Entscheidung 7 U 145/09

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.6.2009 verkündete Vorbehalts-Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Es wird festgestellt, dass in die Auseinandersetzungsrechnung anlässlich des Widerrufs der Beitrittserklärung der Beklagten vom 22.11.2005 mit Schreiben vom 20.1.2009 eine Forderung der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 7.296,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.1.2009 einzustellen ist.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten ihrer Säumnis im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.3.2010 zu tragen.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei in gleicher Höhe vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Klägerin ist eine Anlagegesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Beklagte trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 22.11.2005, die von der Klägerin am 29.11.2005 angenommen wurde, bei.

Die Klägerin hat die Beklagte im Urkundenprozess auf Zahlung rückständiger Einlagen in Höhe von 7.296,25 € in Anspruch genommen. Dieser Betrag ist die Summe aus der von der Beklagten übernommenen Einmaleinlage in Höhe von 5.670 € einschließlich Agio und 27 monatlichen Raten von jeweils 78,75 € einschließlich Agio, die die Beklagte im Zeitraum von Dezember 2005 bis Dezember 2008 nicht bezahlte.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 7.296,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat der Klage mit dem am 30.6.2009 verkündeten Vorbehalts-Urteil stattgegeben. Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten in streitiger Höhe ergebe sich aus dem Vertrag der Parteien auf der Grundlage der Beitrittserklärung der Beklagten vom 22.11.2005. Dem stehe der Widerruf der Beitrittserklärung nicht entgegen. Diese sei verfristet erfolgt. Die Beklagte sei bei Abschluss des Vertrages über ihr Widerspruchsrecht belehrt worden. Die Belehrung genüge in Form und Inhalt den gesetzlichen Ansprüchen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 3.8.2009 zugestellte Urteil am 1.9.2009 Berufung eingelegt, die sie am 2.10.2009 begründet hat.

Die Beklagte macht zur Begründung der Berufung geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Widerrufsbelehrung auf dem Formular ihrer Beitrittserklärung den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hätte.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 30.6.2009 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen,

2. im Falle der eigenen Sachentscheidung das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie macht ergänzend geltend, tatsächlich habe zum Zeitpunkt der Abgabe der Beitrittserklärung der Beklagten vom 22.11.2005 keine Haustürsituation im Sinne des § 312 BGB vorgelegen, weil die Beklagte bereits am 23.10.2005 eine Beitrittserklärung zur Klägerin abgegeben habe.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12.1.2011 hat die Klägerin vom Urkundenprozess Abstand genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 9.2.2011 die mündliche Verhandlung wiedereröffnet, um die gegenwärtige Vertretung der Klägerin zu klären.

Mit Zustimmung der Parteien hat der Senat sodann gemäß Beschluss vom 28.3.2011 die Fortsetzung des Rechtsstreits im schriftlichen Verfahren angeordnet und als Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, den 29.4.2011 und als Termin zur Verkündung einer Entscheidung den 18.5.2011, 10:00 Uhr, Saal 124 des Brandenburgisches Oberlandesgerichts, bestimmt.

II.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

Die Klägerin hat gegenwärtig keinen Anspruch auf Zahlung der mit der Klage verfolgten Beträge nebst Zinsen. Sie hat jedoch Anspruch auf Feststellung, dass ihre streitbefangene Forderung gegen die Beklagte Gegenstand der Auseinandersetzungsrechnung anlässlich des Widerrufs der Beteiligung der Beklagten ist. Nachdem die Klägerin vom Urkundenprozess Abstand genommen hat, ist einem in dem unbedingten Zahlungsanspruch als weniger gegebenen - hilfsweisen - Feststellungsanspruch der Klägerin stattzugeben.

Der von der Klägerin verfolgte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte steht der Klägerin auf der Grundlage der Beitrittserklärung der Beklagten zur Beteiligung an der C… GbR vom 22.11.2005 zu. Die Klägerin hat jenes Vertragsangebot am 29.11.2005 angenommen, so dass zwischen den Parteien ein Gesellschaftsvertrag nach § 705 BGB zustande gekommen ist.

Aus diesem Gesellschaftsvertrag ergibt sich der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der vereinbarten Einmaleinlage bezüglich 5 % Agio, insgesamt 5.670 €, sowie der Anspruch auf noch offene 27 Raten von 28,75 € einschließlich Agio für den Zeitraum von Dezember 2005 bis Dezember 2008. Diese Teilforderungen der Klägerin gegen die Beklagte sind rechnerisch unstreitig. Die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, sie tatsächlich erfüllt zu haben.

Die streitigen Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte aus dem gemeinsamen Gesellschaftsvertrag vom 22./29.11.2005 sind jedoch auseinandersetzungsbefangen. Der Beklagten steht ein Anspruch auf eine Auseinandersetzungsrechnung nach § 738 Abs 1 BGB zu, weil sie aufgrund des Widerrufs ihrer Beteiligung mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.1.2009 aus der Klägerin ausgeschieden ist.

Das Recht der Beklagten zum Widerruf ihrer Beitrittserklärung ergibt sich aus §§ 312 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB.

Nach § 312 Abs. 1 BGB steht dem Verbraucher bei einem Vertrag zwischen einem Unternehmer und ihm, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat und zu dessen Abschluss er durch mündliche Verhandlung im Bereich einer Privatwohnung bestimmt wurde, ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der streitbefangenen Beteiligung der Beklagten an der Klägerin vor. Die zitierten Bestimmungen zur Begründung eines Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften sind im vorliegenden Falle anwendbar. Zwar handelt es sich bei dem Beitritt der Beklagten zur Klägerin nicht um einen Austauschvertrag, sondern um einen Gesellschaftsvertrag. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist das Hautürwiderrufsrecht jedoch auch auf Gesellschaftsverträge anzuwenden, die dem Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Personengesellschaft zum Gegenstand haben (BGH Urteil vom 12.7.2010 zu II ZR 292/06).

Der Annahme, die streitige Beteiligung der Beklagten an der Klägerin sei im Rahmen eines Haustürgeschäftes erfolgt, steht nicht entgegen, dass die Beklagte bereits am 23.10.2005 neben der hier streitgegenständlichen Beitrittserklärung vom 22.11.2005 eine weitere Beitrittserklärung mit dem Gegenstand einer Beteiligung an der Klägerin abgab. Dieser Vortrag, der erstmalig von der Klägerin mit Schriftsatz vom 5.1.2011, also in zweiter Instanz geltend gemacht worden ist, ist zwar zu berücksichtigen, weil er unstreitig geblieben ist. Die vorausgegangene Beitrittserklärung vom 23.10.2005 führt aber nicht dazu, dass der Beklagten ein Widerrufsrecht nach §§ 312 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB zu versagen ist. Vielmehr ist ebenso unstreitig, dass auch die hier in Streit stehende Beitrittserklärung vom 22.11.2005 unter den vorstehend angesprochenen Umständen eines Haustürgeschäftes geschlossen wurde. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass der am 22.11.2005 bei der Beklagten erschienene Vermittler oder die Vermittlerin auf Bestellung der Beklagten erschienen wären. Deshalb steht der Beklagten als Schutz gegen eine mögliche situationsbedingte Überrumpelung ebenso ein Widerrufsrecht zu, wie es bei einem erstmaligen Haustürgeschäft der Fall wäre.

Das danach gegebene Widerrufsrecht der Beklagten ist nach § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB allerdings innerhalb von zwei Wochen gegenüber der Klägerin zu erklären gewesen. Diese Frist war vordergründig zum Zeitpunkt des Widerrufs der Beklagten längst verstrichen. Gleichwohl liegt eine Überschreitung der Zweiwochenfrist im vorliegenden Fall nicht vor. Die Frist ist in Bezug auf die in Streit stehende Beitrittserklärung nicht in Gang gesetzt worden.

Nach § 355 Abs. 2 BGB beginnt die Frist von zwei Wochen mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist. Neben den in § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB genannten Informationen für den Verbraucher muss die Widerrufsbelehrung gemäß § 312 Abs. 2 BGB auch auf die Rechtsfolgen des § 357 Abs. 1 und 3 BGB hinweisen. Die letztgenannte Bestimmung regelt die Rechtsfolgen des Widerrufs, insbesondere die Rückabwicklung des durch den Widerruf unwirksamen Vertrages. Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB findet insofern das Recht über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung, sofern nicht ein anderes bestimmt ist. Dies bedeutet inhaltlich, dass sich die Parteien im Falle des Widerrufs einer rechtsgeschäftlichen Erklärung, die im Rahmen eines Haustürgeschäftes abgegeben wurde, wechselseitig die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben haben. An einer solchen Belehrung fehlt es in der Widerrufsbelehrung, die auf dem Formular der Beitrittserklärung der Beklagten vom 22.11.2005 wiedergegeben wurde.

Die Klägerin hat unter der durch Fettdruck hervorgehobenen Zeile (Widerruf bei bereits erhaltener Leistung) lediglich auf die Verpflichtung der Beklagten hingewiesen, im Falle des Widerrufs bereits empfangene Leistungen zurückzugewähren. Über die Rechtsfolgen hinsichtlich der von der Beklagten erbrachten Leistungen verhält sich die Widerrufsbelehrung hingegen nicht. Sie entspricht deshalb nicht den gesetzlichen Anforderungen. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall des gesetzlichen Widerrufsrechts mit Urteil vom 12.4.2007 - VII ZR 122/06 - (BGHZ 172, 58, 62) entschieden. In der Entscheidung wird ausgeführt, der Schutz des Verbrauchers erfordere eine möglichst umfassende, unmissverständliche und aus dem Verständnis der Verbraucher eindeutige Belehrung. Eine diesen Anforderungen genügende Information über die Rechtsfolgen des § 357 Abs. 1 und 3 BGB könne sich nicht darauf beschränken, allein die Pflichten des Verbrauchers wiederzugeben, denen tatsächlich nach § 357 Abs. 1 BGB Rechte des Verbrauchers gegenüberstünden. Der Bundesgerichtshof hat sich in der zitierten Entscheidung mit der Gesetzesbegründung auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gelangt, dieser sei nicht zu entnehmen, dass abweichend vom Wortlaut des Gesetzes nur über die Pflichten des Verbrauchers zu belehren sei.

Die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs betrifft die Rechte eines (Werkvertrags-)Kunden. Die von ihm entwickelten Rechtsgrundsätze lassen sich indessen ohne weiteres auf den Streitfall übertragen. Über die Rechte, die dem beigetretenen Gesellschafter gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft nach Ausübung seines Widerrufsrechts zustehen, muss sich eine ordnungsgemäße Belehrung verhalten, die sowohl die Rechte als auch die Pflichten des Verbrauchers bzw. Vertragspartners, hier der Beklagten, benennt.

Eine einschlägige vollständige Belehrung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil Rückabwicklungsansprüche der Beklagten im Falle ihres Widerrufs tatsächlich nicht hätten eintreten können. Die Beitrittserklärung der Beklagten sieht vor, dass die Einmaleinlage von 6.300 € einschließlich Agio am 15.12.2005 zu zahlen war und die erste Rateneinlage am 1.12.2005 gezahlt werden sollte. Die Widerrufsfrist wäre bei einem Fristbeginn am 23.11.2005 also zum Zeitpunkt der Fälligkeit der ersten Verpflichtungen der Beklagten aus seinem Beitritt noch nicht verstrichen gewesen. Bereits deshalb kann für den vorliegenden Fall die Möglichkeit einer Rückgewährverpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten im Falle eines Widerrufs ihres Beitritts nicht ausgeschlossen werden. Außerdem wären die Einlageverpflichtungen der Beklagten vor Fälligkeit erfüllbar gewesen. Daher musste die Widerrufsbelehrung auch mit Blick auf diese Möglichkeit auf die Rechtsfolgen hinsichtlich der von der Beklagten erbrachten Leistungen hinweisen. Die Rechtsfrage, ob mit Blick auf die mögliche Invollzugsetzung der Gesellschaft vor Ablauf der Widerrufsfrist im Rahmen der Widerrufsbelehrung nach § 355 Abs. 2 BGB - auch - auf die Rechtsfolgen der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung unter dieser Voraussetzung angewandten Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft (BGH NJW-RR 2005, 627; Vorlagebeschluss des 2. Zivilsenats des BGH vom 5.5.2008 – II ZR 292/06 -; Urteil des 2. Zivilsenats des BGH vom 12.7.2010 – II ZR 292/06 -) hinzuweisen war, bedarf keiner Stellungnahme des Senats. Hier fehlt es schon an dem Hinweis des Verbrauchers auf seinen grundsätzlich gegebenen Rückgewähranspruch.

Der von der Beklagten im Rahmen dieses Rechtsstreits erklärte Widerruf ihres Beitritts ist somit wirksam. Da der Widerruf jedoch erst nach Invollzugsetzung der Gesellschaft erfolgte, ist dem Widerruf der Beklagten nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH a. a. O.) lediglich ab Zugang bei der Gesellschaft, hier also der Klägerin, die Wirkung einer außerordentlichen Kündigung beizumessen. Eine solche Kündigung führt unter Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft dazu, dass der Widerrufende gegen die Gesellschaft einen Anspruch auf die Ermittlung des Wertes des bisher von ihm gehaltenen Gesellschaftsanteils und entsprechende Abrechnung hat (BGH a. a. O.). Wechselseitige Ansprüche der Parteien können deshalb nicht gesondert verfolgt werden. Sie sind vielmehr auseinandersetzungsbefangen, das heißt Gegenstand der Abfindungsberechnung, die von der Klägerin zu erstellen ist.

Da die Beklagte ihre Verpflichtung zur Erbringungen der streitgegenständlichen Einlagen jedoch bestritten hat, ist festzustellen, dass die streitbefangenen Forderungen in die Berechnung des Abfindungsanspruches der Beklagten einzustellen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Die Klägerin führt zahlreiche Aktiv- oder Passivprozesse, deren zentrale Rechtsfrage die Wirksamkeit der Ausübung eines Widerrufsrechts hinsichtlich des Beitritts zur Klägerin nach § 312 Abs. 1 BGB ist. Deshalb ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Möglichkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts zu eröffnen.