Entscheidung 6 U 62/09

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25.5.2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 2 O 448/08 – und das Verfahren im ersten Rechtszug im Umfang der Anfechtung aufgehoben und die Sache - auch zur Entscheidung über die Kosten dieses Berufungsverfahrens - an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger beansprucht von der Beklagten Vergütung für die Durchführung von Inventuren.

Der Kläger betreibt unter der Firma Agentur B… eine Dienstleistungsagentur für Industrie und Handel. Zu deren Tätigkeitsfeld gehört auch die Durchführung von Inventuren, mit welchen die Beklagte den Kläger als Subunternehmer beauftragte. Einen entsprechenden Vertrag schlossen die Parteien am 20.8.2005 (Bl. 133-134 d. A.).

Aufgabe der Beklagten war es, Inventuraufträge zu akquirieren und die Personalbedarfsplanung für die Vorbereitung und Durchführung der übernommenen Inventuren durchzuführen. Die Firmen M… und T… erteilten der i… GmbH Inventuraufträge, die diese ab 2008 durch die Beklagte als Subunternehmerin ausführen ließ. Die Beklagte wiederum schaltete den Kläger als Subunternehmer ein. Die Parteien vereinbarten, dass die Beklagte Tagessätze für einen Inventurleiter in Höhe von 300,- € (T…), 360,- € (M…) und 235,- € ("Th…") zahlt.

Der Kläger bzw. seine Mitarbeiter führten für die Beklagte u. a. folgende Inventuren durch: am 29.09. und 30.09.2008 im M… in M…, vom 6.10. - 8.10.2008 in zwei T… (T 17 und T 22) in H…, vom 4.10. - 9.10.2008 im M… in P… und V… sowie am 10.10.2008 in "Th…" in L….

M… kündigte nach vier von 38 Inventuren der i… GmbH den Inventurauftrag fristlos. Ab dem 13.10.2008 stellte der Kläger seine Tätigkeit für die Beklagte ein. Er führte ab diesem Tag ohne Zwischenschaltung der Beklagten die restlichen Inventuren bei M… durch.

Mit den Rechnungen Nr. 09.08.060 und 09.08.061 vom 30.09.2008 (Anlagen K 1 und K 2) rechnete er die Inventur im M… in M… ab, mit den Rechnungen Nr. 10.08.063 und 10.08.064 vom 9.10. und 10.10.2008 (Anlagen K 6 und K 7) die Inventuren in den T… in H…, mit der Rechnung Nr. 10.08.070 vom 19.10.2008 (Anlage K 11) die Inventuren im M… in P… und V… und mit der Rechnung Nr. 10.08.071 vom 19.10.2008 (Anlage K 13) die Inventur in L…. Die Rechnungen ergeben in der Summe einen Betrag von 29.214,93 €.

Mit Schreiben vom 19.10. und 27.10.2008 forderte der Kläger von der Beklagten schnellstmöglichen Ausgleich der Rechnungen Anlagen K 1 und K 2 (Schreiben vom 19.10.2008; Anlage K 15) und der Rechnungen Anlagen K 6 und K 7 (Schreiben vom 27.10.2008; Anlage K 17) sowie mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 5.11.2009 die Zahlung des Gesamtbetrages von 29.214,93 € bis zum 15.11.2008 (Anlage K 19).

Der Kläger hat behauptet, soweit es die T…- und M…-Inventuren angehe, habe zwischen den Parteien nicht die Vereinbarung vom 20.8.2005 gegolten. Vielmehr sei er, der Kläger, bereits in den Jahren 2005, 2006 und 2007 bei T… und M… tätig geworden, zunächst als Subunternehmer der I… GmbH aufgrund eines Rahmenvertrages vom 22.1.2007 (Bl. 357-358 d. A.), im Jahr 2007 als Subunternehmer der I… P… GmbH aufgrund eines letztlich nicht unterzeichneten Vertrages. Schließlich sei er für die Beklagte tätig geworden. Mit ihr und der I… GmbH habe er vereinbart, dass die mit der I… GmbH und der I… P… GmbH vereinbarten Konditionen weiter gelten sollten.

Der Kläger hat weiter behauptet, er habe mit dem Geschäftsführer der Beklagten in seinem Büro am 8.8.2008 Netto-Tagessätze von 172 € für Teamleiter und 140 € für Erfasser als Vergütung für die Inventuren vereinbart. Dabei habe man für Teamleiter und Erfasser eine tägliche Arbeitszeit von 10 Stunden zugrunde gelegt. Jede 10 Stunden geleisteter Arbeit unterschreitende bzw. überschreitende Arbeitsstunde eines Teamleiters oder Erfassers habe mit 10,- € (Abzug bzw. Aufschlag) berücksichtigt werden sollen. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung habe die Beklagte seine Rechnungen aus der Zeit vom 3.1.2008 bis zum 24.9.2008 anstandslos bezahlt (Bl. 80-85 d. A.).

Die Tätigkeiten, die er in den streitgegenständlichen Rechnungen berechnet habe, seien auch vertragsgerecht erbracht worden.

Die Beklagte sei nicht zur Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen berechtigt. Hierzu hat der Kläger behauptet, nachdem er der Beklagten mitgeteilt habe, dass er die M… Inventuren ab dem 13.10.2008 durchführen werde, habe ihm der Geschäftführer der Beklagten erklärt, er brauche dann auch die T…-Iventuren nicht fortzuführen. Sein Angebot, weiter für die Beklagte tätig zu werden, habe die Beklagte abgelehnt.

Er, der Kläger, habe keine Veranlassung gehabt anzunehmen, dass die Beklagte nicht mehr in der Lage gewesen sein werde, ihre Verpflichtungen gegenüber der Firma T… zu erfüllen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn 29.214,93 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.608,01 € seit dem 17.10.2008, aus 17.439,34 € seit dem 25.10.2008 und aus 5.167,58 € seit dem 4.11.2008 zu zahlen.

2. an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.005,40 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, die Klage sei schon nicht schlüssig.

Aufgrund des Vertrages der Parteien vom 20.8.2005 sei eine Rechnung mit Zeiterfassungsformular Voraussetzung für die Fälligkeit der Klageforderung. Eine Rechnungsstellung habe erst nach dem letzten Zeitnachweis des Folgemonats erfolgen sollen, damit die Beklagte zunächst Zahlungen von ihren Auftraggebern erhalten könne, so dass sie in den Stand versetzt werde, ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Kläger nachkommen zu können.

Zwischen den Parteien sei als Vergütung von Teamleitern/Erfassern zunächst eine Grundpauschale von täglich 72 € bzw. 40 € vereinbart, in denen sämtliche Kosten für An- und Rückfahrt, Unterkunft und Verpflegung abgegolten sein sollten. Ansonsten sei ein Stundensatz von jeweils 10 € für Teamleiter/Erfasser vereinbart gewesen.

Zur Abrechnung der Inventurtätigkeit in "Th…" in L… (Anlage K 13) sei der Kläger nicht berechtigt, da zwischen den Parteien das höchstpersönliche Tätigwerden des Klägers als Inventurleiter vereinbart gewesen sei, die Inventur jedoch - dies ist unstreitig - Frau S… S… durchgeführt habe.

Darüber hinaus sei der Kläger aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht berechtigt gewesen, Fahrtkosten (Anlagen K 2 und K 7), einen Tagessatz für sich von 450,- € sowie weitere 70,- € und 220,- € (20 Stunden à 11,- €; Anlage K 7) abzurechnen.

Die Beklagte hat im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.3.2009 jeweils mit Nichtwissen die Richtigkeit der Mitarbeiteranwesenheits- bzw. Abrechnungslisten als Anlage zu den streitgegenständlichen Rechnungen des Klägers (Anlagen K 3 - K 5, K 8 - K 10 und K 12) und die Erbringung der in den Rechnungen Anlagen K 1, K 2, K 6, K 7 und K 11 abgerechneten Arbeitsstunden bestritten. Außerdem hat sie in diesem Schriftsatz hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von 27.787,39 € (sog. Mehrkostenschaden) und 45.966,06 € (entgangener Gewinn) erklärt.

Die Beklagte hat behauptet, M… habe der i… GmbH den Vertrag fristlos gekündigt, weil die dort tätige Subunternehmerin der Beklagten, die Firma S… P… Inventur & Service zu wenig Personal zur Verfügung gestellt habe. Am Abend des 10.10.2008 habe der Kläger ihr mitgeteilt, dass er und sein Personal ihr ab dem 13.10.2008 für die T…-Inventuren nicht mehr zur Verfügung stehen werde. Da er auch die weitere Subunternehmerin der Beklagten S… P… Inventur & Service veranlasst habe, Personal für die M…-Inventuren zur Verfügung zu stellen, habe auch dieser Subunternehmer kein Personal zu den T…-Inventuren geschickt. Sie, die Beklagte, habe kurzfristig kein vergleichbares Personal akquirieren können. Sie habe wegen des kurzfristigen Bedarfs höhere Vergütungen akzeptieren müssen, gleichzeitig sei das Ersatzpersonal weniger effizient als dasjenige des Klägers und der Firma S… P… Inventur & Service gewesen. Die Differenz zwischen den ihr entstandenen Kosten und den fiktiven Kosten, die bei einer Durchführung der Inventuren bei den zehn T…-Filialen ohne die Pflichtverletzung des Klägers entstanden wären, betrage 27.787,39 €

Der Umstand, dass die Inventuren bei T… insbesondere in den letzten zehn Filialen erhebliche Qualitätsmängel aufgewiesen hätten, habe dazu geführt, dass T… die i… GmbH und die Beklagte 2009 nicht erneut beauftragt habe. Hierdurch sei ihr ein Gewinn in Höhe von mindest 45.966,06 € entgangen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 27.829,05 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag über die Durchführung von Inventuren ein Zahlungsanspruch gemäß den Rechnungen K1, K2, K6, K7 und K11 zu. Dabei seien die vom Kläger vorgetragenen Vergütungen vereinbart gewesen, wie sich auch aus dem Vortrag der Beklagten ergebe. Aus den Mitarbeiteranwesenheits- und Abrechnungslisten ließen sich die abgerechneten Arbeitsstunden nachvollziehen. Das Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit dieser Listen sei als verspätet zurückzuweisen. Es habe bereits in der Klageerwiderung, nicht jedoch im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.3.2009 erfolgen dürfen. Das Bestreiten sei auch unsubstantiiert, weil die Beklagte gegenüber ihrem Auftraggeber die Leistungen des Klägers abgerechnet habe.

Die Klage sei abzuweisen, soweit der Kläger Fahrtkosten geltend mache, eine den vereinbarten Tagessatz von 300 € für den Inventurleiter übersteigende Vergütung, eine Vergütung für die Aufarbeitung von Personal- und MDI-Geräten sowie für Inventurvorbereitungs-Tätigkeit von vier Teamleitern. Die Beklagte schulde auch keine Vergütung für die Inventur in "Th…" in L…, weil eine persönliche Erbringung der Dienstleistung durch den Kläger vorgesehen gewesen sei.

Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit eigenen Schadensersatzansprüchen bleibe erfolglos. Die Beklagte habe die Aufrechnung außerhalb der mündlichen Verhandlung erklärt, so dass sie nicht berücksichtigt werden könne. Sie habe zwar einen Schriftsatznachlass erhalten, jedoch nicht zur Begründung einer Aufrechnung. Die Aufrechnung wäre auch als verspätet zurückzuweisen.

Abzuweisen sei die Klage bezüglich des Anspruchs auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten, da der Kläger nicht vorgetragen habe, die Kosten bezahlt zu haben.

Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 29.5.2009, hat die Beklagte durch bei Gericht am 10.6.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 21.8.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihren am 17.7.2009 eingegangenen Antrag bis zum 26.8.2009 verlängert worden war.

Das Berufungsgericht hat dem Kläger die Berufungsbegründung der Beklagten zugestellt und ihm eine Frist zur Stellungnahme hierauf bis zum 16.11.2009 gesetzt. Der Kläger hat mit am 5.10.2009 eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und sie gleichzeitig begründet.

Die Beklagte meint, die Klage sei weiterhin unschlüssig. Das Landgericht habe übersehen, dass die Werklohnansprüche des Klägers eine Abnahme durch die Beklagte voraussetzten. Hierzu habe der Kläger nicht vorgetragen. Das Landgericht habe auch den unterschiedlichen Vortrag der Parteien zu Teilen der vereinbarten Vergütung übersehen. Zu Unrecht habe sich das Landgericht auch nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, dass der Kläger ihr die geleisteten Einsätze wöchentlich auf besonderen Zeiterfassungsformularen habe nachweisen müssen.

Ihr Vortrag in dem Schriftsatz vom 23.3.2009 sei nicht verspätet gewesen, weil der Schriftsatznachlass uneingeschränkt erfolgt sei. Vielmehr habe der Kläger verspätet auf die Klageerwiderung repliziert. Nicht vertretbar sei auch die Auffassung des Landgerichts, die Hilfsaufrechnung könne nicht berücksichtigt werden. Hätte das Landgericht die Hilfsaufrechnung berücksichtigt, wäre die Klage vollumfänglich abzuweisen gewesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 25.5.009 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - 2 O 448/08 - die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise,

unter Aufhebung des am 25.5.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - 2 O 448/08 - das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält das landgerichtliche Urteil für richtig. Er meint, die Beklagte könne sich auf eine fehlende Abnahme nicht berufen, weil sie zu keinem Zeitpunkt Mängel an der von ihm durchgeführten Werkleistung gerügt habe. Der Vortrag der Beklagten dazu, dass der Kläger zur vereinbarten Vergütung anders vorgetragen habe als sie, sei nicht nachvollziehbar.

Zu Unrecht habe das Landgericht gemeint, er, der Kläger, könne die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten nicht verlangen. Zum einen habe er die Kostennote seines Prozessbevollmächtigten bezahlt. Zum anderen wandele sich ein Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn - wie hier - der Schuldner die Freistellung ernsthaft endgültig ablehne.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.005,40 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, zu Recht habe das Landgericht dem Kläger außergerichtliche Anwaltskosten nicht zugesprochen. Er könne Zahlung nur verlangen, wenn er die außergerichtlichen Anwaltskosten bezahlt habe. Im Übrigen stehe ihm ein Erstattungsanspruch auch deshalb nicht zu, weil zu seinen Gunsten ein Hauptanspruch nicht bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

A. Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

Dem Hauptantrag der Beklagten auf Abweisung der Klage insgesamt konnte zwar nicht entsprochen werden, weil der Rechtsstreit im Hinblick auf die Klageforderung noch nicht entscheidungsreif ist. Ihr Hilfsantrag führt jedoch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Potsdam, weil das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1.) Unstreitig haben die Parteien einen Vertrag über die Durchführung von Inventuren abgeschlossen. Dabei handelt es sich um einen Sammel-Werkvertrag gemäß § 631 BGB.

2.) Die Parteien haben zwar unterschiedlich zu den zwischen ihnen bestehenden Vergütungsvereinbarungen vorgetragen. Die vom Kläger und der Beklagten vorgetragenen Modalitäten der Berechnung der Vergütung führen jedoch zu identischen Ergebnissen. Der Kläger hat für Teamleiter und Erfasser einen Tagessatz von 172 € und 140 € vorgetragen, wobei - wenn eine tägliche Arbeitszeit von 10 Stunden über- oder unterschritten wird - dies mit einem Betrag von 10 € pro Stunde durch Zu- und Abschläge berücksichtigt werden soll. Die Beklagte hat die Vereinbarung einer Grundpauschale von 72 € und 40 € für Teamleiter und Erfasser vorgetragen, zu der eine Vergütung von 10 € pro Stunde hinzuzurechnen ist.

Soweit im Berufungsverfahren der Betrag von 101,75 € netto aus der Rechnung Anlage K2 (Bl. 9 d. A.) in Streit ist, ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass der Kläger für einen Teamleiter hier anders als vereinbart mit 11 € statt - wie vereinbart 10 € - pro Stunde für 9,25 Stunden abgerechnet hat. Die Klage insoweit ist jedoch schlüssig. Da der Kläger für die Tätigkeit des Zeugen M… B… nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien wegen der neben dem Stundensatz von der Beklagten zu entrichtenden Grundpauschale insgesamt eine höhere Vergütung hätte berechnen können, verlangt er insgesamt weniger als vereinbart.

3.) Die streitgegenständlichen Rechnungen sind fällig.

a.) Jedenfalls für die Hauptforderung des Klägers kann offen bleiben, ob die Vorlage von Zeiterfassungsformularen nach den Vereinbarungen der Parteien Fälligkeitsvoraussetzung der Vergütungsansprüche des Klägers war oder nicht. Nach Ziff. III und IV. der von der Beklagten vorgelegten Vereinbarung der Parteien vom 20.8.2005 war dies der Fall, nach den vom Kläger in einem erstinstanzlich nicht nachgelassenen Schriftsatz behaupteten, für die T…- und M…-Inventuren geltenden übernommenen Verträge mit der I… GmbH I… P… GmbH dagegen nicht. Denn der Kläger hat mit der Klageschrift Zeiterfassungsformulare vorgelegt, ohne dass die Beklagte deren Form beanstandet hätte.

Zu den Zeiterfassungsformularen ist teilweise jedoch nicht ausreichend vorgetragen. Für die berechnete Tätigkeit eines Teamleiters am 29.8.2008 ist eine Zeiterfassung aus den mit der Klageschrift vorgelegten Unterlagen nicht ersichtlich. Vermutlich hat der Kläger die Tätigkeit zweier Teamleiter von jeweils sechs Stunden mit einem Tagessatz berechnet. Vorgetragen ist dies jedoch nicht.

b.) Die Werklohnforderungen des Klägers sind nach einer stillschweigenden Abnahme durch die Beklagte nach § 641 Abs. 1 BGB fällig.

aa.) Entgegen der Auffassung des Klägers liegt allerdings keine Durchgriffsfälligkeit gemäß § 641 Abs. 2 BGB vor. Deren Voraussetzungen sind nicht dargelegt. Weder hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte habe von ihrer Auftraggeberin, der i… GmbH, eine Vergütung erhalten, noch hat er vorgetragen, dass T… und M… mit seinen Leistungen zufrieden gewesen seien und diese abgenommen hätten.

bb.) Allerdings ist von einer stillschweigenden Abnahme auszugehen, wenn der Werkunternehmer aus dem Verhalten des Bestellers entnehmen kann, dass seine Leistung im Wesentlichen als vertragsgemäß angesehen werde. Hiervon ist hier auszugehen.

Der Kläger hat seine Leistungen für die Beklagte im Herbst 2008 abgeschlossen. Damit lag objektiv eine Abnahmesituation vor. Die Beklagte war in der Lage zu prüfen, ob der Kläger seine Leistungen ordnungsgemäß erbracht hat, indem sie mit ihren Auftraggebern Rücksprache nimmt. Gegenüber den Zahlungsaufforderungen des Klägers hat sich die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 28.10.2008 nicht etwa dahingehend geäußert, dass sie die Leistungen des Klägers als nicht abnahmefähig ansehe, sondern sich gegenüber den offenen Forderungen des Klägers auf eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen berufen. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren hat die Beklagte keine Mängel behauptet. Bei einem derartigen Verhalten darf der Kläger auf eine Abnahme schließen.

Jedenfalls kann sich die Beklagte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gegenüber einer Vergütungsklage nicht mit einer fehlenden Abnahme verteidigen. Denn bei Vorliegen einer mängelfreien und damit abnahmefähigen Leistung des Klägers ist die Beklagte zur Abnahme verpflichtet.

Es steht damit dem Grunde nach fest, dass dem Kläger gegen die Beklagte Vergütungsansprüche zustehen.

4.) Über die Frage, in welcher Höhe die Klageforderung berechtigt ist, kann jedoch nicht entschieden werden, weil die Anzahl der vom Kläger in Rechnung gestellten Arbeitsstunden von der Beklagten bestritten sind, der Kläger Beweis angetreten und die notwendige Beweisaufnahme vom Landgericht nicht durchgeführt worden ist.

Zu Unrecht hat das Landgericht das Bestreiten der Beklagten als unsubstantiiert und verspätet angesehen. Es hat der Beklagten durch fehlerhafte Anwendung von Präklusionsrecht deren Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 GG verletzt. Dies berechtigt das Berufungsrecht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung.

a.) Das Bestreiten der Beklagten war nicht verspätet.

Das Landgericht hat der Beklagten auf ihren Antrag vom 26.2.2009 im Termin vom 2.3.2009 eine Frist zur Stellungnahme auf die kurz vor dem Termin eingereichte Replik des Klägers bis zum 23.3.2009 gewährt. Einen entsprechenden Schriftsatz hat die Beklagte fristgerecht eingereicht. Diesen Schriftsatz hatte das Landgericht gemäß § 283 Satz 2 ZPO zwingend zu berücksichtigen.

Zu Unrecht hat das Landgericht gemeint, die Beklagte habe die inhaltliche Richtigkeit der Listen bereits mit der Klageerwiderung bestreiten müssen. Nach § 277 Abs. 1 ZPO hat der Beklagte in der Klageerwiderung seine Verteidigungsmittel vorzubringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Die Parteien sind dabei berechtigt, um den Prozessstoff nicht unnötig aufzublähen, ihr Vorbringen auf das nach der Prozesslage Notwendige zu beschränken. Dabei hängt die Prozesslage von dem Vortrag des Gegners und den Hinweisen und Fragen des Gerichts ab.

Das Gericht hatte hier weder Hinweise erteilt noch Fragen gestellt. Es lag allein die Klageschrift des Klägers vor. Der Inhalt der Klageschrift war derart, dass die Beklagte nicht genötigt war, die inhaltliche Richtigkeit der vom Kläger kommentarlos eingereichten Anlagen zu seinen Rechnungen zu bestreiten. Die ursprünglich erhobene Klage war nicht schlüssig und hätte, auch ohne eine Erwiderung der Beklagten, in vollem Umfang abgewiesen werden müssen. Es war deshalb prozessual für die Beklagte ausreichend, auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage hinzuweisen.

Dieser Hinweis war zutreffend. Denn der Kläger hat in der Klageschrift behauptet, die Parteien hätten sich über eine Vergütung des Klägers und seiner Mitarbeiter in Form von Tagessätzen geeinigt. Wie viele Tagessätze er für sich und für wie viele seiner Mitarbeiter für welche Tätigkeit an welchem Tag begehrt, hat er dagegen nicht vorgetragen. Er hat vielmehr ohne jede Erläuterung Rechnungen vorgelegt, in denen die behaupteten Tagessätze lediglich als "Basissätze" erscheinen und in denen Rechnungsendbeträge gerade nicht aufgrund von Tagessätzen ermittelt werden, sondern nach Stunden. Weiter hat er Fahrtkosten geltend gemacht, zu denen er in der Klageschrift nicht vorgetragen hat, warum die Beklagte verpflichtet sein sollte, diese Kosten zu übernehmen. Schließlich stimmten die in den Rechnungen ausgewiesenen Basissätze von 140 € pro Tag nicht mit den in der Klageschrift noch behaupteten Tagessätzen von 130 € überein. Es war auch nicht möglich, den klägerischen Vortrag dahingehend zu werten, dass eigentlich eine Abrechnung nach Stunden vereinbart war. Denn eine Umrechnung des Basissatzes in Stundensätze und eine Multiplikation dieser Stundensätze mit den geleisteten Stunden ergab - wegen in den Tagessätzen enthaltener Pauschalen - nicht die Rechnungsbeträge.

Die notwendigen und das Verständnis der Rechnungen erst ermöglichenden Darlegungen des Klägers zum abgerechneten Zeitaufwand stammen aus dem Schriftsatz vom 19.2.2009, der am 23.2.2009 bei der Beklagten und am 24.2.2009 bei Gericht eingegangen ist. Um hierauf erwidern zu können, hat die Beklagte eine Schriftsatzfrist beantragt und erhalten.

Soweit durch die Replik des Klägers die Klage schlüssig geworden, eine auf einem Stundensatz basierende Vergütungsabrede und die Anzahl der abgeleisteten Stunden vorgetragen war, hatte die Beklagte erst jetzt prozessual Veranlassung, die Anzahl der abgerechneten Stunden zu bestreiten.

b.) Das Bestreiten der Beklagten ist auch weder unsubstantiiert noch in sich widersprüchlich. Es hätte dazu führen müssen, dass das Landgericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und Beweis erhebt. Dies ist prozessual fehlerhaft unterblieben.

Im vorliegenden Fall durfte die Beklagte die abgerechneten Stunden zulässigerweise mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten. Unstreitig war sie bei der Durchführung der Inventuren durch den Kläger und seine Mitarbeiter nicht anwesend. Sie kann deshalb nicht wissen, ob die vom Kläger angegebene Zahl der abgerechneten Stunden und der eingesetzten Mitarbeiter richtig ist oder nicht. Angesichts der beim Kläger liegenden Darlegungs- und Beweislast für die seine Klageforderung begründenden Tatsachen kann von ihr deshalb nicht verlangt werden, sein Vorbringen substantiiert, d. h. mit einem abweichenden Vortrag zu den geleisteten Stunden und zum Mitarbeitereinsatz, zu bestreiten.

Das Landgericht hat mit der Qualifikation des Bestreitens der Beklagten als "unsubstantiiert" offenbar beanstandet, dass es zum eigenen Verhalten der Beklagten in Widerspruch stehe. Denn es hat ausgeführt, die Beklagte habe die vom Kläger geleisteten Inventuren gegenüber ihrem Auftraggeber abgerechnet. Insoweit ist jedoch nicht ersichtlich, woher das Landgericht diese Erkenntnis genommen hat. Einen entsprechenden erstinstanzlichen Vortrag des Klägers gibt es nicht.

Auch zweitinstanzlich hat der Kläger lediglich die entsprechende Passage des landgerichtlichen Urteils im Wortlaut zitiert und hierzu erklärt, damit liege Durchgriffsfälligkeit vor. Selbst wenn man unter Anlegung eines großzügigen Maßstabes davon ausgeht, dass sich der Kläger im Berufungsverfahren die entsprechende Annahme des Landgerichts zu eigen gemacht hat, führt dies nicht dazu, das Bestreiten der Beklagten als in sich widersprüchlich anzusehen.

Ein Bestreiten der Zahl der abgerechneten Stunden und der eingesetzten Mitarbeiter durch die Beklagte wäre nur dann in sich widersprüchlich und unbeachtlich, wenn sie gegenüber ihrer Auftraggeberin ebenso abrechnet wie der Kläger ihr gegenüber, nämlich nach Einsatzpauschalen, Stunden und Mitarbeiteranzahl. Hierzu fehlt es an entsprechendem Vortrag des Klägers. Demgegenüber hat die Beklagte in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 23.3.2009 und der Anlage B9 und nochmals auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, sie rechne gegenüber ihrem Auftraggeber nach Warenvolumen ab. Dies ist unbestritten geblieben.

Da die Beklagte eine Vergütung abhängig vom erfassten Warenvolumen erhält, wobei unterschiedliche Sätze gezahlt werden, je nachdem, ob eine Vollaufnahme oder Erfassung nach Stichproben erfolgt, ist ihr Bestreiten nicht in sich widersprüchlich. Denn sie hat, auch wenn sie von ihren Auftraggebern für die Tätigkeit des Klägers eine Vergütung erhalten hätte, ein berechtigtes Interesse daran, festgestellt zu wissen, dass die Stundenabrechnungen des Klägers, die ihren Gewinn schmälern, inhaltlich richtig sind. Deshalb verbot sich die Annahme des Landgerichts, die Beklagte müsse "substantiiert" bestreiten.

5.) Das Berufungsgericht hält es nicht für sachdienlich, in der Sache selbst zu entscheiden und die gebotenen umfangreichen und aufwändigen Beweisaufnahmen selbst durchzuführen.

Der vorliegende Rechtsstreit ist infolge der fehlerhaften Anwendung des Präklusionsrechts und der Heranziehung von Tatsachen, die von der Klägerseite nicht vorgetragen worden sind, in erster Instanz in einem so frühen Stadium beendet worden, dass nicht nur die Höhe der dem Grunde nach unstreitigen Klageforderungen nicht aufgeklärt ist. Darüber hinaus ist der eigentliche Streit der Parteien, der sich bereits aus dem mit der Klageschrift eingereichten Schreiben der Beklagten erkennen lässt und der Grund für die Hilfsaufrechnung ist, vom Gericht erster Instanz überhaupt nicht behandelt worden.

Beweis ist zu erheben über die Richtigkeit der Zeitnachweise des Klägers, die Anlage zu den streitgegenständlichen Rechnungen sind. Dabei sind über 20 Zeugen zu vernehmen. Denn von seinen Mitarbeiter unterschriebene Stundenzettel hat der Kläger nicht vorgelegt, sondern lediglich von ihm selbst erstellte und nicht gegengezeichnete Zeiterfassungsbögen. Zu klären ist dabei insbesondere auch, ob der Zeuge Sp… für den Kläger tätig geworden ist oder für eigene Rechnung. Denn der Zeuge hat der Beklagten für seine Tätigkeit am 30.9.2008, die der Kläger der Beklagten berechnet hat, ebenfalls eine Rechnung gestellt.

Für die Entscheidung über den Zinsanspruch muss weiter aufgeklärt werden, welches vertragliche Regelwerk im Verhältnis der Parteien galt, ob ein Zeit- und Tätigkeitsnachweis Fälligkeitsvoraussetzung sein sollte oder nicht und ob der Kläger berechtigt sein sollte, unmittelbar nach Durchführung einer Inventur eine Rechnung zu stellen oder ob er verpflichtet war, hiermit zuzuwarten, bis die Beklagte ihrerseits bezahlt ist. Die Beklagte hat unter Vorlage einer Vertragsurkunde vom 20.8.2005 Fälligkeitsabreden vorgetragen, die der landgerichtlichen Verurteilung zur Zinszahlung vor Rechtshängigkeit entgegenstehen. Hiermit hat sich das Landgericht zu Unrecht nicht auseinandergesetzt. Dies wird es nachzuholen haben.

Sobald nach Beweiserhebung die Höhe der Klageforderung feststeht, muss das Landgericht über die bereits mit der Klageerwiderung angekündigte und mit Schriftsatz vom 23.3.2009 erfolgte Hilfsaufrechnung entscheiden, die nicht verspätet ist, weil der Rechtsstreit bei Schluss der mündlichen Verhandlung nicht entscheidungsreif war.

B. Die gemäß § 524 Abs. 2 und 3 ZPO zulässige Anschlussberufung des Klägers war zurückzuweisen.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten als Verzugsschaden gemäß den §§ 286, 280 Abs. 2 BGB zu. Der Kläger kann, wenn ihm die Klageforderung zustehen sollte, allenfalls Freistellung von der Verpflichtung zur Bezahlung der Kostennote seines Prozessbevollmächtigten für dessen vorgerichtliche Tätigkeit verlangen, nicht jedoch die Erstattung des Rechnungsbetrages durch die Beklagte.

Erstinstanzlich hat der Kläger nicht vorgetragen, seinen Prozessbevollmächtigten bezahlt zu haben. Ein entsprechender Vortrag des Klägers ist erst im Berufungsverfahren erfolgt. Auch dieser Vortrag verhilft der Klage jedoch insoweit nicht zum Erfolg. Denn die Beklagte hat diesen Vortrag bestritten, der Kläger hat ihn nicht unter Beweis gestellt. Einen Freistellungsantrag hat der Kläger nicht, auch nicht hilfsweise, gestellt.

Der Kläger meint zu Unrecht, er könne nicht auf Freistellung verwiesen werden, weil die Beklagte die Leistung verweigert habe. In einem derartigen Fall wandele sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf das Urteil des BGH vom 26.2.1991 (XI ZR 331/89, m. w. N., bestätigt durch BGH, Urteil vom 13.1.2004, XI ZR 355/02, jeweils zitiert nach Juris). Diese Entscheidungen sind auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. Denn bei dem die Anwaltsgebühren betreffenden Erstattungsanspruch handelt es sich um einen Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens, der von dem Bestehen der bestrittenen Hauptpflicht abhängt. Die Entscheidungen des BGH betreffen dagegen Fälle, in denen die Freistellungsverpflichtung den eigentlichen Streit der Parteien ausmacht.

C. Dieses Urteil enthält keine Kostenentscheidung, sie ist dem erstinstanzlichen Gericht vorbehalten. Die Gerichtskosten dieses Berufungsverfahrens werden nicht erhoben, § 21 GKG.

Dieses Urteil war für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil nur mit einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils bereits eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen eingestellt und getroffene Maßnahmen aufgehoben werden können (Zöller/Heßler, ZPO, § 538 Rn 59 m. w. N.).

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.