Entscheidung 11 Sa 1011/19

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 14. März 2019 – 6 Ca 601/18 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung des Beklagten vom 27. Dezember 2018.

Der am …. 1979 geborene, geschiedene und gegenüber zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01. Juli 2010 beim Beklagten, der in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins Leistungen im Bereich der ambulanten und stationären Pflege erbringt, als Küchenleiter gegen ein Gehalt in Höhe von 2.755,82 Euro brutto bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt. Der Beklagte beschäftigte ursprünglich ca. 170 Arbeitnehmer, davon 14 in der Küche; bei ihm ist ein Betriebsrat gebildet, dem auch der Kläger angehört.

Der Beklagte hatte beschlossen, die von ihm betriebene Küche zur Versorgung seiner Heimbewohner im „Haus am Rosengarten“, für „Essen auf Rädern“ und für Gäste zum Ende Mai 2018 zu schließen und ab dem 1. Juni 2018 die Essensversorgung an externe Anbieter zu vergeben.

Die Beklagte sprach gegenüber dem Kläger zunächst mit Schreiben vom 30. Mai 2018 eine Beendigungskündigung sowie nachfolgend eine Änderungskündigung vom 13. September 2018 und eine weitere Änderungskündigung vom 27. Dezember 2018 aus. Zur Kündigung vom 27. Dezember 2018 hatte sie zuvor mit Schreiben vom 13. Dezember 2018 (Bl. 140 – 142 d. A.) den bei ihr gebildeten Betriebsrat angehört. Sie informierte den Betriebsrat über den beabsichtigten Ausspruch einer Änderungskündigung des Klägers wegen der Schließung der Küche.

Danach sollte dem Kläger ordentlich zum 31. März 2019 gekündigt und ihm ab dem 1. April 2019 eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Pflegehelfer in der stationären Pflege im Drei-Schicht-System mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden gegen eine Gehalt in Höhe von 1.804,75 Euro sowie 29 Tage Urlaub angeboten werden. Zur Begründung, für deren weitere Einzelheiten auf das Anhörungsschreiben vom 13. Dezember 2018 (Bl. 140 – 142 d. A.) verwiesen wird, schilderte der Beklagte die Schließung der Küche und den damit einhergehenden Arbeitsplatzverlust für den Kläger. Zum Änderungsangebot führt er darin aus:

„(…) Wir haben geprüft, ob es eine Möglichkeit gibt, Herrn O. gegebenenfalls zu geänderten Vertragsbedingungen auf einem freien Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen. Da aufgrund der vollständigen Stilllegung jeglicher Tätigkeiten im Zusammenhang mit der „Küche“ insoweit keine Arbeit angeboten werden kann bzw. keine Arbeitsplätze zur Verfügung stehen, wird Herrn Robert O. ab dem 01.04.2019 angeboten, die Tätigkeit als Pflegehelfer in der stationären Pflege des DRK Kreisverband Forst Spree-Neiße e. V. auszuüben. Der DRK Kreisverband Forst Spree-Neiße e. V. hat aktuell Arbeitskräftebedarf in diesem Bereich und hat für Herrn O. einen Arbeitsplatz freigehalten, der ab sofort oder spätestens zum 01.04.2019 zu besetzen wäre. Anderenfalls müsste der Arbeitsplatz mit anderweitigem Personal, welches neu einzustellen wäre, besetzt werden. (…)“

Der Kläger hat sich gegen die am 31. Mai zugegangene Kündigung vom 30. Mai 2018 mit seiner am 20. Juni 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem Beklagten am 27. Juni 2018 zugestellten Klage gewehrt und die Klage im Verlaufe des Rechtsstreits mit seiner am 2. Oktober 2018 eingegangenen Klageerweiterung um einen Kündigungsschutzantrag gegen die Änderungskündigung vom 13.September 2018 erweitert. Mit seiner am 16. Januar 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem Beklagten am 04. Februar 2019 zugestellten Klageerweiterung hat er sich gegen die am 27. Dezember 2018 zugegangene Änderungskündigung vom gleichen Tag gewandt und auch deren Unwirksamkeit geltend gemacht.

Der Kläger hat die Änderungskündigung nicht, auch nicht unter Vorbehalt angenommen.

Das Arbeitsgericht Cottbus hat mit seinem Urteil vom 14. März 2019, auf das wegen er Einzelheiten des Vorbringens der Parteien ergänzend Bezug genommen wird, der Klage in Vollem Umfang entsprochen und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung vom 30. Mai 2018 und 13. September 2018, noch durch die Kündigung vom 27. Dezember 2018 aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es für alle drei streitbefangenen Kündigungen ausgeführt, diese seien wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG unwirksam. Für die im Berufungsverfahren allein interessierende Kündigung vom 27. Dezember 2018 hat es gemeint, die dazu erfolgte Anhörung des Betriebsrates genüge nicht den Anforderungen des § 102 BetrVG und sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil darin ausschließlich zu den Kündigungsgründen Angaben enthalten seien. Die Anhörung zur Kündigung vom 27. Dezember 2018 enthalte dagegen keine Begründung, warum dem Kläger eine Fortsetzung zu den dort genannten Konditionen angeboten werden konnte, angeboten werden musste und angeboten werden durfte. Das Änderungsangebot sei bei einer Änderungskündigung zentraler Bestandteil der Anhörung. Daher sei die Darlegung erforderlich, warum welche Arbeitsbedingungen angeboten würden.

Dagegen richtet sich die nur im Hinblick auf die Kündigung vom 27. Dezember 2018 eingelegte und auf diese Kündigung beschränkte Berufung des Beklagten.

Gegen das ihm am 29. April 2019 zugestellte Urteil hat er am 22. Mai 2019 Berufung einlegen und diese mit einem am 28. Juni 2019 beim hiesigen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründenlassen.

Er meint, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung überspannt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestehe keine Obliegenheit zur Darstellung der Gründe für das Änderungsangebot. Vorzutragen sei gegenüber dem Betriebsrat lediglich zum Inhalt des Änderungsangebotes. Das Arbeitsgericht habe auch den Inhalt der Betriebsratsanhörung nicht vollständig zur Kenntnis genommen. Er habe den Inhalt des Änderungsangebotes mitgeteilt, auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und den Arbeitskräftebedarf in der stationären Pflege hingewiesen. Außerdem müsse sich der Betriebsrat die Kenntnisse des Klägers, dem jetzigen Betriebsratsvorsitzenden zurechnen lassen. Daher sei davon auszugehen, dass der Betriebsrat ausreichend über die bisherigen Arbeitsbedingungen des Klägers informiert gewesen sei. Die Betriebsratsmitglieder übten die für einen Pflegebetrieb üblichen Berufe aus und wüssten, welche Aufgaben und Pflichten ein Pflegehelfer habe. Auch hierüber habe er daher nicht gesondert informieren müssen. Der Betriebsrat habe der Anhörung auch entnehmen könne, dass ein Freikündigungen wegen fehlender Qualifikationen des Klägers nicht in Frage gekommen sei. Insgesamt sei daher die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden.

Im Übrigen hat er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen und gemeint, wegen der Ablehnung des Klägers fände auch keine Überprüfung des Änderungsangebotes mehr statt.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 14. März 2019 – 6 Ca 601/18 – teilweise abzuändern und die gegen die Änderungskündigung vom 27. Dezember 2018 gerichtete Kündigungsschutzklage abzuweisen.

Der Klägervertreter beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 4. September 2019 (Bl. 307 – 310 d. A.), auf die ergänzend Bezug genommen, als zutreffend und meint, die Betriebsratsanhörung sei schon deshalb nicht ordnungsgemäß, weil sei keine Angaben zur Prüf- und Umsetzungsverpflichtung enthielte. Sämtliche Ausführungen bezögen sich nur auf freie Arbeitsplätze. Es werde auch keine Begründung für die Reduzierung der Arbeitszeit gegeben, obwohl es nach den Ausführungen des Beklagten Bedarf für mehrere Arbeitskräfte gebe. Zudem seien dazu auch nähere Angaben erforderlich, weil sich das Änderungsangebot nicht weiter vom bisherigen Vertragsinhalt entfernen dürfe, als unbedingt erforderlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 28. Juni 2019 nebst Anlagen (Bl. 274 - 296 d. A.), vom 30. September 2019 nebst Anlagen (Bl. 329 – 346 d. A.) und vom 15. Oktober 2019 nebst Anlagen (Bl. 350 – 362 d. A.) sowie des Klägers vom 4. September 2019 (Bl. 307 - 310 d. A.), vom 16. September 2019 (Bl. 313 – 325 d. A.) und vom 25. November 2019 nebst Anlagen (Bl. 366 – 378 d. A.), die - soweit entscheidungserheblich – Gegenstand der Beratung waren, ergänzend Bezug genommen.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber begründet.

I.

Sie ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Denn die gegen die Änderungskündigung vom 27. Dezember 2019 gerichtete Klage ist zulässig und begründet. Die Kündigung ist schon wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung in dem in der Berufung noch zur Entscheidung angefallenen Umfang als begründet angesehen und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Änderungskündigung vom 27. Dezember 2018 nicht aufgelöst worden ist.Das Arbeitsgericht hat die Rechtslage zutreffend dargestellt und den ihm von den Parteien unterbreiteten Sachverhalt zutreffend rechtlich gewürdigt. Das Berufungsgericht folgt den dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils und stellt dies hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher abgesehen. Das Berufungsvorbringen des Beklagten bietet lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Klarstellungen:

1.)

Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Dies gilt auch für Änderungskündigungen (BAG, Urteil vom 22. November 2000 – 2 AZR 547/99 – AP Nr. 64 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 2001, 492). Die Unwirksamkeitsfolge tritt nicht nur ein, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat überhaupt nicht, sondern auch dann, wenn er ihn nicht ordnungsgemäß anhört (BAG, Urteil vom 26. Januar 1995 – 2 AZR 649/94 – NZA 95, 517). Insoweit handelt es sich um eine analoge Anwendung. Bei der nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG notwendigen Mitteilung der Kündigungsgründe darf sich der Arbeitgeber in der Regel nicht auf Schlagworte oder Werturteile beschränken. Es muss die Tatsachen, auf denen der Kündigungsentschluss beruht, substantiiert und vollständig in einer Weise darstellen, die es dem Betriebsrat ermöglicht, ohne weitere Erkundigungen dazu Stellung zu nehmen. Da der Zweck des § 102 BetrVG darin besteht, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers zu beeinflussen, muss der Arbeitgeber seine Kündigungsgründe vollständig und richtig mitteilen (BAG, Urteil vom 22. September 1994 – 2 AZR 31/94 – NZA 95, 363). Andererseits ist es unschädlich, wenn der Arbeitgeber objektiv relevante Umstände unerwähnt lässt, die seine Kündigungsentscheidung nicht beeinflusst haben. Ob die dem Betriebsrat mitgeteilten Umstände eine Kündigung rechtfertigen, ist im Rahmen des § 102 BetrVG irrelevant (subjektive Determination). Mit ihm bekannten, dem Betriebsrat aber nicht mitgeteilten Kündigungsgründen, ist der Arbeitgeber allerdings im Kündigungsschutzprozess präkludiert. (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 536/02 – AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl) .

Beabsichtigt der Arbeitgeber – wie hier - eine Änderungskündigung auszusprechen, so hat er dem Betriebsrat sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitzuteilen (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 576/09 – AP Nr. 150 zu § 2 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 30. November 1989 – 2 AZR 197/89 – BAGE 63, 351 = NZA 90, 529; BAG, Urteil vom 3. November 1977 – 2 AZR 277/76 – DB 78, 1135; APS/Künzl, 5. Auflage 2017, § 2 KSchG Rn. 131 m. w. N.). Will der Arbeitgeber einen bestehenden Arbeitsvertrag in mehreren Punkten ändern (z.B. Tätigkeit und Vergütung), so bedarf jede Änderung der sozialen Rechtfertigung (BAG, Urteil vom 3. April 2008 – 2 AZR 500/06 – AP Nr. 137 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 2008, 812). Daraus folgt, dass dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung auch die Gründe für jede Änderung im Einzelnen darzustellen sind.

2.)

Die Betriebsratsanhörung des Beklagten vom 13. Dezember 2017 genügt nicht diesen Anforderungen.

Der Beklagte beabsichtigt mit seiner am 27. Dezember 2017 ausgesprochenen Änderungskündigung nicht nur die Veränderung der Tätigkeit (Pflegehelfer statt Küchenleiter), sondern auch eine Herabsetzung der Vergütung von 2.755,82 Euro auf 1.804,75 Euro und eine Verringerung der Arbeitszeit von 40 auf 35 Wochenstunden. In der Sache beinhaltet die Änderungskündigung vom 27. Dezember 2017 insgesamt drei Kündigungen. Der Beklagte will den Arbeitsvertrag des Klägers in drei Punkten ändern und hätte daher für jede Änderung den entsprechenden Kündigungsgrund angeben müssen. Die Anhörung des Betriebsrats zur Änderungskündigung bezieht sich aber ausschließlich auf Gründe für eine Änderung der Tätigkeit. Ausführungen des Beklagten zur vorgesehenen Vergütung bzw. Eingruppierung des Klägers und zur Reduzierung der Arbeitszeit sind in der Anhörung überhaupt nicht enthalten. Will der Arbeitgeber einen bestehenden Arbeitsvertrag in mehreren Punkten ändern (z.B. Tätigkeit und Vergütung), so bedarf jede Änderung der sozialen Rechtfertigung (BAG, Urteil vom 03. April 2008 – 2 AZR 500/06 – a. a. O.) und ist gegen über dem Betriebsrat zu begründen. Das gilt nur dann nicht, wenn die Vergütung einer Tarifautomatik folgt. Es wäre daher vorliegend erforderlich gewesen, zur Reduzierung der Vergütung eine Begründung anzugeben. Eine Tarifautomatik bestand im Zeitpunkt der Anhörung im Betrieb des Beklagten noch nicht; der Tarifvertrag war noch nicht wirksam und nicht unterschrieben. Eine Tarifbindung des Klägers durch Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft, die allein zur normativen Geltung der Tarifregelung und von Entgeltregelungen führen würde, hat die Beklagte nicht behauptet. Mangels normativer Geltung der Tarifverträge hätte die Beklagte mit dem Kläger auch eine andere Höhe seines Gehalts wirksam vereinbaren können, so dass eine das Erfordernis der sozialen Rechtfertigung ersetzende Tarifautomatik nicht vorliegt.Ein Hinweis gemäß § 139 ZPO war nicht erforderlich. Da die Beklagte eine etwaige Tarifbindung des Klägers in der Anhörung des Betriebsrats nicht erwähnt hat, wäre sie mit einem diesbezüglichen Vortrag ohnehin präkludiert.

Auch eine Begründung für die Reduzierung der Arbeitszeit enthält die Anhörung nicht. Hierzu bestand aber Anlass, schon weil der Beklagte selbst von einem höheren Arbeitskräftebedarf im Bereich der stationären Pflege für Pflegehelfer ausging und kein Grund ersichtlich ist, warum der Kläger dort nicht auch mit einer längeren wöchentlichen Arbeitszeit hätte eingesetzt werden können. Die Begründung in der Berufung hierzu kann nicht herangezogen werden, weil sie dem Betriebsrat gegenüber nicht mitgeteilt worden ist.

3.)

Die fehlende Mitteilung der Gründe für jede der beabsichtigten Änderung ist auch keine Frage der subjektiven Determination. Auch nach den Grundsätzen des subjektiven Determination muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die seien Kündigungsentschluss bestimmt haben (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 – BAGE 152, 118 = AP Nr. 169 zu § 102 BetrVG 1972 = NZA 2016, 99). Er kann daher auf die Mitteilung von Gründen im Sinne der subjektiven Determination verzichten, wenn er darauf die Kündigung nicht stützen will. Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist aber für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 –). Eine zwar vermeidbare, aber unbewusst erfolgte, „bloß“ objektive Fehlinformation führt zwar für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG, Urteil vom 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - BAGE 146, 303). Maßgeblich ist, ob er subjektiv gutgläubig und ob trotz objektiv falscher Unterrichtung dem Sinn und Zweck der Betriebsratsanhörung Genüge getan ist. Dies ist bei einer unbewussten Falschinformation dann der Fall, wenn sich der Inhalt der Unterrichtung mit dem tatsächlichen Kenntnisstand des Arbeitgebers deckt und der Betriebsrat damit auf derselben Tatsachenbasis wie dieser auf dessen Kündigungsabsicht einwirken kann. Dies ist hier schon nicht der Fall. Der Betriebsrat hatte keinerlei Kenntnisse von den Gründen für die Reduzierung der Vergütung und der Arbeitszeit. Diesbezüglich hat sich der Beklagte auch nicht zwischen mehreren Gründen, die er dem Betriebsrat mitteilen will, entschieden, sondern überhaupt keine Gründe mitgeteilt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Danach waren dem Beklagten die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels aufzuerlegen.

IV.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 ArbGG liegen nicht vor.