Anspruch des Mieters gegenüber dem Vermieter auf Herausgabe von zurückgelassenem Heizöl

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 22. Juni 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - 3 O 321/06 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 12.514,27 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a.

a) aus € 12.817,27 vom 05.04.2006 bis zum 04.12.2008 und

b) aus € 12.514,27 ab 05.12.2008

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Mehrkosten zu tragen, die durch die Anrufung des Landgerichts Berlin entstanden sind; von den übrigen Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 16 % und der Beklagte 84 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen insgesamt dem Beklagten zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Prozessparteien streiten – soweit für die Berufungsinstanz von Interesse – darüber, ob der Beklagte der klagenden Mineralölgesellschaft den Ersatz des Wertes von 15.404 l Heizöl und 6.219 l Dieselkraftstoff schuldet, die sich – aufgrund entsprechender Vereinbarungen beider Seiten – am 31. März 2006, als das Vertragsverhältnis der Parteien infolge klägerischer Kündigung endete, nach dem Klagevorbringen in zwei großen oberirdischen zylindrischen Tankbehältern auf einem Grundstück des Beklagten (Farbbild GA I 190), belegen in L…/Ortsteil R…, befunden haben sollen. Uneinigkeit besteht zwischen den Prozessparteien vor allem in der rein tatsächlichen Frage, Flüssigkeiten welcher Art und Menge am Stichtag in den beiden Tanks gewesen sind, die der Beklagte inzwischen – ebenso wie deren Inhalt – hat entsorgen lassen. Zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Vom Landgericht Cottbus, das in der Vorinstanz entschieden hat, wurde – nach umfangreicher Beweisaufnahme – dem auf Zahlung gerichteten (zweiten) Hilfsantrag der Klägerin stattgegeben; deren Hauptantrag, mit dem die Herausgabe des Heizöls und des Dieselkraftstoffes begehrt worden war, ist ebenso wie der (erste) Hilfsantrag, dessen Gegenstand die Duldung der Entnahme aus den Tanks war, abgewiesen worden. Das angefochtene Urteil, auf das auch wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, ist dem Beklagten am 29. Juni 2009 (GA II 333) – zu Händen seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten – zugestellt worden. Er hat am 22. Juli 2009 (GA II 343) mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel mit einem am 31. August 2009, einem Montag, per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz begründet (GA II 351 ff.).

Der Beklagte ficht das landgerichtliche Urteil – unter Wiederholung und Vertiefung seiner bisherigen Darlegungen – in vollem Umfange seiner Beschwer an. Dazu trägt er insbesondere Folgendes vor:

Die mit Darlegung und Beweis belastete Klägerin habe – entgegen der Annahme der Zivilkammer – Inhalt und Menge der beiden Lagertanks nicht nachzuweisen vermocht; Beweisvereitelung könne ihm, dem Beklagten, nicht vorgeworfen werden. Der Zeuge R… L… sei zu Aussagen über die Qualität der in den Behältern befindlichen Flüssigkeiten nicht in der Lage gewesen. Dagegen habe der Zeuge J… B… bekundet, dass der abgepumpte Tankinhalt weiß oder hell gewesen sei und nicht rot wie Heizöl oder gelblich wie Diesel. Mit den Übernahmescheinen vom 11. April 2006 (Kopie Anlagen B2 und 3/ GA I 33 f.) lasse sich belegen, dass den Behältern ein wertloses Öl-Wasser-Gemisch entnommen worden sei. Er – der Beklagte – habe aus den Tanks keine Flüssigkeiten entwendet. Ebenso wenig sei er vertraglich verpflichtet gewesen, die Füllmengen zu überwachen. Keinesfalls aber habe er die Qualität des Inhalts der Behälter prüfen müssen. Deren Befüllung und Leerung sei allein von der Klägerin durchgeführt worden. Aber auch die behauptete Füllmenge habe Letztere nicht nachzuweisen vermocht. Ungeeichte Messgeräte, die nach dem Eichgesetz im geschäftlichen Verkehr keine Verwendung finden und deshalb auch nicht zur Nachweisführung vor Gericht dienen dürften, seien nicht von ihm, dem Beklagten, sondern von der Klägerin benutzt worden. Die ursprünglichen vertraglichen Abreden, wonach dem Lagerhalter Kontroll-, Wartungs- und Instandhaltungsverpflichtungen oblagen, seien noch zu Zeiten der Rechtsvorgängerin der Klägerin konkludent dahin abgeändert worden, dass der Einlagerer alle erforderlichen Tätigkeiten selbst ausführe. Die Schriftformklausel in Nr. 14.1 der Vertragsurkunde stehe dem nicht entgegen. Aufgrund von baulichen Änderungen, die die Klägerin an den beiden Tanks – nicht zuletzt durch Aufbringen einer Innenbeschichtung und an den Peilrohren durch deren Verschluss – vorgenommen habe, seien die von ihr durchgeführten Messungen fehlerhaft. Aus seinem – des Beklagten – Schweigen bei einem Telefonat mit dem Zeugen M… H… zu Füllmengenangaben könne die Klägerin nichts herleiten, weil darin keine Willenserklärung liege. Jedenfalls hätte das Landgericht nicht entscheiden dürfen, ohne den Zeugen A… F… dazu zu hören, ob die Bestimmung der Füllhöhe über die Peilrohre überhaupt noch möglich gewesen sei. Ein Gegenbeweis könne von ihm, dem Beklagten, erst verlangt werden, wenn die Klägerin den ihr obliegenden Hauptbeweis erbracht habe, woran es fehle. Nach dem Inhalt des klägerischen Schreibens vom 06. März 2006 (Kopie Anlage B1/GA I 32) sei ihm auch keine Beweisvereitelung vorzuwerfen.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt – ihr bisheriges Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend – das landgerichtliche Urteil, soweit es ihr günstig ist; im Übrigen nimmt sie es hin. Sie trägt insbesondere Folgendes vor:

Der Beklagte habe sehr wohl Beweisvereitelung betrieben, indem von ihm das Heizöl, der Dieselkraftstoff und die Tanks sowie die geeichten, temperaturkompensierenden Volumenzähler vernichtet worden seien. Die klägerischen Angaben zum Inhalt der beiden Behälter habe insbesondere der Zeuge R… L… bestätigt. Keineswegs genüge es, wenn der Beklagte die Ergebnisse der mehrfachen Peilungen, die mit ihrer – der Klägerin – Buchhaltung übereinstimmten, anzweifele, ohne darzutun, welche Werte warum richtig seien. Die Restbestände von 8.000 l beziehungsweise 4.000 l hätte der Beklagte nach den vertraglichen Absprachen keineswegs vernichten lassen dürfen, ohne sie – die Klägerin – über die Differenzen zu informieren. Es sei dem Beklagten weder gelungen, die Nichtentnahme von Heizöl und Dieselkraftstoff nach der letzten Peilung nachzuweisen, noch habe er es vermocht, Beweis über die Unbrauchbarkeit des durch ihn entsorgten Tankinhalts zu führen. Die von ihm vorgelegten Urkunden seien von zweifelhaftem Gehalt. Im Übrigen habe der Beklagte als Lagerhalter schon nach § 475 HGB für etwaige Differenzen einzustehen. Zu konkludenten Vertragsabänderungen sei es nicht gekommen. Dass es sich bei den vorgelegten Endstücken der Peilrohre nicht um die Originale, sondern allenfalls um vergleichbare Exemplare handele, räume der Beklagte in seiner Berufungsbegründung selbst ein.

Im Termin der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz wurde die Sach- und Rechtslage mit den Prozessbevollmächtigten beider Seiten eingehend erörtert. Der Senat hat auf alle entscheidungserheblichen Punkte hingewiesen. Ergänzend wird zur Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte auf die anwaltlichen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Das Rechtsmittel des Beklagten ist zulässig; es wurde von ihm insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). In der Sache selbst bleibt seine Berufung allerdings ganz überwiegend erfolglos. Denn die Zivilkammer hat den Beklagten zu Recht verurteilt, der Klägerin Schadensersatz zu leisten, weil er zur Herausgabe des Heizöls und des Dieselkraftstoffes, die – auf vertraglicher Grundlage – in den beiden oberirdischen zylindrischen Tankbehältern auf seinem Grundstück in L…/Ortsteil R… eingelagert gewesen sind, nicht mehr imstande ist. Ohne Rechtsverstoß durfte die Eingangsinstanz – nach umfangreicher Beweiserhebung und umfassender Würdigung des Ergebnisses unter Berücksichtigung der Pflichtenlage nach den Vereinbarungen der Parteien und des beweisvereitelnden Verhaltens des Beklagten – zu dem Ergebnis kommen, dass die klägerischen Behauptungen betreffend den Inhalt der Tanks zutreffend sind. Die Hauptforderung reduziert sich allerdings gemäß § 389 BGB um € 303,00, weil die Klägerin laut ihrem Anwaltsschreiben vom 30. April 2009 (GA II 301 f.) insoweit selbst damit während des Prozessverlaufs die Aufrechnung gegen einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch des Beklagten erklärt hat, der ihm ihr gegenüber nach dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Cottbus vom 03. April 2009 (GA II 297 f.) zustand. Die Aufrechenbarkeit war seit dem Erlass der entsprechenden Kostengrundentscheidung gegeben, die sich im Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 05. Dezember 2008 (Ausfertigung GA II 272 ff.) befindet (vgl. dazu Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., Vor § 91 Rdn. 10). Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Ob zwischen beiden Prozessparteien tatsächlich ein Lagervertrag bestanden hat, dessen Kernstück die Begründung der Obhut des Lagerhalters ist, oder vielmehr ein Mietvertrag, für den die Überlassung eines Objekts zum selbstständigen Gebrauch durch den Nutzer charakteristisch ist, kann für die Entscheidung des Streitfalles offen bleiben. Denn auf die Frage, wie die Absprachen der Parteien typologisch einzuordnen sind, kommt es nicht an. Auch ein Vermieter ist verpflichtet, vom Mieter bei Vertragsende zurückgelassene Gegenstände in seine Obhut zu nehmen und für diesen zu verwahren. Dies gilt erst recht, wenn Ersterer, wie es hier der Beklagte getan hat, was im Termin der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz vor dem Senat unstreitig war, an den Sachen des Mieters ein Pfandrecht für sich in Anspruch genommen und diesem den Zutritt verweigert hat. Der Inhalt der von beiden Seiten rechtsgeschäftlich übernommenen Verpflichtungen lässt sich im Streitfall ohne Weiteres den mit Lagervereinbarung überschriebenen Abreden vom 10. Dezember 1998/02. Februar 1999 (Kopie Anlage K1/GA 8 ff.) in der Fassung des Nachtrages vom 14./27. Dezember 2001 (Kopie Anlage K2/GA I 13) entnehmen. Zwar ist der Beklagte nicht förmlicher Rechtsnachfolger der D… Tanktechnik GmbH, die in der Urkunde als Vertragspartnerin der Rechtsvorgängerin der Klägerin genannt wird; er hat diese aber rund drei Jahre lang in dem Glauben gelassen, es zu sein, ausweislich seines Schreibens vom 11. Juli 2006 (Kopie Anlage K5/GA I 56) noch bis kurz vor der Klageerhebung aus der oben genannten Vereinbarung Rechte für sich hergeleitet und die Klägerin erst im vorliegenden Zivilprozess über das wahre Schicksal ihrer ursprünglichen Vertragspartnerin aufgeklärt. Dass zwischen den Prozessparteien vertragliche Beziehungen existierten, steht außer Streit. Angesichts dessen muss sich der Beklagte zumindest nach Treu und Glauben an dem einst zustande gekommenen Vertrag festhalten lassen. Sofern es zwischen den Parteien zum konkludenten Abschluss einer neuen Vereinbarung gekommen ist, hat diese den Inhalt der alten. Für die Annahme irgendwelcher Modifizierungen hinsichtlich der Ein- und Auslagerung durch schlüssiges Verhalten bleibt schon deshalb kein Raum, weil diese Tätigkeiten von Anfang an durch die Klägerin beziehungsweise ihre Rechtsvorgängerin durchgeführt werden sollten (Nr. 1.2. Lagervereinbarung). Im Übrigen würde eine vom schriftlichen Vertragsinhalt abweichende Handhabung keineswegs ohne Weiteres für die Bejahung einer konkludenten Vertragsänderung genügen, sondern sich zunächst als eine Vertragsverletzung darstellen.

2. Seit dem Inkrafttreten der ZPO-Novelle findet im Berufungsrechtszug eine Nachprüfung der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen nicht mehr generell, sondern nur noch unter den besonderen Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statt. Die Einwendungen des Beklagten sind jedoch – unter Berücksichtigung der vertraglichen Pflichtenlage und seines beweisvereitelnden Verhaltens – nicht geeignet, konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen im ersten Rechtszug zu begründen. Das Landgericht hat umfangreich Beweis erhoben und ist nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung gelangt, dass das klägerische Vorbringen den Tatsachen entspricht. Nichts deutet darauf hin, dass die Klägerin in den Tanks – vertragswidrig – andere Flüssigkeiten als Heizöl beziehungsweise Dieselkraftstoff gelagert hat. Der Zeuge R… L… konnte bestätigen, noch am 28. März 2006 vor der Peilung (Pegelung) Heizöl und Dieselkraftstoff in seinen Wagen geladen zu haben; als Fachmann hätte er es gewiss sofort bemerkt, wenn statt dessen schwarzes Altöl oder ein völlig wertloses Öl-Wasser-Gemisch angesaugt worden wäre. Im Schauglas des Tankfahrzeugs konnte er jedoch keinerlei Auffälligkeiten feststellen. Auch die Kunden, an die die Ware dann von ihm ausgeliefert wurde, hätten ihm mit Sicherheit weder Altöl noch ein unbrauchbares Öl-Wasser-Gemisch abgenommen. Für fachkundige Personen ist ferner sofort ersichtlich, wenn sich der in den Behälter eingeführte Peilstab bei der Pegelung nicht mehr in Heizöl oder Dieselkraftstoff befindet, sondern auf – andersfarbige – Flüssigkeiten wie Altöl oder ein Öl-Wasser-Gemisch trifft. Vor jeder Wiederholung einer Pegelung wird – wie hier geschehen – der Peilstab abgewischt; spätestens dann fallen selbst einem Laien farbliche Veränderungen des Behälterinhalts auf. Gemäß Nr. 4 der Lagervereinbarung oblag dem Beklagten selbst die ordnungsgemäße Buchhaltung der ein- und ausgelagerten Produktmengen einschließlich der Zu- und Abgangskontrolle. Dass die Klägerin insoweit ebenfalls Buch geführt haben mag, ändert an der vertraglichen Pflichtenlage nichts. Aus der Nichterfüllung seiner Verpflichtungen kann der Beklagte, wie die Zivilkammer zutreffend angenommen hat, für sich nichts Günstiges herleiten. Spätestens nachdem er an den Behälterinhalten für sich ein Pfandrecht in Anspruch genommen und der Klägerin den Zutritt verweigert hatte, befanden sich diese in der alleinigen Obhut des Beklagten. Wie die Erörterungen im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergeben haben, waren beide Behälter durch entsprechende technische Vorrichtungen gegen die unbefugte Entnahme von Heizöl und Dieselkraftstoff durch Dritte gesichert. Da im Streitfall der 31. März 2006 der Stichtag ist, lassen sich aus der Art und dem Umfang der am 11. April 2006 vom Beklagten entsorgten Flüssigkeiten keine sicheren Rückschlüsse ziehen. Zudem ist – worauf das Landgericht zu Recht abstellt – nicht erwiesen, dass es sich bei den insgesamt 12.000 l tatsächlich nur um ein Gemisch aus Altöl und Wasser gehandelt hat. Die für Altöl typische Schwarzfärbung konnte selbst der Zeuge J… B… nicht bestätigen. Zur Füllhöhe und deren Messung hat die Eingangsinstanz umfangreiche und zutreffende Ausführungen gemacht, auf die hier zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden kann. Richtig ist auch, dass sich der Beklagte den Vorwurf der Beweisvereitelung gefallen lassen muss. Nach dem Telefonat mit dem Zeugen M… H… am 04. April 2006 den Tankinhalt und die Behälter entsorgen zu lassen, ohne der Klägerin die Möglichkeit zur Beweissicherung zu geben oder selbst Beweise zu sichern, ist in hohem Maße treuwidrig. Das klägerische Schreiben vom 06. März 2006 (Kopie Anlage B1/GA I 32) stammt aus der Zeit davor und beschränkt sich zweifelsfrei auf den einen Container, den die Klägerin selbst auf dem Gelände aufgestellt hatte.

B. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO sowie § 92 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Danach muss die Klägerin vorab die Mehrkosten tragen, die durch die Anrufung des – örtlich unzuständigen – Landgerichts Berlin entstanden sind. Im Übrigen haben die Parteien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend dem Verhältnis ihres Unterliegens zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dagegen insgesamt dem Beklagten zur Last, weil die Zuvielforderung der Klägerin hier verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlasst hat.

C. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Von Schuldnerschutzanordnungen sieht der Senat gemäß § 713 ZPO ab, weil die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen die Berufungsentscheidung stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen (§ 543 Abs. 1 i.V.m. § 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO).

D. Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Das Berufungsurteil beruht im Wesentlichen auf der Rechtsanwendung im vorliegenden Einzelfall und auf der Würdigung von dessen tatsächlichen Umständen. Eine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung oder zu Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ist nicht ersichtlich.

E. Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt bis € 13.000,00 (§ 3 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 und § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG).