Entscheidung 12 U 198/09

Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das am 27.08.2009 verkündete Teilurteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 155/03, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu 1. zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten zu 1. wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin begehrt die insolvenzrechtliche Feststellung eines vom Beklagten zu 1. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und ehemaligen Beklagten zu 1., der Grundstücksgesellschaft P… Straße L… und U… B… GbR, bestrittenen Teils einer Werklohnforderung. Die Klägerin hatte zunächst im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen einer Werklohnforderung in Höhe von 244.829,97 Euro auf dem im Grundbuch von S…, Amtsgericht Bernau, Bl. 3332, Flur 5, Flurstück 208, eingetragenen Grundstück P… Straße in S… erwirkt (Landgericht Frankfurt/Oder, Beschluss vom 27.05.2002, AZ. 18 O 275/02). Mit Klageschrift vom 17.4.2003 hat sie Klage gegen die Insolvenzschuldnerin auf Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek in Höhe von 234.966,13 € (entspricht 459.553,82 DM) auf dem nämlichen Grundstück erhoben. Die Insolvenzschuldnerin ist mit Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren vom 04.06.2003 antragsgemäß verurteilt worden, zugunsten der Klägerin die Eintragung einer Sicherheitshypothek in Höhe von 234.966,13 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.05.2003 auf dem genannten Grundstück unter rangwahrender Ausnutzung der zu Gunsten der Klägerin in Abteilung 2, laufende Nr. 3 eingetragenen Vormerkung zu bewilligen. Gegen das ihr am 12.06.2003 zugestellte Versäumnisurteil hat die Insolvenzschuldnerin als damalige Beklagte mit am 27.06.2003 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10.02.2004 hat die Insolvenzschuldnerin Widerklage erhoben und beantragt, die Klägerin zu verurteilen, die Löschung der aufgrund der einstweiligen Verfügung vom 27.05.2002 am 09.07.2002 eingetragenen Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu bewilligen. Den Widerklageanspruch hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 02.03.2004 in Höhe von 9.863,84 Euro anerkannt. Mit der Gegenseite am 27.04.2004 zugestelltem Schriftsatz hat die Klägerin die Klage erweitert und die beiden Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin auf Zahlung von 234.966,13 € nebst Zinsen verklagt. Auf Antrag der Insolvenzschuldnerin hat das Amtsgericht Frankfurt (Oder) mit Beschluss vom 07.05.2004 das Insolvenzverfahren über deren Vermögen eröffnet und den Beklagten zu 1. zum Insolvenzverwalter bestellt (Az.: 3.1 IN 78/04). Über das Vermögen der Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin ist jeweils zwischenzeitlich zu einem nicht näher vorgetragenen Zeitpunkt ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet worden (Az. 3.1 IN 77/04 und 3.1.IN 177/04, jeweils Amtsgericht Frankfurt/Oder). Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 03.06.2004 beim Beklagten zu 1. eine Werklohnforderung in Höhe von 244.829, 97 € zur Tabelle angemeldet hat und der Beklagte zu 1. diese mit Schreiben vom 23.10.2006 in Höhe von 117.054,36 € festgestellt und in Höhe von 127.755,61 € bestritten hat, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.12.2008 den gemäß § 240 ZPO i.V.m. § 93 InsO unterbrochenen Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1. aufgenommen. Mit Schriftsatz vom 28.03.2009 hat sie hilfsweise die Feststellung begehrt, dass ihr im Insolvenzverfahren die Eintragung einer Sicherungshypothek unter rangwahrender Ausnutzung der zu ihren Gunsten eingetragenen Vormerkung zu bewilligen ist. Nach teilweiser Klagerücknahme (bezüglich 9.862,94 Euro, die - unstreitig zu Unrecht - in der Schlussrechnung der Klägerin als Mehrwertsteuer für nicht erbrachte Leistungen angesetzt worden waren, sowie bezüglich des Hilfsantrags), hat sie im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.06.2009 noch beantragt festzustellen, dass ihr im Insolvenzverfahren gegen die Insolvenzschuldnerin aus dem Bauvertrag vom 26.09.2001 eine Insolvenzforderung in Höhe von 117.891,77 € zusteht.

Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin ist bislang nicht beendet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 27.8.2009 antragsgemäß festgestellt, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin neben der bereits festgestellten Forderung in Höhe von 117.074,36 € eine weitere Forderung in Höhe von 117.891,77 € nebst Zinsen zusteht. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der gemäß § 240 ZPO unterbrochene Rechtsstreit sei von Seiten der Klägerin wirksam gemäß §§ 180 Abs. 2 InsO, 250 ZPO gegenüber dem Beklagten zu 1. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der vormaligen Beklagten zu 1. aufgenommen worden; der Rechtsstreit gegen die Beklagten zu 2. und 3. sei weiterhin unterbrochen. Die von Klägerseite begehrte Feststellung habe gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits betrieben werden können, da der Klägerin die Möglichkeit offengestanden habe, mittels Klageänderung gemäß §§ 263, 264 ZPO die Identität zwischen dem Gegenstand des ursprünglichen Rechtsstreites und des Feststellungsverfahrens herzustellen. Daher sei es unschädlich, dass der zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die Insolvenzschuldnerin gerichtete Klageanspruch nicht identisch mit demjenigen Anspruch gewesen sei, für den das Insolvenzgläubigerrecht beansprucht werde. Vielmehr könne in derartigen Konstellationen zwar der Gläubiger selbständige Feststellungsklage im Gerichtsstand des § 180 Abs. 1 S. 2 u. 3 InsO erheben, alternativ dazu könne er aber den Prozess aufnehmen und den Klageantrag gemäß §§ 263, 264 ZPO ändern. Nur diese Auslegung entspräche dem Zweck des § 180 Abs. 2 InsO, der den Kosten- und Zeitaufwand eines selbständigen Feststellungsverfahrens vermeiden und die bisherigen Prozessergebnisse erhalten wolle. Der Feststellungsantrag sei nach den Grundsätzen der §§ 263, 264 ZPO zulässig. Er sei sachdienlich, da er die Identität des Gegenstandes des Forderungsprüfungsverfahrens und des Feststellungsverfahrens herbeiführe. Mit der veränderten Klage könnten die bisherigen Parteierklärungen weitgehend verwertet werden, da das Bestehen der Werklohnforderung auch im Rahmen des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek geprüft werden müsse. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen des § 180 Abs. 2 InsO lägen vor, da der Beklagte zu 1. ausweislich des von der Klägerin eingereichten Tabellenauszuges die in Höhe von 244.829,97 € angemeldete Werklohnforderung in Höhe von 127.755,61 € bestritten habe. Das Landgericht hat ferner ausgeführt, die Klägerin verlange zu Recht die Feststellung der vom Beklagten zu 1. bestrittenen Forderung. Der Klägerin stehe gegen die Insolvenzschuldnerin noch eine Werklohnforderung in Höhe des zuletzt zur Feststellung begehrten Betrages von weiteren 117.891,77 € zu. Die Klägerin habe die Werklohnforderung in einer Gesamthöhe von 234.966,13 € schlüssig dargelegt. Die Werklohnforderung sei auch fällig. Die für die Fälligkeit erforderliche Abnahme der Werkleistungen liege in der gemeinsamen Bautenstandsfeststellung vom 10.01.2002 vor. Soweit der Beklagte zu 1. vorgetragen habe, die Abnahme sei mit Schreiben vom 09.01.2002 von der Insolvenzschuldnerin verweigert worden, sei er beweisfällig geblieben. Der am Ende des Protokolls vorhandene Vermerk, dass der Bauherr sich vorbehalte, Mängelnacharbeiten und Beanstandungen gesondert anzuzeigen, stehe der Annahme einer Abnahme nicht entgegen. Der Insolvenzschuldnerin sei auch die Prüfung der Schlussrechnung ohne Weiteres möglich gewesen. Die Klägerin habe zu Recht auch Vergütung für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 120.563,97 DM verlangt. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B hätten zum Zeitpunkt der Kündigung des Werkvertrages nicht vorgelegen. Es seien zu diesem Zeitpunkt weder die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B noch die Voraussetzungen des § 5 Nr. 4 VOB/B vorhanden gewesen. Im Zeitpunkt der Kündigung des Werkvertrages durch die Insolvenzschuldnerin am 07.01.2002 sei die vertraglich vereinbarte Frist zur Mängelbeseitigung noch nicht abgelaufen gewesen. Da der Klägerin das Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 21.12.2001 nach ihrem eigenen Vortrag erst am 23.12.2001 zugegangen sei und die Beklagtenseite nicht habe beweisen können, dass ihr das Schreiben bereits am 21.12.2001 zugegangen sei, sei die vertraglich vereinbarte Frist von 12 Werktagen gemäß Ziffer 6.1. a) des Verhandlungsprotokolls zum Bauvertrag vom 26.09.2001 im Zeitpunkt der Kündigung am 07.01.2002 noch nicht abgelaufen gewesen. Darüber hinaus sei die Insolvenzschuldnerin nicht berechtigt gewesen, von der Klägerin die Beseitigung etwaiger Mängel zu verlangen. Nach Ablauf der der Insolvenzschuldnerin von der Klägerin gesetzten Nachfrist zur Erbringung der Sicherheit nach § 648 a BGB bis zum 03.01.2002 sei die Klägerin von ihrer etwaigen Verpflichtung zur Mängelbeseitigung frei geworden. Es komme daher im Ergebnis nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich die von der Insolvenzschuldnerin behaupteten Mängel vorgelegen hätten. Auch die Voraussetzungen des § 5 Nr. 4 VOB/B hätten nicht vorgelegen. Schließlich rechtfertige auch die von Beklagtenseite behauptete Erschütterung des Vertrauensverhältnisses keine Kündigung aus wichtigem Grund. Weder der eingereichte Schriftwechsel noch die von der Insolvenzschuldnerin behauptete fehlende Erfahrung der Klägerin mit der Herstellung von Industrieböden rechtfertigten eine Kündigung aus wichtigem Grund.

Der Beklagte zu 1. könne sich weiterhin auch nicht gegen den unter Position 3 der Schlussrechnung vom 27.2.2002 berechneten Nachtrag in Höhe von 12.601,50 DM zur Wehr setzen. Entgegen der Behauptung der Beklagtenseite fehle jeder Hinweis darauf, dass die Herstellung von Scheinfugen bereits von der bestehenden vertraglichen Absprache umfasst gewesen sei. Ausweislich ihres Schreibens vom 08.12.2001 habe darüber hinaus die Klägerin Mehrkosten für die Fugen angemeldet. Schließlich könne sich der Beklagte zu 1. auch nicht auf einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 122.121,08 € berufen. Mit einem etwa bestehenden Freistellungsanspruch könne die Insolvenzschuldnerin mangels Gleichartigkeit der sich gegenüberstehenden Forderungen nicht aufrechnen. Den titulierten Urteilsbetrag aus dem Rechtsstreit mit dem Az. 12 U 112/02, Landgericht Frankfurt (Oder) habe die Insolvenzschuldnerin unstreitig nicht an ihre Nachunternehmerin, die Fa. G… GmbH & Co. KG, ausgekehrt. Schließlich habe die Insolvenzschuldnerin nicht substantiiert vorgetragen, welche unvollständigen Teilleistungen Abzüge in Höhe von 20.270,54 € hervorrufen sollten. Die Behauptung der Insolvenzschuldnerin stünde teilweise im Widerspruch zu den Feststellungen im Bautenstandsprotokoll vom 10.01.2002. Auf den substantiierten Vortrag der Klägerin unter ausführlicher Beschreibung der ausgeführten Leistungen habe die Beklagtenseite ihren pauschalen Vortrag zu den vorgenommenen Abzügen nicht präzisiert.

Die Insolvenzschuldnerin habe schließlich auch nicht mit behaupteten Ersatzvornahmekosten in Höhe von 103.614,09 € gegen die Werklohnforderung aufrechnen können. Es hätten zu keinem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vorgelegen. Die Klägerin sei auch nach erfolgter Abnahme berechtigt gewesen, die Beseitigung etwaiger Mängel bis zur Erbringung der von ihr geforderten Sicherheitsleistung zu verweigern. Sie sei daher nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung gewesen.

Der Beklagte hat gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 25.09.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) mit bei Gericht am 26.10.2009 - einem Montag - eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.12.2009 mit bei Gericht am 22.12.2009 eingegangenem Schriftsatz begründet. Mit der Berufung macht der Beklagte zu 1. unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagtenseite geltend, das angefochtene Urteil beruhe auf einem fehlerhaften Verfahren. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe es keine nachträgliche Klagehäufung gegeben. Vielmehr habe die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.12.2008 ausdrücklich statt des ursprünglichen Streitgegenstandes einen neuen eingeführt. Es habe sich dabei um nichts anderes als um einen „Umgehungsversuch“ in Bezug auf die Erfordernisse des § 180 Abs. 2 ZPO gehandelt. Dies werde auch dadurch deutlich, dass die Klägerin die Klage noch im Termin sowohl in Bezug auf den vermeintlich weiter anhängigen ursprünglichen Streitgegenstand als auch in Bezug auf den mit Schriftsatz vom 28.03.2009 erhobenen Hilfsantrag zurückgenommen habe. Die Voraussetzungen für eine Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits gegen den Beklagten zu 1. hätten nicht vorgelegen, eine Klageänderung sei unzulässig und eine Klagehäufung habe nicht vorgelegen. Im Übrigen beruft sich der Beklagte zu 1. darauf, dass ein etwaiger Restwerklohnanspruch der Klägerin verjährt sei. Die Verjährung des Vergütungsanspruchs der Klägerin sei gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB mit der Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren vom 03.06.2004 gehemmt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei noch eine Restverjährungsfrist von rd. 19 Monaten offen gewesen, welche 6 Monate nach dem Zugang des das Bestreiten ausweisenden Tabellenauszugs am 26.10.2006 bei der Klägerin wieder weitergelaufen und deshalb spätestens am 26.5.2008 abgelaufen sei. Die erstmalige gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs mit Schriftsatz vom 12.12.2008 sei dementsprechend bereits in verjährter Zeit erfolgt.

Der Kläger beantragt,

die Klage unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 27.8.2009, Az.: 13 O 155/03, mit dem den Gegenstand desselben bildenden Antrag abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es sei erstinstanzlich eine zulässige Klageänderung im Sinne der §§ 263, 264 ZPO vorgenommen worden. Im Übrigen fände eine Überprüfung der Entscheidung des Landgerichts, die Klageänderung zuzulassen, welche das Landgericht auch begründet habe, gemäß § 268 ZPO nicht statt. Bereits nach Sinn und Zweck des § 180 Abs. 2 InsO sei die Klageänderung in der erstinstanzlich vorliegenden Konstellation zulässig. Sinn und Zweck des § 180 Abs. 2 InsO sei es, den bisherigen Sach- und Streitstand im Rahmen des Feststellungsverfahrens zu verwerten und dadurch einen unnötigen Zeit- und Kostenaufwand zu vermeiden. Gerade hieraus ergebe sich, dass eine Klageänderung im vorliegenden Fall zulässig sei. Es wäre bloße Förmelei, wenn eine selbständige neue Feststellungsklage erhoben werden müsste und der gesamte bisherige Prozessverlauf komplett neu aufgerollt werden müsste, obwohl dieser bereits verwertet werden könnte. Im übrigen ergäbe sich die Zulässigkeit der vorgenommenen Klageänderung auch daraus, dass § 180 Abs. 2 InsO keine dem § 181 InsO entsprechende Regelung enthalte und entsprechende Klageänderungen daher nach Maßgabe der §§ 263, 264 ZPO zulässig seien.

Die Klägerin macht darüber hinaus geltend, der Anspruch auf Restwerklohn sei nicht verjährt. Die Hemmung der Verjährung ende gemäß § 204 Abs. 2 BGB 6 Monate nach der Beendigung des eingeleiteten Verfahrens, worunter entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1. nicht der Zugang des das Bestreiten ausweisenden Tabellenauszuges zu verstehen sei, sondern das Ende des Insolvenzverfahrens. Da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin bislang noch nicht abgeschlossen sei, sei die Verjährung weiterhin gehemmt. Im Übrigen macht die Klägerin geltend, der Beklagte zu 1. sei mit der Geltendmachung der Einrede der Verjährung, welche erstmalig im Rahmen der Berufungsbegründung erfolgt sei, ausgeschlossen, da sie bereits erstinstanzlich hätte erhoben werden können, und somit verspätet sei. - Im übrigen nimmt die Klägerin auf ihren Vortrag aus der Vorinstanz Bezug.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Beklagte zu 1. beruft sich darauf, das erstinstanzliche Gericht habe die Rechtsvorschriften über die Verjährung falsch angewandt und damit das Recht verletzt (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Auf der gerügten Rechtsverletzung kann das erstinstanzliche Urteil auch beruhen. Mit dem Einwand der Verjährung der festgestellten Forderung greift der Beklagte zu 1. das angefochtene Urteil in seinem gesamten Bestand an, so dass unbeschadet der Zulässigkeit seiner sonstigen Angriffe gegen das erstinstanzliche Urteil die Berufung insgesamt zulässig ist. Der Zulässigkeit der Berufung steht auch eine etwa andauernde Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO, welche bestehen könnte, wenn, wie die Berufung geltend macht, der Rechtsstreit nicht wirksam gegenüber dem Beklagten zu 1. aufgenommen worden sein sollte, nicht entgegen. Sowohl die Anfechtung einer unter Verstoß gegen § 249 Abs. 2 ZPO ergangenen Entscheidung als auch die Entscheidung über das Rechtsmittel können während der Unterbrechung erfolgen (Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. § 249 Rn 10 m.w.N.).

2. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Der Klägerin steht die Werklohnforderung in der zuletzt von ihr geltend gemachten Höhe auch hinsichtlich des vom Beklagten zu 1. bestrittenen Teils zu.

a) Das Landgericht hat mit dem Erlass des Teilurteils nicht gegen § 301 ZPO verstoßen. Grundsätzlich ist bei Insolvenz eines einfachen Streitgenossen und Unterbrechung des Verfahrens gegen denselben ein Teilurteil gegen den bzw. die verbliebenen Streitgenossen möglich; die sonst einschränkend zu berücksichtigenden Gesichtspunkte der Unabhängigkeit und Widerspruchsfreiheit treten in der Regel zurück (Zöller-Vollkommer aaO § 301 Rn 4, 9c). Nichts anderes kann gelten, wenn bei einem gegenüber allen Streitgenossen unterbrochenen Verfahren das Verfahren nur bezüglich eines Streitgenossen nach den insolvenzrechtlichen Regeln aufgenommen wird.

b) Der Einwand des Beklagten zu 1., das Landgericht habe zu Unrecht die Zulässigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO bejaht, hat keinen Erfolg.

(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es dem Beklagten zu 1. allerdings nicht gemäß § 268 ZPO verwehrt, die Fortführung des Verfahrens durch das erstinstanzliche Gericht gemäß § 180 Abs. 2 ZPO zu rügen. Die Entscheidung des Landgerichts, die Aufnahme des Verfahrens gemäß § 180 Abs. 2 InsO zuzulassen, wird von der Unanfechtbarkeit seiner Entscheidung, eine Änderung bzw. Erweiterung der ursprünglichen Klage auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek um den insolvenzrechtlichen Feststellungsantrag zuzulassen, nicht erfasst, da erstere letzterer vorgeht. Solange der Rechtsstreit unterbrochen war, war eine Klageänderung nicht möglich bzw. gemäß § 249 Abs. 2 ZPO wirkungslos. Die vom erstinstanzlichen Gericht im Rahmen der Zulassung der Aufnahme des Rechtsstreits zu prüfende Frage, ob im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Klage über die Forderung im Sinne von § 180 Abs. 2 InsO anhängig war, ist vor der Frage der Zulassung einer Klageänderung bzw. einer entsprechend zu behandelnden nachträglichen Klagehäufung zu beantworten. Eine Klageänderung kann nicht auf den in § 180 Abs. 2 InsO genannten Zeitpunkt zurückwirken, da sie den neuen Anspruch immer nur ex nunc rechtshängig macht (Stein/ Jonas-Roth, ZPO, 22. Aufl. § 263 Rn 31). Auch wenn das Landgericht die Zulässigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits im Hinblick auf die Möglichkeit, durch eine Klageänderung die Voraussetzungen des § 180 Abs. 2 InsO zu erfüllen, bejaht hat, handelt es sich um eine davon unabhängige Entscheidung, auf die die Unanfechtbarkeit der Zulassung der Klageänderung gemäß § 268 ZPO nicht durchgreift.

(2) Ob die Entscheidung des Landgerichts, die Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO zuzulassen, gemäß § 513 Abs. 2 ZPO einer Überprüfung im Rahmen des Berufungsverfahrens entzogen ist, muss der Senat nicht entscheiden.

Dafür spricht allerdings, dass § 180 Abs. 2 InsO im Wesentlichen eine Zuständigkeitsregelung enthält. Die Statthaftigkeit des Vorgehens der Insolvenzgläubiger gegen den die angemeldeten Forderungen bestreitenden Insolvenzverwalter als solche ergibt sich aus §§ 179, 180 Abs. 1 InsO. Nach § 180 Abs. 2 InsO richtet sich lediglich, ob sie dies durch Aufnahme eines gegen die Insolvenzschuldnerin anhängigen Verfahrens können bzw. müssen, oder aber durch ein selbständiges Feststellungsverfahren, ob also das Gericht, vor dem bereits ein Rechtsstreit gegen die Insolvenzschuldnerin anhängig ist, auch für das weitere Verfahren zuständig ist, oder das gemäß § 180 Abs. 1 InsO für das selbständige Feststellungsverfahren zuständige Gericht. Soweit § 180 Abs. 2 InsO nicht nur den Gerichtsstand festlegt, sondern einen darüber hinausgehenden Zweck verfolgt (vgl. MüKo-Rimmelspacher, ZPO, 3. Aufl. § 513 Rn 20), steht dies der Anwendung des § 513 Abs. 2 ZPO auf die Bejahung der Zuständigkeit gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch das erstinstanzliche Gericht nicht entgegen. Die Vorschrift dient der Prozessökonomie, verhindert, dass einer selbständigen Feststellungsklage die Rechtshängigkeit des Anspruchs entgegengehalten werden könnte (Uhlenbruck-Sims, InsO, 13. Aufl., § 180 Rn 20), und wahrt den Zusammenhang zwischen einer Klage auf Feststellung einer Forderung zur Tabelle und einem bereits über die Forderung anhängigen Rechtsstreit. Keiner dieser Zwecke ist berührt, wenn in Ausdehnung der Vorschrift des § 180 Abs. 2 InsO ein anhängiger Rechtsstreit fortgeführt wird, ohne dass dies durch die Vorschrift zwingend geboten gewesen wäre. Umgekehrt nämlich bezwecken weder § 180 Abs. 1 noch § 180 Abs. 2 InsO, zwischen einen vor Insolvenzeröffnung begonnenen Rechtsstreit und die Feststellungsklage lediglich aufgrund der Nichtidentität der Streitgegenstände und unbeschadet der Weiterverwertungsmöglichkeit bisheriger Prozessergebnisse eine Zäsur zu setzen. Eine solche Zäsur, für die weder prozessrechtliche noch materiellrechtliche Erwägungen sprechen, wäre geradezu prozessunökonomisch.

Es kann jedoch dahinstehen, ob § 513 Abs 2 ZPO eine fehlerhafte Aufnahme des Verfahrens nach § 180 Abs. 2 InsO der Rüge durch die Berufung entzieht. Das Landgericht hat nämlich zu Recht die Zulässigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits nach § 180 Abs. 2 InsO und seine sich daraus ergebende Zuständigkeit bejaht.

Gemäß § 180 Abs. 2 InsO ist, wenn zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig war, die Feststellung durch Aufnahme dieses Rechtsstreits zu betreiben, die Erhebung einer selbständigen Feststellungsklage ist ausgeschlossen (BGHZ 105, 34). Ein solcher Fall liegt nicht vor, da, der Streitgegenstand der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anhängigen Klage auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nicht mit dem einer Klage auf Zahlung der Werklohnforderung identisch ist, da die eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist, die andere auf Zahlung, und die geltend gemachten Ansprüche auch zum Teil andere Voraussetzungen haben. Insbesondere ist für die Zahlungsklage anders als für die Klage auf Bewilligung einer Sicherungshypothek Voraussetzung, dass der Zahlungsanspruch fällig ist. Maßgeblich für die Anwendbarkeit des § 180 Abs. 2 InsO ist daher, ob die Identität der Streitgegenstände (unbeschadet der der Insolvenzrechtslage geschuldeten Umstellung des Antrags auf Feststellung der begehrten Forderung zur Tabelle) Voraussetzung für eine Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 ZPO ist (so Hess, Insolvenzrecht, Großkomm., § 180 Rn 16 m.w.N., Frankfurter Komm-Kießner, InsO, 5. Aufl. § 180 Rn 7) oder ob in Fällen, in denen die Streitgegenstände nicht identisch sind, aber durch eine Klageänderung eine Identität hergestellt werden kann, der anhängige Rechtsstreit gemäß § 180 Abs. 2 InsO zwar nicht aufgenommen werden muss, aber kann (Uhlenbruck aaO § 180 Rn 20; MüKo-Schumacher, InsO, 2. Aufl., § 180 Rn 17 m.w.N., i.E. auch Herchen in: Hamburger Komm. zum Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 180 Rn 14 i.V.m. § 181 Rn 7).

Der Senat schließt sich aus folgenden Erwägungen der letzteren Auffassung an: Darüber, ob § 180 Abs. 2 InsO eine abschließende Regelung über die Aufnahme darstellt oder ob möglicherweise der Gläubiger in Fällen, die von dem zwingenden Aufnahmegebot des § 180 Abs. 2 InsO nicht erfasst sind, ein Wahlrecht hat, ob er einen anhängigen Rechtsstreit aufnehmen oder einen neuen anstrengen soll (so Uhlenbruck aaO § 180 Rn 20; MüKo-Schumacher, aaO § 180 Rn 17), trifft die Insolvenzordnung keine Aussage. Es ist von daher durch Auslegung unter maßgeblicher Berücksichtigung des Gesetzeszwecks zu ermitteln, ob § 180 Abs. 2 InsO eine abschließende Regelung ist oder als „minus“ die Regelung beinhaltet, dass bei nicht zwingender Aufnahme eine solche jedenfalls möglich ist, wenn überhaupt ein Rechtsstreit anhängig ist, bei dem durch sachdienliche Klageänderung (§ 263 ZPO) die Identität der Streitgegenstände herbeigeführt werden kann. Bei der Auslegung ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass grundsätzlich verfahrensrechtliche Regeln dem Zweck dienen, den Rechtssuchenden die Verfolgung ihrer Rechte zu erleichtern und nicht zu erschweren, und dass begriffliche Erwägungen hinter dem Gebot, den Parteien einen raschen und sicheren Weg für die Entscheidung ihres Streits und Wiederherstellung des Rechtsfriedens zu eröffnen, zurückzustehen haben (BGHZ 34, 64; Zöller-Vollkommer aaO Einl. Rn 92). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist § 180 Abs. 2 InsO dahingehend auszulegen, dass in Fällen eines nicht identischen Streitgegenstandes zwischen anhängiger Klage und Feststellungsklage eine Aufnahme des anhängigen Rechtsstreits jedenfalls grundsätzlich möglich ist. § 180 Abs. 2 InsO dient der Prozessökonomie (Uhlenbruck aaO § 180 Rn 20). Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, den Kosten- und Zeitaufwand eines selbständigen Feststellungsprozesses zu vermeiden und die bisherigen Prozessergebnisse zu erhalten, wodurch unnötiger Zeit- und Kostenaufwand vermieden werden soll (Motive zur [gleichlautenden Vorschrift der] KO S. 366, zitiert nach MüKO, InsO, aaO, § 180 Rn 15). Wenn ein Rechtsstreit rechtshängig ist, dessen Ergebnisse im Rahmen des Feststellungsprozesses verwertet werden können, so dass eine Klageänderung hin zu einem Antrag auf Zahlung der bestrittenen Forderung sachdienlich wäre, dient es gerade der Prozessökonomie, wenn nicht ein neuer Rechtsstreit über die Feststellung angestrengt, sondern der alte Rechtsstreit aufgenommen wird. Es gibt auch kein schützenswertes Interesse des Insolvenzverwalters bzw. der Gläubigergemeinschaft daran, dass dem bereits klagenden Gläubiger in diesen Fällen die Aufnahme des Rechtsstreits verwehrt sein sollte, welches der vorgenommenen weiten Auslegung des § 180 Abs. 2 InsO entgegenstehen könnte und Veranlassung geben würde, der vom Berufungskläger beanstandeten „Umgehung“ der Voraussetzungen des § 180 Abs. 2 InsO entgegenzuwirken. Die durch die Aufnahme des Prozesses zu erwartende kürzere weitere Verfahrensdauer und die Verwertbarkeit des Prozessstoffs des bereits anhängigen Verfahrens kommen vielmehr beiden Parteien zugute. Soweit im Einzelfall der aufgenommene Rechtsstreit einen höheren Streitwert hat, als es ein neuer Prozess gemäß § 182 InsO hätte, betrifft die entsprechende Kostenmehrbelastung beide Parteien und ist im Interesse der im übrigen durch die Vermeidung eines zweiten Rechtsstreits erzielten Zeit- und Kostenersparnis hinzunehmen.

Für die Zulässigkeit einer Aufnahme des Verfahrens in Fällen des nicht identischen Streitgegenstandes spricht auch der Sachzusammenhang zwischen § 180 und § 181 InsO. Aus § 181 InsO ergibt sich, dass nur die angemeldete und vom Insolvenzverwalter bestrittene Forderung Gegenstand der gegen den Insolvenzverwalter gerichteten Feststellungsklage sein kann. Eine Änderung der Klage ist damit im Rahmen der selbständigen Feststellungsklage gemäß § 180 Abs. 1 i.V.m. § 181 InsO ausgeschlossen. Eine dem § 181 InsO entsprechende Regelung für die Fälle des § 180 Abs. 2 InsO existiert dagegen gerade nicht. Damit ist eine nach Maßgabe der §§ 263, 264 ZPO zulässige Klageänderung geeignet, im Rahmen der Aufnahme des Verfahrens gemäß § 180 Abs. 2 InsO dessen ursprünglichen Klagegegenstand, soweit dieser von der Geltendmachung der angemeldeten Forderung abweicht, in eine den Anforderungen des § 181 InsO entsprechende Feststellungsklage zu überführen. Vorliegend ist eine Änderung der gegen die Insolvenzschuldnerin gerichteten Klage von dem ursprünglichen Antrag auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek hin zu einem Zahlungsantrag, welcher sodann in Anpassung an die durch das Insolvenzverfahren veränderte Rechtslage in einen Antrag auf Feststellung des bestrittenen Forderungsteils zur Tabelle umzustellen war, auch sachdienlich gewesen, da die Prüfungserfordernisse beider Klagen zwar nicht identisch sind, aber weitgehend übereinstimmen, und somit die Parteierklärungen und bisherigen Prozessergebnisse verwertet werden konnten (vgl. Zöller-Greger aaO § 263 Rn 13 m.w.M.). Im übrigen ist die Zulassung der Klageänderung bzw. der entsprechend zu behandelnden nachträglichen Klagehäufung als solcher durch das erstinstanzliche Gericht der Überprüfung des Berufungsgerichts ohnehin entzogen (§ 268 ZPO).

Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen des § 180 Abs. 2 InsO liegen vor, da die Klägerin die Werklohnforderung in Höhe von 244.829,97 € zur Tabelle angemeldet hat und der Beklagte zu 1. diese in Höhe von 127.755,61 € bestritten hat. Auch die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen der Feststellungsklage gemäß § 181 InsO sind erfüllt. Die auf einen geringeren Betrag als den bestrittenen gerichtete Klage - wie vorliegend - ist ohne erneutes Anmeldungs- und Prüfungsverfahren zulässig (Herchen in: Hamburger Komm. zum Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 181 Rn 6 m.w.N.).

c) Die Entscheidung des Landgerichts hält auch einer materiellrechtlichen Überprüfung stand. Die Klägerin kann die Feststellung begehren, dass ihr im Insolvenzverfahren gegen die Insolvenzschuldnerin neben der bereits festgestellten Forderung in Höhe von 117.074,36 € weitere 117.891,77 € zustehen. Sie hat insgesamt einen Anspruch auf Werklohn gegen die Insolvenzschuldnerin in Höhe von 234.966,13 €. Der Anspruch ist schlüssig dargelegt. Die Einwände der Beklagtenseite gegen die Forderung bzw. den bestrittenen Teil derselben greifen nicht durch.

(1) Insbesondere ist die Werklohnforderung entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1. nicht verjährt.

Der Beklagte zu 1. ist allerdings mit der erstmals in der Berufungsbegründung erfolgten Geltendmachung der Einrede der Verjährung nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da die die Erhebung der Verjährungseinrede und - nach der Rechtsauffassung des Berufungsklägers - den Verjährungseintritt begründenden Umstände unstreitig sind (vgl. BGH MDR 2009, 143). Unter diesen Umständen ist die Verjährungseinrede unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen (BGH, Beschl. vom 23.06.2008, GSZ 1/08).

Es ist jedoch keine Verjährung eingetreten, vielmehr ist der Lauf der Verjährungsfrist seit der Anmeldung der Forderung zur Tabelle am 03.06.2004 gehemmt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB begann mit Ablauf des 31.12.2002 zu laufen (§ 199 Abs. 1 BGB). Sie wurde durch die Anmeldung der Forderung zur Tabelle am 03.06.2004 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Ziff. 10 BGB). Die eingetretene Hemmung endete nicht, wie der Berufungskläger meint, sechs Monate nach Zugang des das Bestreiten ausweisenden Tabellenauszugs am 26.10.2006 beim Klägervertreter. Der Zugang des Tabellenauszugs mit dem Bestreiten des Insolvenzverwalters ist nicht der gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB maßgebliche Zeitpunkt für den Beginn der sechs-Monats-Frist. Unter dem „eingeleiteten Verfahren“ im Sinne des § 204 Abs. 2 S. 1 BGB, welcher für § 204 Abs. 1 Ziff. 10 BGB entsprechend gilt (Palandt-Ellenberger aaO § 204 Rn 46; 51), ist nicht das Ende des „Forderungsanmeldungsverfahrens“ durch Bekanntgabe des endgültigen Bestreitens einer Forderung, sondern das Ende des Insolvenzverfahrens zu verstehen (BGH ZIP 2010, 264 m.w.N.; KG BauR 2007, 1896; Palandt-Ellenberger aaO § 204 Rn 42). Ein eigenständiges Verfahren der Forderungsanmeldung sieht die Insolvenzordnung nicht vor. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Gläubiger mit der Forderungsanmeldung seine Teilnahme am laufenden Insolvenzverfahren eingeleitet hat. Dafür sprechen auch, dass nach der Vorgängervorschrift des § 214 Abs. 1 BGB a.F. die Verjährungsunterbrechung ebenfalls mit dem Ende des Insolvenzverfahrens endete, sowie die Gesetzesbegründung, die davon ausgeht, dass die Hemmung durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens eintritt (BT-Drucksache 14/6040, S. 118, zitiert nach BGH ZIP 2010, 264). Da das Insolvenzverfahren gegen die Insolvenzschuldnerin noch nicht beendet ist, ist die mit Forderungsanmeldung eingetretene Hemmung der Verjährung bislang nicht beendet worden, sondern dauert an.

(2) Im übrigen ist das Landgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin gegen die Insolvenzschuldnerin einen Werklohnanspruch in der geltend gemachten Höhe hat. Die Klägerin hat ihren Anspruch (noch) schlüssig dargelegt, indem sie in ihrer Schlussrechnung die von ihr erbrachten und die von ihr nicht bzw. nur anteilig erbrachten Positionen mit den jeweiligen Einheitspreisen aufgelistet hat und bezüglich der nicht erbrachten Leistungen die ersparten Aufwendungen aufgelistet und abgesetzt hat. Dem steht nicht entgegen, dass ausweislich des Bauvertrages vom 26.09.2001 eine pauschale Auftragssumme von 860.280, - DM vereinbart worden war. Im folgenden sind beide Parteien sowohl in ihrem außerprozessualen Schriftverkehr, etwa im Erläuterungsschreiben der Klägerin zur Schlussrechnung, als auch schriftsätzlich von einem Einheitspreisvertrag ausgegangen, in dem lediglich bestimmte Leistungskomplexe wie etwa die „Außenkonstruktion Halle“ mit einem (Teil)Pauschalpreis berechnet sind. Den von der Klägerin in der Schlussrechnung angesetzten Einheitspreisen ist die Beklagtenseite nicht entgegengetreten.

(3) Soweit die Beklagtenseite einwendet, die Klägerin habe nur die tatsächlich von ihr erbrachten Leistungen abrechnen dürfen, hat sie damit keinen Erfolg. Die Klägerin hat zu Recht den vereinbaren Werklohn abzüglich der von ihr ersparten Aufwendungen verlangt. Ihr Anspruch erstreckt sich gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B auch auf die Vergütung der von ihr nicht erbrachten Leistungen. Der Bauvertrag ist nämlich nicht durch außerordentliche Kündigung, sondern lediglich durch freie Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 07.01.2002 beendet worden (§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B). Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B lagen nicht vor. Dem steht bereits entgegen, dass der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB zustand, da die Insolvenzschuldnerin dem Verlangen der Klägerin nach Sicherung innerhalb angemessener Frist nicht nachgekommen war. Da aufgrund dessen die Klägerin nach Ablauf der Nachfrist am 03.01.2002 berechtigt war, ihre Arbeit einzustellen, und sie auch von einer etwa bestehenden Pflicht zur Mängelbeseitigung frei geworden ist, lief eine dafür gesetzte Frist ab diesem Zeitpunkt ins Leere und berechtigte die Insolvenzschuldnerin nicht zu einer außerordentlichen Kündigung.

Im übrigen hat die Insolvenzschuldnerin der Klägerin weder bezüglich der Beseitigung behaupteter Mängel (§ 4 Nr. 7 VOB/B) noch bezüglich der Vertragserfüllung (§ 5 Nr. 4 VOB/B) eine angemessene Frist gesetzt, so dass auch von daher die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nicht vorlagen. Die mit Schreiben vom 21.12.2001 gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 04.01.2002 entsprach nicht der als angemessen vereinbarten Frist von 12 Werktagen gemäß Verhandlungsprotokoll zum Bauvertrag vom 26.09.2001, dort Ziff. 6.1.a). Da die Beklagtenseite den Zugang des Schreibens am 21.12.2001 nicht zu beweisen vermochte, ist von dem von der Klägerin vorgetragenen Zugang bei ihr am 23.12.2001 auszugehen. Die Frist von 12 Werktagen lief dann erst am 09.01.2002 ab. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass von Seiten der Insolvenzschuldnerin die Fristsetzung durch Anwaltsschreiben vom 27.12.2001 dahingehend abgeändert wurde, dass bis zum Fristablauf am 04.01.2002 lediglich mit den Mängelbeseitigungsarbeiten begonnen werden sollte. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es grundsätzlich zulässig ist, eine entsprechend kürzere Frist für den Beginn der Nachbesserungsarbeiten zu setzen - was zweifelhaft ist, vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB/B, § 4 Abs. 7 Rn 44 -, so muss jedenfalls die Zeitspanne zwischen den beiden Fristen so gewählt werden, dass nach Verstreichen der Erklärungsfrist die ordnungsgemäße Durchführung der Nachbesserungsarbeiten bis zum Ende der Erledigungsfrist nicht mehr möglich ist. Vorliegend hat aber die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie lediglich zwei Tage für die Beseitigung der (aus ihrer Sicht bestehenden) Mängel gebraucht hätte.

Eine Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Erschütterung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin gerechtfertigt gewesen. Weder aus dem eingereichten Schriftverkehr noch aus der von der Insolvenzschuldnerin behaupteten fehlenden Erfahrung der Klägerin mit der Herstellung der beauftragten Industrieböden ergibt sich eine von der Klägerin hervorgerufene so empfindliche Störung des Vertrauensverhältnisses, dass die Erreichung des Vertragszwecks konkret gefährdet gewesen und der Insolvenzschuldnerin die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten gewesen wäre.

(4) Soweit die Beklagtenseite weiterhin eingewendet hat, die von der Klägerin angesetzten ersparten Aufwendungen seien unrichtig, tatsächlich sei der verbliebene Materialaufwand erheblich höher, ist dies nicht hinreichend substantiiert. Die Klägerin ihrerseits hat hinreichend dargelegt, was sie sich als Aufwendungen anrechnen lässt. Ihrem Vortrag, dass aufgrund der Mischkalkulation und der Unmöglichkeit des Beschaffens eines Ersatzauftrages lediglich Materialkosten erspart wurden, ist die Beklagtenseite nicht entgegengetreten. Die Höhe der ersparten Materialkosten hat die Klägerin bereits im Zusammenhang mit der Schlussrechnung vom 25.02.2002 für die Insolvenzschuldnerin nachprüfbar dargelegt. Aus der Anlage 2, Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, zur Schlussrechnung ergibt sich, dass dort zu den einzelnen ersparten Aufwendungen Anlagen vorlagen, aus denen sich ausweislich der zur Akte gereichten Anlage 1 (Bl. 68 d. A.) der ersparte Materialaufwand unter Berücksichtigung der Feststellungen im Bautenstandsprotokoll vom 10.01.2002 rechnerisch nachvollziehen ließ. Unter diesen Umständen wäre es Sache der Beklagtenseite gewesen darzulegen, warum ihr entweder die Berechnungen nicht ausreichen, um dazu Stellung nehmen zu können, oder aber abweichende Angaben zur Höhe der Ersparnis zu machen. Dazu hat die Beklagtenseite zwar in der Klageerwiderung weiteren Vortrag angekündigt, diese Ankündigung jedoch im folgenden nicht mehr aufgegriffen.

(5) Auch die weiteren Einwände der Beklagtenseite gegen die Werklohnforderung greifen nicht durch. Die Werklohnforderung ist fällig. Die dazu (auch nach Kündigung des Bauvertrages, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn 1340) erforderliche Abnahme ist, wie das Landgericht zutreffend ausführt, in Form der Bautenstandsfeststellung vom 10.01.2002 erfolgt. Der Bautenstandsfeststellung vorausgegangen war das Abnahmeverlangen der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 09.01.2002 mit Terminsvorschlag für den 10.01.2002. Für die von ihr behauptete Verweigerung der Abnahme ist die Beklagtenseite demgegenüber beweisfällig geblieben. Eine Verweigerung der Abnahme ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vermerk am Ende des Bautenstandsfeststellungsprotokolls, dass sich die Insolvenzschuldnerin vorbehalte, Mängel, Nacharbeiten und Beanstandungen gesondert anzuzeigen, da dies nicht gegen eine Entgegennahme der Werkleistung als im wesentlichen vertragsgemäß spricht. Auch die weitere Fälligkeitsvoraussetzung einer prüffähigen Schlussrechnung (§ 16 Abs. 3 VOB/B) liegt vor. Aufgrund der Schlussrechnung vom 25.02.2002 war der Insolvenzschuldnerin die Prüfung deren sachlicher Richtigkeit möglich. Weitere Unterlagen sind entgegen der Auffassung der Beklagtenseite für die Prüffähigkeit der Rechnung nicht erforderlich.

(6) Weiterhin kann die Beklagte gegen den unter Pos. 3 der Schlussrechnung abgerechneten Nachtrag in Höhe von 12.601,50 DM nicht einwenden, diese Position sei bereits im ursprünglichen Werkvertrag enthalten gewesen. Aus dem Vertrag ist nicht ersichtlich, dass die entsprechende Leistung (Fugenschnitte) von ihm umfasst wäre. Ausweislich ihres Schreibens vom 08.12.2001 hat die Klägerin die Mehrvergütung auch rechtzeitig angekündigt.

(7) Die Beklagtenseite kann auch keine Abzüge von der Werklohnforderung wegen unvollständiger Teilleistungen vornehmen. Wie das Landgericht zu Recht ausführt, hat die Beklagtenseite die von ihr geltend gemachte Unvollständigkeit bereits nicht substantiiert dargelegt und hat auch die sich zur gemeinsamen Bautenstandsfeststellung vom 10.01.2002 ergebenden Widersprüche nicht erklärt.

(8) Die Beklagtenseite kann von der Werklohnforderung auch nicht den Betrag in Höhe von 122.121,08 Euro abziehen, zu dessen Zahlung die Insolvenzschuldnerin im Rechtsstreit gegen die Subunternehmerin der Klägerin, die G… GmbH, aufgrund ihres Schuldbeitritts zum Subunternehmervertrag verurteilt worden ist (erstinstanzlich Az. 12 O 112/02, Landgericht Frankfurt/Oder, zweitinstanzlich Brandenburgisches OLG, Az. 12 U 120/02). Weder für den in der Klageerwiderung vorgenommenen Abzug noch für eine (möglicherweise konkludent darin enthaltene) Aufrechnung gibt es eine Rechtsgrundlage, da unstreitig die Insolvenzschuldnerin auf die titulierte Forderung nicht gezahlt hat und sie somit aus dem Gesamtschuldnerausgleich lediglich einen Freistellungsanspruch, nicht aber einen Zahlungsanspruch, gegen die Klägerin hat (Palandt-Heinrichs aaO § 426 Rn 3), und keine Aufrechnungslage gem. § 387 BGB vorliegt.

(9) Die Insolvenzschuldnerin kann schließlich auch nicht gegen den Werklohnanspruch mit Ersatzvornahmekosten in Höhe von 103.614,09 Euro aufrechnen. Da die Insolvenzschuldnerin auch weiterhin trotz weiterer Nachfristsetzung bis zum 01.03.2002 keine Sicherheit leistete, war die Klägerin auch nach der Abnahme berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern; ein Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten ist ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 16.04.2009, VII ZR 9/08; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 20.03.2003, 12 U 120/02 (Bl. 95ff d. A.)).

(10) Dem Anspruch der Klägerin auf die gesamte von ihr geltend gemachte Werklohnforderung steht auch nicht eine Pfändung und Einziehung derselben in Höhe von 5.220,72 Euro durch Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes … vom 23.06.2003, geändert durch Verfügung vom 31.07.2003, insoweit entgegen. Der Beklagte zu 1. hat nach Aufnahme des Verfahrens gegen ihn den entsprechenden Vortrag der Insolvenzschuldnerin nicht mehr aufgegriffen. Dies wäre aber für die weitere Geltendmachung des Einwandes erforderlich gewesen. Zwar ist der Beklagte zu 1. durch die Aufnahme des Rechtsstreits in die Parteirolle der Insolvenzschuldnerin eingetreten, so dass alle bisherigen Prozessergebnisse für und gegen ihn gelten (vgl. Uhlenbruck aaO § 180 Rn 22), und hat sich (pauschal) auf den gesamten vorherigen Vortrag der Beklagtenseite bezogen. Vorliegend hat jedoch der entsprechende Einwand der Insolvenzschuldnerin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens insgesamt keine Rolle mehr gespielt. Der Beklagte zu 1. hat die Forderung insolvenzrechtlich lediglich unter Berufung auf § 44 InsO mit dem Argument, dass die Klägerin und ihre Subunternehmerin in Höhe von 122.121,08 € Gesamtschuldner seien, sowie in geringem Umfang unter Bezugnahme auf Mängel teilweise bestritten, und hat keine weiteren Einwände gegen die Forderung vorgebracht. Hätte eine entsprechende Pfändungs- und Überweisungsverfügung aufgrund einer Anmeldung der gepfändeten Teilforderung im Insolvenzverfahren berücksichtigt werden müssen und der Eintragung der Forderung zugunsten der Klägerin insoweit entgegengestanden, hätte der Beklagte zu 1. dies der Klägerin im Zusammenhang mit der Feststellung ihrer Forderung entgegenhalten müssen. Daraus, dass der Beklagte zu 1. dies nicht getan hat, ist zu schließen, dass der entsprechende Einwand in der durch die Insolvenz veränderten Situation nicht mehr aufrechterhalten werden soll.

(11) Der Feststellung des weiteren Teils der Werklohnforderung steht schließlich entgegen der im Rahmen des Insolvenzverfahrens vom Beklagten zu 1. vertretenen Auffassung in insolvenzrechtlicher Hinsicht § 44 InsO nicht entgegen. Auch insoweit richtig hat das Landgericht ausgeführt, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vorliegen. Es fehlt bereits Vortrag dazu, dass die Subunternehmerin der Klägerin ihre Forderung (s. o. Ziff. (8)) zur Tabelle angemeldet hat. Im übrigen sind zwar aufgrund des Schuldbeitritts der Insolvenzschuldnerin sie und die Klägerin insoweit Gesamtschuldner der Subunternehmerin geworden, unabhängig davon und von dem Gesamtschuldnerausgleich des § 426 BGB aber hat die Klägerin aus dem streitgegenständlichen Werkvertrag einen eigenen fälligen Anspruch gegen die Insolvenzschuldnerin auf den gesamten Werklohn, nicht nur einen Rückgriffsanspruch. Im Verhältnis zur Insolvenzschuldnerin sind damit die Klägerin und ihre Subunternehmerin echte Gesamtgläubiger im Sinne des § 428 BGB, die unabhängig voneinander am Insolvenzverfahren teilnehmen und auf die § 44 InsO keine Anwendung findet (Lüdtke in: Hamburger Komm. zum InsoR aaO, § 44 Rn 10 m.w.N.).

(12) Die Klägerin hat Anspruch auf die ihr vom Landgericht zugesprochenen Zinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB ab dem 17.02.2009, da der Aufnahmeschriftsatz der Klägerin vom 12.12.2008 spätestens ab dem darauf Bezug nehmenden Akteneinsichtsgesuch der Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1. vom 16.02.2009 als zugestellt gilt (§ 189 ZPO) und somit insoweit zu diesem Zeitpunkt Rechtshängigkeit eingetreten ist (§ 261 Abs. 2 ZPO).

3. Die Nebenentscheidungen richten sich nach §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 182 InsO auf 15.969,45 € festgesetzt, da dies dem Betrag entspricht, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die bestrittene Forderung zu erwarten ist.