplatz wird von der Beklagten selbst bewohnt.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.03.2010 als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe nicht durch Urkunden bewiesen, dass er und der Nachlass Eigentümer der streitgegenständlichen Eigentumswohnungen nebst Tiefgaragenstellplätzen seien und dass diese zum Nachlass der im Jahr 1984 verstorbenen Mutter des Klägers gehörten. Er habe keine Kaufvertragsurkunde mit dem Inhalt vorgelegt, dass er die Eigentumswohnungen für den Nachlass nach H… R… oder aus Mitteln des Nachlasses erworben habe. In dem notariellen Kaufvertrag vom 21.12.2005 und der Urkunde vom 05.01.2006 seien keine Erklärungen dahin beurkundet worden, dass die Verkaufsobjekte auch zum Nachlass der H… R… gehörten. Die Grundbuchauszüge wiesen die Beklagte als eingetragene Eigentümerin aus. Soweit der Kläger die Auflassungserklärung vom 21.12.2005 für nicht wirksam halte, weil er ihr als Testamentsvollstrecker nicht zugestimmt habe, werde dies durch die Urkunde vom 05.01.2006 widerlegt.

Mit der nachträglichen Genehmigung des Kaufvertrages seien die darin abgegebenen Erklärungen wirksam geworden. Der Kaufvertrag als schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft sei, soweit die veräußerten Eigentumswohnungen und Tiefgaragenplätze Teil des der Testamentsvollstreckung unterlegenen Nachlasses gewesen sein sollten, nur bis zur Erteilung der Genehmigung mit der Urkunde vom 05.01.2006 schwebend unwirksam gewesen. Die in dem notariellen Kaufvertrag vom 21.12.2005 enthaltene Auflassungserklärung sei spätestens mit der Zustimmung des Klägers als Testamentsvollstrecker im Sinne des § 873 Abs. 2 BGB bindend geworden.

Die Voraussetzungen eines In-Sich-Geschäfts nach § 181 BGB bezüglich des Kaufvertrages vom 21.12.2005 und der Erklärungen vom 05.01.2006 lägen ausweislich der eingereichten Urkunden nicht vor. Der notarielle Kaufvertrag sei zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossen. Nach dem Vertrag sei der Kläger nicht als Vertreter der Beklagten aufgetreten. Gleiches gelte für die Urkunde vom 05.01.2006, da der Kläger als Testamentsvollstrecker dem Vertrag zugestimmt und die Löschung des Testamentsvollstreckervermerks bewilligt habe; er sei dabei gleichfalls nicht sowohl auf Veräußerer- als auch auf Erwerberseite im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten aufgetreten.

Die Auflassungserklärung vom 21.12.2005 sei nicht unwirksam, weil keine unentgeltliche Verfügung des Testamentsvollstreckers vorgelegen habe. Ausweislich des Kaufvertrages habe die Beklagte die streitgegenständlichen Eigentumswohnungen und Tiefgaragenplätze zu einem Kaufpreis von insgesamt 400.000,00 € erworben. Daher könne von einer Schenkung keine Rede sein. Der Kaufpreis sei auf das Notaranderkonto des Notars … eingezahlt worden. Die weitere Verteilung des Kaufpreises sei nicht mehr Gegenstand des Kaufvertrages mit der Beklagten; diese habe darauf keinen Einfluss gehabt. Dafür, dass keine Unentgeltlichkeit im Sinne des § 2205 S. 3 BGB anzunehmen sei, genüge es, wenn der Testamentsvollstrecker als solcher die Gegenleistung empfange. Der gezahlte Kaufpreis sei mit der vertragsgemäßen Überweisung auf das Notaranderkonto in die Verfügungsgewalt des Klägers als Testamentsvollstreckers gelangt. Dass der Kaufpreis an die Grundschuldgläubigerin gezahlt worden sei, beruhe auf einer entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Kläger und dieser. Es hätten nur Leistungsbeziehungen zwischen der Beklagten und dem Kläger/Testamentsvollstrecker hinsichtlich des Kaufpreises einerseits und zwischen dem Kläger/Testamentsvollstrecker und der Grundschuldgläubigerin andererseits bestanden. Wie der Kläger für sich selbst bzw. als Testamentsvollstrecker weiter über den Kaufpreis verfügt habe, berühre nicht mehr das Verhältnis der Vertragsparteien. Die Weiterleitung des Kaufpreises an die Grundschuldgläubigerin sei nicht unentgeltlich gewesen, weil diese im Gegenzug die Löschung der Grundschulden bewilligt habe.

Der Grundstückskaufvertrag vom 21.12.2005 und die darin erklärte Auflassung seien nicht wegen Formmangels der Vollmacht nichtig. Die Vollmacht vom 27.07.2005 sei notariell beglaubigt; sie entspreche damit der Form des § 29 GBO.

Der Kaufvertrag und die Auflassung seien nicht nach § 138 BGB nichtig. Auf das Gutachten des Sachverständigen F… könne aufgrund seines Alters nicht abgestellt werden. Weiter sei darauf zu verweisen, dass die vom Sachverständigen im Jahr 2001/2002 zugrunde gelegten monatlichen Nettokaltmieten zwischenzeitlich gesunken seien. Auch der Bodenwert sei gesunken. Im Übrigen betrage der maßgebliche Verkehrswert für die Eigentumswohnungen nebst Tiefgaragenstellplätzen sowie ein Objekt in V… ausweislich der Vereinbarung des Klägers mit der H… Bank AG vom 27.07.2005 630.000,00 €.

Mit weiterem Urteil vom 12.05.2010 hat das Landgericht einen Antrag des Klägers auf Ergänzung des Urteils vom 17.03.2010 abgewiesen.

Gegen diese Urteile wendet sich der Kläger mit seiner, nach Zustellung des Urteils vom 17.03.2010 am 22.03.2010, am 22.04.2010 eingelegten und nach Fristverlängerung bis zum 25.06.2010 am 22.06.2010 begründeten Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Klageziele – zum Schluss unter Abstandnahme vom Urkundenprozess – in vollem Umfang weiter verfolgt. Das Urteil vom 12.05.2010 ist dem Kläger am 19.05.2010 zugestellt worden; mit der Berufungsbegründung vom 22.06.2010 hat er erklärt, dass sich die Anfechtung auch auf das Urteil vom 12.05.2010 erstrecke.

Der Kläger macht insbesondere geltend, das Landgericht habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass das Notaranderkonto kein solches des Klägers, sondern des Notars … sei und dem Kläger als Testamentsvollstrecker aus dem Kaufpreis nichts zugeflossen sei. Dass der Nachlass ein Entgelt für die Zustimmung des Testamentsvollstreckers erhalten habe und das Grundbuch in Ansehung des Testamentsvollstreckungsvermerks unrichtig gewesen sei, hätte im Übrigen die Beklagte beweisen müssen.

Der Kläger hält im Übrigen seine Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Veräußerung der streitgegenständlichen Eigentumswohnungen mit vertiefter Begründung aufrecht und vertritt die Auffassung, ihm stünden insbesondere in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker gegen die Beklagte Ansprüche auf Nutzungsentschädigung unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten zu.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen ihres Eigentumserwerbs liege auf Seiten der Beklagten; die mit der Urkunde vom 05.01.2006 erteilte Genehmigung durch den Kläger als Testamentsvollstrecker sei – entgegen der Auffassung des Landgerichts - gemäß § 2205 Abs. 3 BGB unwirksam.

Der streitgegenständliche P… Grundbesitz sei im Wege der dinglichen Surrogation Bestandteil des der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlasses geworden. Der Kläger habe sich, als er im Jahr 1999 mit dem Kapitaldienst für die zum Erwerb der Eigentumswohnungen in P… und einen weiteren Grundbesitz in V… aufgenommenen Darlehen in Verzug geraten sei, entschlossen, Mittel aus dem von ihm als Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass einzusetzen. Vor diesem Hintergrund habe er am 04.11.1999 für den Fall, dass er seiner Freistellungs- und Erstattungspflicht gegenüber dem Nachlass nicht nachkomme, unter dem Gesichtspunkt der dann eintretenden dinglichen Surrogation zur Urkunde des Notars S… Nr. 2775/99 eine Erklärung zur Eintragung des Testamentsvollstreckungsvermerks in Bezug auf mehrere seiner Grundstücke abgegeben. Darin sei – so meint der Kläger – eine außerhalb des Grundbuchs erfolgte Sicherungsübereignung wie bei einer beweglichen Sache durch den Kläger persönlich an diesen als Testamentsvollstrecker zu sehen. Eine dingliche Surrogation sei deshalb spätestens mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers eingetreten, da dieser den Seitens des Nachlasses gegen ihn als Testamentsvollstrecker bestehenden Erstattungsanspruch wegen der Verwendung des Erlöses von 365.780,38 DM aus dem Verkauf des nachlasszugehörigen Grundstücks …weg 7 in K… in Höhe von 346.669,89 DM, abzüglich 37.909,50 DM, die auf einen weiteren Grundbesitz in V… entfielen, mit einer Überweisung vom 11.09.2000 für den Schuldendienst für zum Erwerb der Eigentumswohnungen in P… aufgenommene Darlehen nicht mehr befriedigen könne.

Der streitgegenständliche Grundbesitz in P… sei darüber hinaus in der Weise durch dingliche Surrogation in den Nachlass gefallen, dass ein weiteres ehemals der Erblasserin gehörendes Grundstück in …, W…straße, in Folge der Insolvenz des Klägers im Jahr 2003 habe veräußert werden müssen. Auch insofern sei für den Nachlass ein durch den Testamentsvollstreckungsvermerk zu Lasten des Grundbesitzes in P… gesicherter Erstattungsanspruch gegen den Kläger entstanden, da an diesem Grundstück zur Sicherung eines diesem im Hinblick auf Unterhaltsansprüche seiner Ehefrau gewährten Darlehens am 16.07.1997 eine Grundschuld in Höhe von 650.000,- DM bestellt worden sei. Dass die Erblasserin dieses Grundstück bereits aufgrund eines Kaufvertrages vom 18.07.1969 an die Schwester des Klägers, Frau E… L…, bei der es sich gleichzeitig auch um die Alleinerbin nach der im Jahr 1984 verstorbenen H… R… handelt, veräußert habe, stehe der dinglichen Surrogation nicht entgegen. Der Kaufvertrag sei wegen des sittenwidrigen Missverhältnisses zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks nichtig. Im Übrigen habe Frau L… durch ihre Mitwirkung an der Grundschuldbestellung im Jahr 1997 anerkannt, dass sie in Bezug auf das Grundstück W…-Straße dem Willen des Testamentsvollstreckers zu folgen habe.

Der Kläger persönlich sowie seine Ehefrau hätten das Bestehen von Erstattungsansprüchen des Nachlasses im Übrigen mit notariellem Schuldanerkenntnis vom 08.12.2010 anerkannt. Die Rechtskraft dieser Urkunde wirke auch gegenüber der Beklagten.

Der Kläger beantragt zuletzt,

unter Abänderung der Urteile des Landgerichts Potsdam vom 17.03.2010 und 12.05.2010 – 5 O 23/08 – die Beklagte zu verurteilen,

a) an den Kläger Nutzungsentschädigung für die Wohnungen Nr. 90, 93 und 165 nebst je einem Tiefgaragenstellplatz, gelegen in der Eigentumswohnanlage … Straße 69 bis 73 in P…, in Höhe von monatlich

969,27 € für Wohnung Nr. 90,
969,27 € für Wohnung Nr. 93,
555,38 € für Wohnung Nr. 165 und
45,- € für die drei Tiefgaragenstellplätze Nr. 1192, 1193 und 1204

insgesamt also 2.538,92 € monatlich, fällig jeweils am letzten eines jeden Monats im Nachhinein, erstmals am 31.03.2008, zu zahlen,

b) den aufgelaufenen Rückstand an Nutzungsentschädigung in Höhe der 24 wiederkehrenden Monatsbeträge aus der Zeit vom 01.03.2006 bis zum 29.02.2008 in Höhe von insgesamt 60.934,08 € an Hauptsachen zuzüglich jährlicher Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Monatsbetrag von je 2.538,92 € ab dem Letzten eines jeden Monats, also aus dem ersten Monatsbetrag seit 31.03.2006 und aus dem letzten Monatsbetrag seit 29.02.2008, bis zur Erfüllung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages und tritt dem neuen Vorbringen der Klägerseite im Berufungsverfahren entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die jedenfalls in Bezug auf das Urteil vom 17.03.2010 statthafte, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete, Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

A. Es kann dahinstehen, ob der Kläger, soweit er in der Berufungsbegründung vom 22.06.2010 erklärt hat, seine Anfechtung richte sich auch gegen das Urteil vom 12.05.2010, eine selbständige Berufung hätte einlegen müssen, die, wäre sie in dem Schriftsatz vom 22.06.2010 zu sehen, angesichts der am 19.05.2010 erfolgten Zustellung verfristet wäre. Die mit dem abgewiesenen Antrag auf Urteilsergänzung aufgeworfene Frage, ob das Landgericht – wie der Kläger meint – fehlerhaft und damit lückenhaft eine Entscheidung in der Sache versagt und mit dem auf Abweisung der Klage als im Urkundenprozess unstatthaft lautenden Erkenntnis nur ein Prozessurteil erlassen hat, hat sich für die im Berufungsverfahren zu treffende Entscheidung jedenfalls mit der Abstandnahme des Klägers vom Urkundenprozess erledigt.

B. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Nutzungsentschädigung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte zu.

I. Dies gilt zunächst für vindikationsrechtliche Ansprüche aus § 987 BGB bzw. §§ 987, 990 BGB.

Diese Ansprüche setzten voraus, dass im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten in Bezug auf die Eigentumswohnungen Nr. 90, 93 und 165 nebst Tiefgaragenstellplätzen in dem streitgegenständlichen Zeitraum seit dem 01.03.2006 eine Vindikationslage besteht. Dies bedeutet, dass der Kläger persönlich oder der Nachlass, den er als Testamentsvollstrecker verwaltet, trotz Abschlusses des Kaufvertrages vom 21.12.2005 Eigentümer der Wohnungen geblieben sein müsste und der Beklagten kein Recht zum Besitz zustehen dürfte. Beide Voraussetzungen lassen sich jedoch nicht – zumindest nicht kumulativ – feststellen.

1. Soweit der Zeitraum nach dem 10.08.2006, dem Zeitpunkt der Eintragung der Beklagten als Eigentümerin im Grundbuch, in Rede steht, fehlt es bereits an einem hinreichenden Vortrag dafür, dass der Kläger oder der Nachlass Eigentümer der Wohnungen geblieben sind.

a) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen seiner Eigentümerstellung liegt auf Seiten des Klägers.

Dies gilt bereits deshalb, weil die Beklagte sich ihrerseits auf die Vermutung des § 891 BGB stützen kann. Entgegen der Auffassung des Klägers ist für den Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen gemäß § 987 bzw. §§ 987, 990 BGB entscheidend, wer seit dem 10.08.2006 Eigentümer war. Genau dies ist Gegenstand der an die Eintragung der Beklagten vom 10.08.2006 anknüpfenden Vermutung des § 891 BGB, die zur Folge hat, dass der Kläger, der die Wirksamkeit des Eigentumserwerbs der Beklagten in Abrede stellt, sämtliche Tatsachen darlegen und beweisen muss, aus denen die Unwirksamkeit dieses Erwerbs, d.h. der in § 7 des Vertrages vom 21.12.2005 erklärten Auflassung und/oder der Eintragung der Beklagten infolge dieser Auflassung, herzuleiten ist. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Vermutung des § 891 BGB könne nicht zugunsten der Beklagten wirken, da der vorliegende Prozess gerade zur Klärung der Frage geführt werde, ob die Vermutung zugunsten der Beklagten (zu Recht) bestehe, d.h. darum, wer am 21.12.2005, 05.01.2006 bzw. 10.08.2006 Eigentümer oder Berechtigter gewesen sei. Die aus § 891 BGB folgende Vermutung begründet keinen Schluss "aus dem Beweisthema auf das zu Beweisende" sondern regelt lediglich, wer den Beweis für die der Eintragung zugrunde liegenden Tatsachen führen muss.

b) Auf der Grundlage des Vortrages des Klägers – diesen trotz des Bestreitens der Beklagten in Bezug auf eine Vielzahl von Einzelheiten als wahr unterstellt – lässt sich die Unwirksamkeit des Eigentumserwerbs der Beklagten an den streitgegenständlichen Wohnungen nicht feststellen.

Die der Eintragung der Beklagten am 10.08.2006 zugrunde liegende, in § 7 des Vertrages vom 21.12.2005 vereinbarte Auflassung ist wirksam.

aa) Der Wirksamkeit der für Eigentumsübertragung allein maßgeblichen Auflassung im Sinne des § 925 BGB steht nicht entgegen, dass die der H… Bank erteilte Verkaufs- und Auflassungsvollmacht vom 27.07.2005 (K 2; Bl. 336 d.A.) nicht notariell beurkundet, sondern lediglich notariell beglaubigt worden ist.

Dies lässt sich allerdings – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht damit begründen, dass die notarielle Beglaubigung der Vollmacht den Anforderungen des § 29 GBO genüge.

Entgegen der Auffassung des Klägers bedurften aber weder die Vollmacht zum Abschluss des Kaufvertrages vom 21.12.2005 als schuldrechtliches Rechtsgeschäft, noch die Auflassungsvollmacht der Form des § 311 b Abs. 1 BGB.

Grundsätzlich bedarf eine Vollmacht, auch wenn es sich dabei um eine solche zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrages und/oder eine Auflassungsvollmacht handelt, gemäß § 167 Abs. 2 BGB nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft gilt, auf die sich die Vollmacht bezieht. Die Formbedürftigkeit einer solchen Vollmacht ist deshalb nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn sie Teil eines einheitlichen Veräußerungs- oder Erwerbsvertrages ist.

Dies wird etwa für eine unwiderrufliche Vollmacht bejaht, weil sie bereits eine bindende Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks begründet (vgl. nur: Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 311 b Rn. 21 m.w.N.). Die vom Kläger erteilte Vollmacht vom 27.07.2005 war aber widerruflich.

Auch eine widerrufliche Vollmacht kann der Form des § 311 b Abs. 1 BGB bedürfen, wenn sie zwar rechtlich widerrufen werden kann, tatsächlich aber mit der Bevollmächtigung schon die gleiche Bindungswirkung eintreten sollte, und nach den Vorstellungen des Vollmachtgebers auch eingetreten ist, wie durch Abschluss des formbedürftigen Hauptvertrages, die Vollmacht also den damit in Wahrheit bereits gewollten Grundstücksübertragungsvertrag nur verdeckt (BGH Urteil vom 23.02.1979 – V ZR 171/77 – Rn. 11). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich den Interessen des Bevollmächtigten dient und ihm die Möglichkeit eröffnet, unverzüglich die erteilte Vollmacht zu seinen Gunsten zu verwerten (BGH Urteil vom 29.02.1996 – IX ZR 153/95 – Rn. 11 = NJW 1996, 1467).

Für die Annahme dieser oder vergleichbarer Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich.

Allein der Umstand, dass die Erteilung der Verkaufs- und Auflassungsvollmacht an die H… Bank dem Kläger aufgrund der weiteren Vereinbarung vom 27.07.2005 (Anlage K 4; Bl. 347 d.A.) die Möglichkeit eröffnete, den Erlass von Verbindlichkeiten in erheblicher Höhe (nach Ansicht der H… Bank von ca. 2,4 Mio. €; nach Ansicht des Klägers von immerhin mehr als 600.000,- €) zu erreichen, genügt dafür ebenso wenig, wie die der H… Bank eröffnete Möglichkeit, durch freihändigen Verkauf der Wohnungen einen höheren Erlös zu erzielen als durch eine Zwangsversteigerung aufgrund der zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der H… Bank eingetragenen Grundschulden. Durch die Vollmacht wurden für den Kläger nicht die gleichen Verpflichtungen begründet wie mit dem Abschluss des Hauptvertrages; sie diente vielmehr lediglich der Verwirklichung einer für den Kläger und die H… Bank gleichermaßen bestehenden Chance, durch einen freihändigen Verkauf an einen noch unbekannten Käufer Vorteile zu erlangen.

Die mit der Vollmacht vom 27.07.2005 begründete Bindung des Klägers ist nicht mit derjenigen vergleichbar, die der Entscheidung des BGH vom 21.05.1965 – V ZR 156/64 – zugrunde lag. So stand – anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall – im vorliegenden Fall nicht fest, an wen oder zu welchen Bedingungen eine Veräußerung der Eigentumswohnungen überhaupt möglich sein würde. Insbesondere stand, auch wenn der H… Bank eine Befreiung von den Bindungen des § 181 BGB erteilt wurde – eine solche kann ohnehin allenfalls als Indiz von Bedeutung sein, vermag als solche aber nicht automatisch die Formbedürftigkeit zu begründen (vgl. nur: Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil vom 25.05.2000 - 2 U 19/00 – Rn. 7) -, keineswegs nur oder auch nur in erster Linie eine Veräußerung an die Bevollmächtigte in Rede, die dann ja auch tatsächlich nicht erfolgt ist. Der Umstand, dass die H… Bank den Käufer suchte, mit diesem den Kaufvertrag abschloss und die Lastenfreistellung besorgte, begründet auch keinen dem § 181 BGB vergleichbaren Interessenkonflikt. Das rechtsgeschäftliche Handeln der H… Bank erfolgte vielmehr nur auf Seiten des Verkäufers. Dass die H… Bank bei der Festlegung des aus Sicht des Klägers "zu niedrigen Kaufpreises" im Interesse der Beklagten gehandelt haben soll, ist keine Frage der Anwendbarkeit des § 181 BGB auf die Verkaufsvollmacht.

Allein daraus, dass die H… Bank – nach dem Vortrag des Klägers - diesem bereits vor oder am 27.07.2005 den zwischen der B… GmbH und Herrn S… J… über andere Wohnungen in der … Straße in P… geschlossenen Kaufvertrag vom 24.05.2004 sowie einen Vertrag vom selben Tag über eine Schenkung von Eigentumswohnungen durch Herrn S… J… an die Beklagte vorgelegt hat, lässt sich auch nicht darauf schließen, dass die Beklagte als Käuferin für die Wohnungen in P… bereits festgestanden habe. Die Bezugnahme auf diese Verträge lässt sich durchaus plausibel damit erklären, dass aus diesen Verkäufen Schlüsse auf den nach der Vereinbarung über den Forderungserlass (Anlage K 4; Bl. 347 d.A.) mit (einschließlich des weiteren Wohneigentums in V…) "voraussichtlich" 630.000,- € geschätzten erzielbaren Kaufpreis gezogen werden konnten. Etwas anderes gilt auch nicht, soweit der Kläger geltend macht, er habe der H… Bank am 06.08.2005 einen Kaufinteressenten mitgeteilt, der bereit gewesen wäre, allein für die Wohnung Nr. 93 einen Preis von 300.000,- bis 310.000,- € zu zahlen. Daraus können allenfalls Schadensersatzansprüche gegen die H… Bank hergeleitet werden, nicht jedoch, dass bereits am 27.07.2005 festgestanden hat, dass die H… Bank die streitgegenständlichen Eigentumswohnungen (nur) an die Beklagte verkaufen wollte.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger einschneidenden Nachteilen ausgesetzt gewesen wäre, wenn er die Vollmacht widerrufen hätte. Es wäre lediglich beim Status quo vor Abschluss der Vereinbarungen vom 27.07.2005 geblieben, d.h. dabei, dass die H… Bank weiterhin versucht hätte, eine Befriedigung wegen ihrer Forderungen gegen den Kläger im Wege der Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung der Eigentumswohnungen zu erlangen und der Kläger seinerseits trotz der Freigabe der Eigentumswohnungen durch den Insolvenzverwalter wegen der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der H… Bank keinerlei Vorteile gehabt hätte. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, worin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Jahr 2001 in Bezug auf die streitgegenständlichen Eigentumswohnungen eine Abhängigkeit des Klägers von der H… Bank gelegen haben soll, die über die Belastung des Grundbesitzes mit den eingetragenen Grundschulden, d.h. die Gefahr des Verlustes des Eigentums an den Eigentumswohnungen unter Wert, hinausging.

bb) Die Unwirksamkeit der in § 7 des Vertrages vom 21.12.2005 erklärten Auflassung lässt sich nicht aus einer etwaigen Unwirksamkeit der Vereinbarung über den Forderungserlass vom 27.07.2005 (K 4; Bl. 347 d.A.) und einer darin gemäß § 139 BGB begründeten Unwirksamkeit der am selben Tag erteilten Verkaufs- und Auflassungsvollmacht herleiten.

(1) Bei der Vereinbarung vom 27.07.2005 über den Forderungserlass handelt es sich nicht um einen Vertrag, durch den sich der Kläger im Sinne des § 311 b Abs. 1 BGB verpflichtet hat, Eigentum an einem Grundstück zu übertragen; eine Formunwirksamkeit gemäß § 125 BGB lässt sich mithin auch für diese Vereinbarung vom 27.07.2005 nicht feststellen.

Zwar stand der Forderungserlass unter der Bedingung, dass der Kläger der H… Bank eine Vollmacht zum Verkauf des Grundbesitzes in P… und V… erteilte. Eine formbedürftige "bedingte Verpflichtung" zur Eigentumsübertragung an dem Grundbesitz kann darin indes nicht gesehen werden. Durch die Vereinbarungen zum Forderungserlass ist auch keine mittelbare Bindung des Klägers in Bezug auf die Veräußerung der Eigentumswohnungen begründet worden. Eine solche liegt vor, wenn in einer Vereinbarung für den Fall der Nichtveräußerung oder des Nichterwerbs ins Gewicht fallende Nachteile vorgesehen werden, so dass ein Zwang zur Veräußerung oder zum Erwerb begründet wird (z.B. Maklervergütung für Nichtveräußerung oder Nichterwerb). Hier stand aber – wie bereits ausgeführt – für den Fall der Nichtveräußerung der Eigentumswohnungen lediglich der Wegfall der mit dem Forderungserlass für den Kläger verbundenen Vorteile in Rede.

(2) Der Schuldenregelungsvergleich vom 27.07.2005 ist – entgegen der Auffassung des Klägers - auch weder gemäß §§ 1192, 1149 BGB i.V.m. § 134 BGB noch als wucherähnliches Rechtsgeschäft gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

§ 1149 BGB verbietet dem Eigentümer eines Grundstücks, dem Gläubiger einer durch eine Hypothek oder eine Grundschuld (§§ 1192, 1149 BGB) ein Recht einzuräumen, zum Zwecke der Befriedigung wegen der gesicherten Forderung die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück oder dessen Veräußerung auf andere Weise als im Wege der Zwangsvollstreckung verlangen zu können, solange nicht die Forderung fällig geworden ist.

Die durch die Grundschuld an der streitgegenständlichen Eigentumswohnung gesicherten Darlehensrückzahlungsforderungen der H… Bank gegen den Kläger waren jedoch – anders lässt sich die Darstellung unter Ziff. 1 der Vereinbarung nicht verstehen – jedenfalls in Höhe der aufgelaufenen Rückstände vor Abschluss der Vereinbarung über einen Forderungserlass vom 27.07.2005 fällig. Nach Eintritt der Fälligkeit einer durch eine Hypothek oder Grundschuld gesicherten Forderung sind Gläubiger und Eigentümer aber nicht mehr gehindert, eine Vereinbarung über die Verwertung des Grundstücks in einer anderen Weise als im Wege einer Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB zu treffen. Etwas anderes gilt auch nicht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, der – wie hier - gleichzeitig Eigentümer des Grundstücks ist. § 89 Abs. 1 InsO hindert Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des durch eine Grundschuld gesicherten Gläubigers schon deshalb nicht, weil diesem gemäß § 49 InsO ein Recht zur abgesonderten Befriedigung nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung aus dem Grundstück zusteht. Gibt der Insolvenzverwalter – wie hier mit Erklärung vom 22.03.2004 erfolgt – das mit einem solchen Absonderungsrecht belastete Grundstück aus der Insolvenzmasse frei, sind entsprechende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Eigentümer/Schuldner ungeachtet des Insolvenzverfahrens zulässig; ebenso kann zwischen dem Grundschuldgläubiger und dem Eigentümer/Schuldner wegen der fälligen Forderungen eine Vereinbarung über eine freihändige Verwertung des Grundstücks getroffen werden. Der zwischen der H… Bank und dem Kläger geschlossene Schuldenregelungsvergleich vom 27.07.2005 ist mithin auch nicht wegen einer Umgehung der Verbote des § 1149 BGB oder des § 89 Abs. 1 InsO gemäß § 134 BGB unwirksam.

Aus welchem Grund die Vereinbarung über einen Forderungserlass vom 27.07.2005 unter dem Gesichtspunkt eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam sein soll, ist aus dem Vortrag des Klägers nicht nachvollziehbar.

cc) Die Auflassung ist nicht gemäß § 138 BGB wegen eines sittenwidrigen Missverhältnisses zwischen dem Wert der aufgrund des Vertrages vom 21.12.2005 verkauften Eigentumswohnung und dem vereinbarten Kaufpreis von 400.000,- € nichtig.

(1) Die – unabhängig von einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erforderlichen - besonderen Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB, d.h. Ausbeutung einer Zwangslage, Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen oder erhebliche Willensschwäche, sind weder für den Kläger noch für die H… Bank als dessen Vertreterin bei Abschluss des Vertrages vom 21.12.2005 festzustellen.

(2) Eine Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts erfasst nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. nur: BGH Urteil vom 21.03.1997 – V ZR 355/95 – Rn. 6) in aller Regel nicht das abstrakte Verfügungsgeschäft. Das Verfügungsgeschäft ist nur dann gleichfalls nichtig, wenn die Sittenwidrigkeit gerade im Vollzug der Leistung liegt, also mit dem dinglichen Rechtsvorgang sittenwidrige Zwecke verfolgt werden oder in ihm die Sittenwidrigkeit begründet wäre. Ein solcher Ausnahmefall ist hier – wie bereits der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf S. 19 des Urteils vom 30.03.2011 (3 U 131/10 (146/10)) zutreffend ausgeführt hat - nicht erkennbar. Der von der Beklagten verfolgte Zweck des Erwerbs von Eigentum, um die Wohnungen selbst zu bewohnen bzw. zu vermieten, ist sittlich nicht zu beanstanden.

dd) Es fehlt schließlich auch nicht an einer für die Wirksamkeit der Auflassung erforderlichen Genehmigung.

(1) Zwar mag dem Kläger zu folgen sein, soweit er die Auffassung vertritt, der am 21.12.2005 beurkundete Kaufvertrag (Anlage K 1; Bl. 324) sei durch seine am 05.01.2006 beurkundete Erklärung (Anlage K 5; Bl. 357) in Bezug auf die Zwischenvermietung der Wohnung Nr. 90 geändert worden und habe deshalb insgesamt, einschließlich der Auflassungserklärung, der Genehmigung der H… Bank bedurft.

Die H… Bank hat diese Genehmigung jedoch nach der nunmehr beklagtenseits vorgelegten Urkunde vom 13.01.2006 (Anlage B 3; Bl. 560) erklärt.

Dies wird klägerseits nicht in Abrede gestellt; dieser macht lediglich geltend, die Genehmigung sei als empfangsbedürftige Willenserklärung unwirksam, da keine Empfangsvollmacht für den Notar erteilt worden sei und die Genehmigung den Parteien des Kaufvertrages nicht zugegangen sei. Dieser Einwand ist unerheblich.

Selbst wenn man mit dem Kläger unterstellt, dass die Genehmigung auch der Beklagten nicht zeitnah nach dem 13.01.2006 zugegangen ist, ist der Zugang bei der Beklagten doch spätestens im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits erfolgt; immerhin hat diese die Genehmigung vorgelegt. Dieser Zugang wirkt jedoch gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück mit der Folge, dass der Kaufvertrag (einschließlich der Auflassungserklärung) als zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen vom 21.12.2005/05.01.2006 wirksam geworden gilt. Darauf, dass der Kläger seinerseits in der Zwischenzeit die Genehmigung verweigert hat, kommt es nicht an; zur Verweigerung der Genehmigung der am 05.01.2006 durch den Kläger persönlich abgegebenen Erklärungen war nur der Zustimmungsberechtigte, hier also die H… Bank, berechtigt.

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Auflassung auch nicht wegen Fehlens einer Genehmigung des Klägers in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker unwirksam.

Entscheidend ist dabei nicht, ob es zur Vollziehung des nach dem Kaufvertrag vom 21.12.2005 geschuldeten lastenfreien Erwerbs grundbuchrechtlich einer Erklärung des Testamentsvollstreckers über seine Zustimmung zur Löschung des seit dem 28.12.1999 in Abteilung II des Grundbuchs zu Lasten des streitgegenständlichen Wohnungseigentums eingetragenen Testamentsvollstreckungsvermerks bedurfte. Für die Frage der Wirksamkeit der Auflassung kommt es allein darauf an, ob materiell-rechtlich eine Genehmigung der nach dem Kaufvertrag geschuldeten Verfügung über das Eigentum an den Wohnungen eine Genehmigung des Klägers in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker erforderlich war und ggf. ob diese mit dessen Erklärung vom 05.01.2006 wirksam erteilt worden ist.

(a) Es sprechen bereits gute Gründe dafür, dass die mit dem Kaufvertrag vom 21.12.1995 zwischen dem Kläger persönlich, vertreten durch die H… Bank, und der Beklagten vereinbarte Eigentumsübertragung an den Eigentumswohnungen in der … Straße in P… keiner Genehmigung durch den Kläger in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker für den Nachlass der am 02.06.1984 verstorbenen H… R… bedurfte.

Da die streitgegenständlichen Eigentumswohnungen – dies stellt auch der Kläger nicht in Abrede – im Jahr 1995 durch diesen persönlich erworben worden sind und er auch zum Zeitpunkt der Veräußerung an die Beklagte noch als Eigentümer im Grundbuch eingetragen war, können Rechte an diesen Wohnungen für den der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlass nur durch dingliche Surrogation begründet worden sein. Dies setzt entsprechend § 2041 BGB (zur analogen Anwendung auf den Testamentsvollstrecker vgl. nur: BGH Urteil vom 04.11.2011 – V ZR 82/11 – Rn. 4) voraus, dass ein Recht an den Eigentumswohnungen in P… aufgrund eines zu dem der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlass gehörenden Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Nachlassgegenstandes oder durch ein Rechtsgeschäft erworben worden ist, das sich auf den Nachlass bezieht. Ob eine derartige Beziehung zwischen dem der Testamentsvollstreckung durch den Kläger unterfallenden Nachlass der am 02.06.1984 verstorbenen H… R… und den Rechten an den streitgegenständlichen Eigentumswohnungen in P… bestand, ist zumindest zweifelhaft.

(aa) Dies gilt zunächst, soweit der Kläger sich darauf stützt, die Eigentumswohnungen in P… seien als Surrogat an die Stelle des durch ihn in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker aufgrund eines Kaufvertrages vom 23.12.1999 veräußerten Grundstücks in K…, …weg 7, getreten.

Dieses Grundstück in K… stand zwar ursprünglich im Eigentum von H… R… und gehörte damit zu deren Nachlass. Der Kläger hat jedoch nicht die durch den Erbschein vom 02.04.2001 (Anlage K 12) begründete Vermutung widerlegt, wonach die Erbin, Frau E… L…, in Bezug auf dieses im Gebiet der ehemaligen DDR gelegene Grundstück nicht der Beschränkung durch die Testamentvollstreckung unterlag. Nach dem Erbschein ist mithin davon auszugehen, dass es sich bei dem Grundvermögen in K… infolge einer Nachlassspaltung (vgl. dazu nur: KG Beschluss vom 21.03.1994 – 1 W 2563/94 – Rn. 4; BGH Beschluss vom 30.11.1994 – IV ZR 49/94 m.w.N.) um gegenüber dem sonstigen - und nur insoweit der Testamentsvollstreckung unterfallenden – Nachlass selbständigen Nachlass handelt. Allein der Umstand, dass die dem Kläger erteilten Testamentsvollstreckerzeugnisse vom 19.09.1984 (BK 1; Bl. 258 d.A.) und vom 02.04.2001 (Anlage K 11) eine entsprechende Beschränkung nicht auswiesen, reicht zur Widerlegung der durch den Erbschein begründeten Vermutung nicht aus.

Gehörte das Grundstück in K… aber nicht zu dem der Testamentsvollstreckung unterliegenden Teil des Nachlasses, sind weder der aus der Veräußerung dieses Grundstücks durch den Kläger – und sei es auch vermeintlich in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker - vereinnahmte Erlös, noch der aufgrund der Verwendung des Erlöses für eigene Zwecke des Klägers für die Erbin gegen diesen begründete Erstattungsanspruch als dingliche Surrogate in den der Testamentsvollstreckung unterfallenden Nachlass gelangt. Aufgrund der Veräußerung des Grundstücks in K… und der Verwendung des Erlöses für eigene Zwecke des Klägers mögen der Erbin gegen diesen Ansprüche aus § 816 Abs. 1 BGB oder auch aus anderen Rechtsgründen zustehen, dies jedoch nicht, weil er kraft seines Amtes als Testamentsvollstrecker über das Grundvermögen in K… verfügt hat, sondern weil er – wie ein Dritter – zur Verfügung nicht berechtigt war. Hat der Verkauf des Grundstücks in K… aber nur außerhalb des der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlasses stehende Ansprüche der Erbin gegen den Kläger begründet, kann auch weder die Verwendung des Erlöses aus dem Verkauf des Grundstücks in K… für den Schuldendienst in Bezug auf die zur Finanzierung der Eigentumswohnungen in P… aufgenommenen Darlehen, noch der Umstand, dass der Kläger einen Erstattungsanspruch der Erbin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr erfüllen konnte, zur Folge haben, dass das Eigentum an den Wohnungen in P… im Wege dinglicher Surrogation in den Nachlass gefallen ist.

Selbst wenn man dem nicht folgen und - sei es analog § 2041 BGB oder in analoger Anwendung des § 2019 BGB auf einen außerhalb seines Aufgabenkreises handelnden Testamentsvollstrecker – eine dingliche Surrogation annehmen wollte, soweit der Kläger vorgetragen hat, er habe durch Überweisung des Erlöses aus der Veräußerung des Grundstücks in K… am 11.09.2000 von 346.669,89 DM (davon 37.909,50 DM für den Grundbesitz in V…) an die B…-Bank einen Betrag von 308.760,39 DM aus Mitteln des Nachlasses für die zum Erwerb der Eigentumswohnungen in P… begründeten Darlehensverbindlichkeiten verwandt, wäre dadurch allenfalls ein Miteigentumsanteil an den Eigentumswohnungen in P… in einem Wert von 157.866,68 € in den Nachlass gelangt.

(bb) Ein Erwerb von Rechten des der Testamentsvollstreckung durch den Kläger unterliegenden Nachlasses an den Eigentumswohnungen in P… kommt ohne Zweifel nicht in Betracht, soweit der Kläger diese auf eine dingliche Surrogation in Zusammenhang mit der Belastung (Grundschuldbestellung vom 16.07.1997) bzw. Veräußerung eines weiteren ursprünglich im Eigentum der H… R… stehenden Grundstücks in der W…-Straße in … am 19.08.2003 stützen will.

Das Grundstück W…-Straße, das – so der Vortrag des Klägers - zu dem der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlass gehört habe, sei ebenso wie ein weiteres im Eigentum des Klägers persönlich stehendes Grundstück in M…, zur Sicherung eines ihm persönlich aufgrund Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seiner Ehefrau gewährten Darlehens vom 30.09.1997 mit einer am 16.07.1997 durch die Erbin (und Schwester des Klägers) bestellten Grundschuld belastet worden. Zur Sicherung des Nachlasses habe der Streithelfer seinerseits bereits mit der Urkunde vom 04.11.1999 u.a. das Wohneigentum in P…, außerhalb des Grundbuchs, vergleichbar mit einer beweglichen Sache, zur Sicherheit übereignet und die Eintragung des Testamentsvollstreckungsvermerks bewilligt, der am 28.12.1999 (A 1; Ordner) eingetragen worden sei. Das Grundstück in W…-Straße habe nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers mit Vertrag vom 19.08.2003 verkauft werden müssen, so dass für den Nachlass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt infolge dinglicher Surrogation ein Erstattungsanspruch gegen den Kläger persönlich entstanden sei, zu dessen Befriedigung allein das Wohneigentum in P… zur Verfügung gestanden habe, nachdem in Bezug auf das Grundstück in … bereits im Jahr 2002 die Zwangsversteigerung eingeleitet und am 02.07.2010 der Zuschlag erteilt worden sei.

Dieser Vortrag des Klägers ist allerdings bereits deshalb nicht schlüssig, weil das Grundstück W…-Straße ausweislich des Grundstückskaufvertrages vom 18.07.1969 (BK 14; Bl. 544) noch zu Lebzeiten der Erblasserin durch diese an die Schwester des Klägers übereignet worden ist und damit von vornherein nicht zu dem der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlass der am 02.06.1984 verstorbenen Erblasserin gehörte.

Der Kläger kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Kaufvertrag vom 18.07.1969 sei sittenwidrig und damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig gewesen. Auch insoweit fehlt es an einem hinreichenden Vortrag des darlegungs- und beweispflichtigen Klägers. Eine Rückrechnung aus dem am 19.08.2003 erzielten Kaufpreis von 625.000,- € mit dem Verbraucherpreisindex auf den Wert im Jahr 1969 – wie auf S. 4 des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 30.01.2012 - ist bereits im Ansatz zur Darlegung des Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung bezogen auf den Verkehrswert eines Grundstücks nicht geeignet. Selbst wenn man jedoch für den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages am 18.07.1969 den klägerseits im Schriftsatz vom 18.01.2012 (Bl. 573 d.A.) angegebenen Wert von 300.000,- DM bis 400.000,- DM für das Grundstück W…-Straße zugrunde legte, ließe sich ein sittenwidriges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht begründen. Der Kläger berücksichtigt nämlich nicht, dass die Käuferin als Gegenleistung für die Übereignung des Grundstücks nicht nur den mit 92.000,- DM vereinbarten Kaufpreis schuldete, sondern der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 60-jährigen Verkäuferin zusätzlich ein lebenslanges Wohnrecht in der Dachgeschosswohnung einräumte und sich zur Zahlung einer (entsprechend dem Preisindex für Lebenshaltungskosten anzupassenden) monatlichen Rente von 500,- DM – allein diese Verpflichtung machte (nominal berechnet) bis zum 80. Lebensjahr der Verkäuferin 120.000,- DM aus - sowie zu umfassenden Pflegeleistungen im Falle der Pflegebedürftigkeit verpflichtete. Dass der Wert der in der Übertragung des Eigentums an dem Grundstück liegenden Leistung den Wert der Gegenleistung um annähernd 100 % überstieg, kann danach nicht festgestellt werden.

Entgegen der Auffassung des Klägers unterlag das Grundstück W…-Straße materiell- rechtlich auch nicht etwa deshalb der Testamentsvollstreckung durch den Kläger, weil die Erbin dieses Grundstück durch die Bestellung der Grundschuld am 16.07.1997 "der Testamentsvollstreckung unterstellt" hätte. Abgesehen davon, dass der Urkunde vom 16.07.1997 (BK 7; Bl. 86 Anlagenhefter) keinerlei Bezug zu dem durch den Kläger als Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass entnommen werden kann – der Kläger persönlich verpflichtet sich vielmehr gemäß Ziff. 8 der Urkunde im Gegenzug zu der Grundschuldbestellung, seine Schwester, Frau E… L…, von jeder Inanspruchnahme freizuhalten und trat ihr zur Sicherheit eine Kaufpreisforderung in Höhe von 2.351.601,- DM ab -, unterliegt es nicht der Dispositionsbefugnis des Erben, ob ein Gegenstand zu dem von einem Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass gehört oder nicht.

(cc) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus der notariellen Urkunde vom 08.12.2010 (BK 2; Bl. 2 ff. Anlagenhefter).

Bei der Urkunde vom 08.12.2010 handelt es sich um ein notarielles Schuldanerkenntnis mit dem zum einen Frau C… R… (die Ehefrau des Klägers) und zum anderen der Kläger persönlich anerkannt haben, diesem in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker 900.000,- € zu schulden. In den Ausführungen zu diesem Schuldanerkenntnis unter "I. Sachstand" sind die Rechtsauffassungen dargelegt, die der Kläger auch im vorliegenden Rechtsstreit vertritt.

Dies hat jedoch entgegen der Auffassung des Klägers keineswegs zur Folge, dass nunmehr rechtskräftig und gemäß § 325 ZPO mit Wirkung auch gegen die Beklagte feststünde, dass in Zusammenhang mit der Veräußerung des Grundstücks in K… oder der Belastung und Veräußerung des Grundstücks W…-Straße in … eine dingliche Surrogation zugunsten des vom Kläger als Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlasses in Bezug auf die Eigentumswohnungen in P… eingetreten ist. Dem steht bereits entgegen, dass es sich bei den Regelungen in der Urkunde vom 08.12.2010, auch wenn es sich dabei um einen Titel handelt, aus dem gemäß § 794 ZPO – wie aus einem Urteil - die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann, nicht um Entscheidungen handelt, die der materiellen Rechtskraft im Sinne der §§ 322 ff ZPO fähig sind. Selbst einem Prozessvergleich kommt keine der Rechtskraft ähnliche Wirkung zu (vgl. dazu nur: Zöller-Vollkommer, 29. Aufl., vor § 322 Rn. 9a m.w.N.). Dies gilt erst Recht bei notariellen Urkunden, in denen der Notar lediglich Erklärungen der daran Beteiligten beurkundet oder beglaubigt. Materiell handelt es sich auch bei einem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis um eine Vereinbarung zwischen den daran beteiligten Personen, die lediglich zwischen diesen Personen Bindungswirkung entfaltet und dem Gläubiger einer durch eine solche Vereinbarung begründeten Verpflichtung die Vollstreckung gegen den Schuldner ermöglicht. Weitergehende Wirkungen, insbesondere gegenüber Dritten, werden dadurch nicht begründet. Der Umstand, dass auch Titel im Sinne des § 794 ZPO und damit auch vollstreckbare notarielle Urkunden gemäß § 727 ZPO im Falle der Rechtsnachfolge auf Seiten des Gläubigers oder Schuldners des titulierten Anspruch auf einen Rechtsnachfolger umgeschrieben werden können, hat mit einer materiellen Rechtskraftwirkung im Sinne des § 325 ZPO nichts zu tun. Die Beklagte ist weder Rechtsnachfolgerin des Klägers persönlich oder seiner Ehefrau als Schuldnern der Forderung aus der Urkunde vom 08.12.2010, noch des Klägers als Testamentsvollstreckers als Gläubigers dieser Forderung. Hinzu kommt, dass es sich bei den Ausführungen unter I. des Schuldanerkenntnisses nur um Vorfragen handelt, auf deren Beantwortung sich die Parteien der Vereinbarung vom 08.12.2010 verständigt haben, d.h. um Festlegungen, die selbst in einem gerichtlichen Urteil nicht in Rechtskraft erwachsen würden.

Darauf ob, zwischen wem und warum über die streitgegenständlichen Fragen – gerichtlich oder außergerichtlich - gestritten worden ist, kommt es nicht an.

(b) Selbst wenn man – was nach den Ausführungen unter (a) allenfalls in Zusammenhang mit der Veräußerung des Grundstücks in K… in Betracht käme - annehmen wollte, dass vor der Veräußerung an die Beklagte aufgrund des Kaufvertrages vom 21.12.2005 und deren Eintragung als Eigentümerin am 10.08.2006 für den der Testamentsvollstreckung des Klägers unterliegenden Nachlass im Wege einer dinglichen Surrogation Rechte an den streitgegenständlichen Eigentumswohnungen in P… bestanden hätten, hätte der Kläger die Verfügung jedoch mit seiner in der Funktion als Testamentsvollstrecker abgegebenen Erklärung vom 05.01.2006, er stimme dem Kaufvertrag vom 21.12.2005 zu, wirksam genehmigt (§ 185 Abs. 2 S. 1 BGB).

(aa) Der Wirksamkeit der in der Erklärung vom 05.01.2006 liegende Zustimmung zu der gemäß § 7 des Vertrages vom 21.12.2005 vereinbarten Auflassung steht § 2205 S. 3 BGB nicht entgegen; die Verfügung erfolgte nicht unentgeltlich.

Nach den in dem Vertrag getroffenen Vereinbarungen war die Beklagte im Gegenzug zu der Übertragung des Eigentums an den Wohnungen in P… zur Zahlung eines Kaufpreises von 400.000,- € verpflichtet, den sie unstreitig vereinbarungsgemäß auf das im Kaufvertrag genannte Notaranderkonto eingezahlt hat. Berücksichtigt man, dass die übertragenen (Mit-)eigentumsrechte des Nachlasses – unterstellt solche wären in Zusammenhang mit der Veräußerung des Grundstücks in K… entstanden –, wie bereits unter (a) (aa) ausgeführt, nur in einem Wert von 157.866,68 € entstanden sein können, waren die Rechte des Nachlasses durch die Gegenleistung auch in vollem Umfang gedeckt.

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Verfügung sei deshalb unentgeltlich erfolgt, weil die Gegenleistung nicht dem Nachlass zugeflossen sei. Zwar ist der von der Beklagten aufgrund des Vertrages vom 21.12.2005 gezahlte Kaufpreis von 400.000,- € ausweislich des Schreibens der H… Bank vom 10.08.2006 (Anlage K 7) letztlich auf das Darlehenskonto des Klägers persönlich verbucht und mit dessen Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der H… Bank verrechnet worden. Dies beruhte jedoch nicht auf der vom Kläger in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker genehmigten entgeltlichen Verfügung über das Eigentum an den Wohnungen in P…, sondern auf einer davon zu unterscheidenden Verfügung des Klägers über den Betrag von 400.000,- €. In diesem Sinne teilt der Senat die bereits vom 5. und vom 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts in deren Urteilen vom 10.01.2008 (Az.: 5 U 15/07) und vom 30.03.2011 (3 U 131/10 (146/10)) vertretene Auffassung, wonach die Auszahlung des Kaufpreises an die H… Bank allein auf einer entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Kläger und seiner Bank beruht. Dabei wird weder verkannt, dass die Annahme einer Entgeltlichkeit im Rahmen des § 2205 S. 3 BGB voraussetzt, dass die Gegenleistung in den Nachlass und nicht an Dritte fließt (vgl. nur: Palandt-Weidlich, BGB, 71. Aufl., § 2205 Rn. 29), noch dass grundsätzlich zwischen Handlungen und Erklärungen des Klägers persönlich und solchen zu unterscheiden ist, die er in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker abgegeben hat. Dies ändert nichts daran, dass die Disposition darüber, was mit dem als Kaufpreis gezahlten Geldbetrag geschehen sollte, nachdem dieser durch die Beklagte auf das Notaranderkonto überwiesen worden war, durch den Kläger getroffen worden ist. In dieser Disposition – mag sie auch für den Kläger persönlich aufgrund seiner Verpflichtungen gegenüber der H… Bank aufgrund der Vereinbarung über den Forderungserlass vom 27.07.2005 unausweichlich gewesen sein - liegt die Verfügung, die der Kläger, hätte er seine gleichzeitige Funktion als Testamentvollstrecker berücksichtigt, gemäß § 2205 S. 3 BGB nicht bzw. jedenfalls nicht ohne eine gleichwertige Gegenleistung hätte treffen dürfen.

(bb) Die vom Kläger in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker mit der Erklärung vom 05.01.2006 erteilte Genehmigung der Auflassung ist – unterstellt es hätte ihrer überhaupt bedurft - auch nicht analog § 181 BGB unwirksam.

Bei der Auflassung vom 21.12.2005 handelt es um ein Geschäft zwischen dem berechtigten (§ 873 Abs. 1 BGB) Grundstücksveräußerer auf der einen Seite - das war hier der Kläger, wenn auch (vorausgesetzt die Wohnungen unterlagen mit einem Miteigentumsanteil der Testamentsvollstreckung) letztlich in zwei verschiedenen Funktionen, nämlich als Privatperson und als Testamentsvollstrecker für den Miteigentumsanteil des Nachlasses an den Wohnungen – und der Beklagten auf der anderen Seite. Der Kläger ist mithin nicht auf beiden Seiten des Geschäfts aufgetreten, sondern, vergleichbar mit einem Vertrag, den jemand zugleich im eigenen Namen und in fremdem Namen mit einem Dritten schließt, nur auf einer Seite und hat insoweit keine gegenläufigen, sondern parallele Erklärungen abgegeben. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Konstellation des § 181 BGB (vgl. nur: Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 181 Rn. 7). Es handelt sich bei der Auflassung auch nicht etwa gleichzeitig auch um ein Rechtsgeschäft zwischen dem Kläger als Privatperson und als Vertreter des Nachlasses – wie dies etwa bei der Gründung einer Gesellschaft in Betracht kommt.

Auch soweit die am 05.01.2006 erklärte Zustimmung des Klägers in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker zu dem Vertrag vom 21.12.2005, d.h. ein einseitiges Rechtsgeschäft in Form einer Genehmigung der zunächst mangels Abgabe durch "den Berechtigten" nicht wirksamen Auflassungserklärung gemäß § 185 Abs. 2 BGB, in Rede steht, ist hier § 181 BGB nicht anwendbar. Bei einseitigen Rechtsgeschäften ist § 181 BGB anwendbar, wenn Erklärender und Erklärungsempfänger identisch sind. Erklärungsempfängerin der Genehmigung war jedoch zumindest auch (§ 182 Abs. 1 BGB) die Beklagte. Dieser gegenüber ist die Erklärung ausweislich der Urkunde vom 05.01.2006 abgegeben worden. In einer solchen Konstellation ist § 181 BGB auch nicht aufgrund seines Schutzzwecks in erweiterter Heranziehung des Rechtsgedankens anwendbar (vgl. dazu nur: KG Beschluss vom 03.02.2004 – 1 W 244/03 – Rn. 4/5).

Schließlich ist – wie der 5. Zivilsenat in seinem Beschluss vom 29.06.2010 (– 5 Wx 35/09 – Rn. 25) zutreffend ausgeführt hat – auch nicht aus anderen Gründen eine die Wirksamkeit der Genehmigung der Auflassung in Frage stellende mit derjenigen des § 181 BGB vergleichbare Konfliktlage (vgl. dazu grundsätzlich: BGH Urteil vom 09.12.1968 – II ZR 57/67 – Rn. 31 = BGHZ 51, 209 ff.) anzunehmen. Der Kläger begründet die – nach seiner Auffassung offensichtliche – Konfliktlage damit, dass er mit der Genehmigung des Verkaufs bzw. der Auflassung des – hier unterstellt – teilweise zum Nachlass gehörenden Grundbesitzes durch ihm persönlich dem Nachlass ein Vermögensopfer auferlegt habe, für das der Nachlass lediglich einen infolge des Insolvenzverfahrens wertlosen Aufwendungsersatzanspruch erlangt habe. Dem ist mit dem 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts entgegen zu halten, dass die vom Kläger dargestellte Konfliktlage nicht unmittelbar die Veräußerung der Eigentumswohnungen an die Beklagte betrifft, sondern allein die Verwendung des Kaufpreises, der – hier unterstellt, die Eigentumswohnungen fielen in den Nachlass und unterlagen der Testamentsvollstreckung – durch dingliche Surrogation entsprechend § 2041 BGB in den Nachlass gefallen ist. Daran ändert es – auch insoweit ist dem 5. Zivilsenat zuzustimmen - auch nichts, dass sich der Kläger gemäß § 2 Nr. 1 d) des Kaufvertrages gegenüber der Beklagten dazu verpflichtet hatte, das Grundstück frei von der Belastung durch die in Abs. 1 III unter Nr. 1 des Grundbuchs eingetragene Grundschuld zu übertragen, und diese Verpflichtung aufgrund der am 27.07.2005 mit der H… Bank getroffenen Vereinbarung über den Forderungserlass nur erfüllen konnte, wenn der Kaufpreis an die H… Bank zur (teilweisen) Tilgung seiner persönlichen Forderungen ausgezahlt wurde. Dies mag zwar eine mit derjenigen des § 181 BGB vergleichbare Konfliktlage für den Kläger als Privatperson einerseits und als Testamentsvollstrecker andererseits begründet haben, aber nicht in Bezug auf die mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen sondern nur in Bezug auf die davon zu unterscheidenden Vereinbarungen mit der H… Bank.

2. Soweit der Kläger Nutzungsentschädigungsansprüche für den Zeitraum zwischen dem 01.03.2006, der Übergabe der Wohnungen an die Beklagte, und deren Eintragung als Eigentümerin am 10.08.2006 geltend macht, fehlt es an der für Ansprüche aus § 987 bzw. §§ 987, 990 BGB erforderlichen Vindikationslage zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der Eigentümerstellung des Klägers; die Beklagte war jedoch aufgrund der Regelung in § 4 Ziff. 1 des Kaufvertrages vom 21.12.2005 jedoch zum Besitz berechtigt (§ 986 BGB).

Der Kaufvertrag vom 21.12.2005 ist wirksam.

a) Soweit der Kläger die Formunwirksamkeit des Kaufvertrages auf die Formbedürftigkeit der der H… Bank erteilten Verkaufs- und Auflassungsvollmacht vom 27.07.2005 oder der Vereinbarung über den Forderungserlass vom selben Tag stützt, kann auf die Ausführungen unter 1. zur Frage der Wirksamkeit der Auflassung Bezug genommen werden. Der Formmangel der Vollmacht zum Abschluss des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts wäre im Übrigen gemäß § 311 b Abs. 1 S. 2 BGB durch die – wirksame – Auflassung und Eintragung der Beklagten am 10.08.2006 geheilt.

b) Der Kaufvertrag vom 21.12.2005 ist zudem nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB – eine Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 2 BGB kommt aus den bereits ausgeführten Gründen auch für das schuldrechtliche Rechtsgeschäft nicht in Betracht – unter dem Gesichtspunkt eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nichtig.

Der Vortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers ist – darauf hat der Senat bereits mit Verfügung vom 20.01.2011 (Bl. 526/527) und erneut im Termin am 06.04.2011 ausdrücklich hingewiesen - für die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem wirklichen Wert der Eigentumswohnungen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages vom 21.12.2005 bzw. der Genehmigungen vom 05.01.2006 und 13.01.2006 nicht ausreichend.

Die Angaben in dem Gutachten des Sachverständigen F…, die sich auf den Bewertungsstichtag 10.01.2002 beziehen, haben – darauf hat bereits das Landgericht zu Recht abgestellt - bezogen auf die Bestimmung des Verkehrswertes Ende 2005/Anfang 2006 keine hinreichende Aussagekraft. Unstreitig und damit in die Beurteilung der Schlüssigkeit des Klägervortrages einzubeziehen ist insbesondere, dass sich der Bodenrichtwert für Grundstücke im Bereich … Straße in P… ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Auskunft (B 4; Bl. 71) im Verhältnis zu dem vom Sachverständigen F… zugrunde gelegten Richtwert von 350,- € auf 300,- € per 01.01.2006, d.h. um immerhin 15 %, verringert hat. Dies hat aber auch Einfluss auf den Ertragswert, in dessen Berechnung der Bodenwert eingeht. Ebenso wenig ist die Angabe in der Einleitung zum P… Mietspiegel 2006, die Netto-Kaltmieten je m² Wohnfläche seien in der Zeit nach Aufstellung des Mietspiegels 1999 je nach Art der Wohnung zwischen 0,07 € und 1,14 € gestiegen, als Begründung dafür geeignet, dass einer Ertragswertberechnung per Ende 2005/Anfang 2006 jedenfalls keine geringeren Mieten zugrunde zu legen seien als in dem Gutachten F…. Diese auf das gesamte Gemeindegebiet P… bezogene Aussage hat, selbst wenn die Angaben im Mietspiegel zur Bemessung einer ortsüblichen Miete in eine Ertragswertberechnung eingehen, in Bezug auf die Entwicklung des Ertragswertes für die konkreten Wohnungen keine Aussagekraft. Gegen die Schlüssigkeit des Vortrages des Klägers zu einem den Kaufpreis von 400.000,- € um annähernd 100 % übersteigenden Verkehrswert der Eigentumswohnungen spricht darüber hinaus die eigene, als solche unstreitige, Erklärung des Klägers vom 17.09.2004 (Bl. 78 d.A.) gegenüber einem Notar S…, die Annahme eines Wertes "aller Einheiten in P… … mit 630.000,- € … dürfte realistisch sein und dem derzeitigen Wert entsprechen". Zum Zeitpunkt dieser Erklärung war dem Kläger das Gutachten F… vom 11.02.2002, das zu einem Verkehrswert von insgesamt 1.147.000,- € gelangt war, ohne Zweifel bekannt. Wenn der Kläger selbst – immerhin als ehemaliger Notar – im September 2004 zu der Annahme eines realistischen Verkehrswertes von nur etwas mehr als der Hälfte des gutachterlich festgestellten Verkehrswertes gelangt ist, muss dies Gründe gehabt haben, die er – neben konkreten Angaben zu den wertbildenden Faktoren betreffend die Wohnungen - für einen schlüssigen Vortrag hätte erläutern müssen.

Darauf, ob der im Hinblick auf die Hinweise des Senats ergänzte Vortrag des Klägers zu den subjektiven Voraussetzungen einer Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB betreffend die Kenntnis der Beklagten von dem – behaupteten – Missverhältnis nunmehr ausreicht, kommt es danach nicht mehr an.

II. Ebenso wenig besteht ein Anspruch des Klägers – sei es für ihn persönlich oder für den von ihm als Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass – unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten.

1. Ein Anspruch aus §§ 816 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 1 BGB kommt gegen die Beklagte schon deshalb nicht in Betracht, weil nicht die Beklagte, sondern der Kläger selbst – nicht die H… Bank, die die Erklärungen vom 21.12.2005 lediglich in Vertretung des Klägers abgegeben hat - mit der in § 7 des Vertrages vom 21.12.2005 erklärten Auflassung über das Eigentum an den streitgegenständlichen Wohnungen verfügt hat.

Soweit der Kläger persönlich wegen durch dingliche Surrogation für den Nachlass begründeter Miteigentumsrechte zu dieser Verfügung nicht berechtigt gewesen sein sollte – was nach den Ausführungen unter I. allenfalls in Bezug auf die Verwendung des Erlöses aus der Veräußerung des Grundstücks in K… zur Bedienung der für den Erwerb der Wohnungen in P… aufgenommenen Darlehen in Betracht kommt -, könnte sich auch ein durch den Kläger in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker geltend zu machender Anspruch des Nachlasses aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB allenfalls gegen ihn persönlich richten.

2. Ein Anspruch aus §§ 816 Abs. 1 S. 2, 818 Abs. 1 BGB, der allenfalls für den Kläger in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker in Betracht kommt, scheitert daran, dass die Verfügung über den allenfalls mit einem Wert von 157.866,68 € begründeten Miteigentumsanteil nicht unentgeltlich erfolgt ist. Für die Unentgeltlichkeit der Verfügung im Sinne des § 816 Abs. 1 S. 2 BGB gilt nichts anderes als für die Unentgeltlichkeit im Sinne des § 2205 S. 3 BGB. Die Beklagte hat mit der Überweisung des Kaufpreises von 400.000,- € auf das Notaranderkonto des Notars … ein Entgelt gezahlt, das den Wert des - wenn überhaupt – in den Nachlass gefallenen Miteigentumsanteils, über den der Kläger persönlich als Nichtberechtigter verfügt haben könnte, überstieg. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter I. Bezug genommen.

3. Aus §§ 816 Abs. 2, 818 Abs. 1 BGB kann ein Anspruch gegen die Beklagte auf Nutzungsentschädigung ebenfalls nicht hergeleitet werden. Aus welchem Grund die Beklagte zum Empfang der Leistung des Klägers, der Übertragung des Eigentums an den mit dem Vertrag vom 21.12.2005 an sie verkauften Wohnungen, nicht berechtigt gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar.

4. Die Beklagte hat das Eigentum an den Wohnungen auch nicht ohne Rechtsgrund erlangt, so dass dem Kläger oder dem Nachlass auch kein Anspruch aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 BGB zusteht.

Rechtsgrund für den Eigentumserwerb der Beklagten ist der Kaufvertrag vom 21.12.2005. Dieser Vertrag ist – wie bereits unter I. 2. ausgeführt - unter keinem rechtlichen Gesichtpunkt unwirksam.

5. Die Beklagte hat das Eigentum an der streitgegenständlichen Wohnung schließlich nicht als Dritte im Sinne des § 822 BGB unentgeltlich erlangt. § 822 BGB würde einen bereicherungsrechtlichen Anspruch des Klägers – sei es persönlich oder in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker – gegen einen Erstempfänger voraussetzen, der seinerseits der Beklagten das Eigentum an den Wohnungen unentgeltlich zugewandt hat. Die Beklagte hat das Eigentum jedoch unmittelbar vom Kläger persönlich erworben und dies – wie bereits ausgeführt – selbst im Verhältnis zum Kläger in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker nicht unentgeltlich.

III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 167.568,72 € festgesetzt.

Der Streitwert ist gemäß § 9 ZPO nach dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der mit dem Berufungsantrag zu a) geltend gemachten Nutzungsentschädigung von monatlich 2.538,92 € zuzüglich der mit dem Berufungsantrag zu b) auf 60.934,08 € bezifferten Rückstände zu bemessen.