Entscheidung 6 O 37/17

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Androhung eines für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € oder einer an ihrer Geschäftsführerin zu vollstreckenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann – zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Wohnräume zur Miete unter der Angabe „provisionsfrei“ anzubieten und/oder zu bewerben, sofern für die beworbenen Wohnräume bereits ein Vermittlungsauftrag seitens des Vermieters vorliegt und sofern dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.07.2017 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung des Klägers in Höhe von 20.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger ist ein Verband .... Die Beklagte bewirbt unter der Website www.null-provision.de unter anderem Mietwohnungen. Der Nutzer der Plattform kann hierbei nach in Betracht kommenden Objekten anhand der von ihm angegebenen Kriterien suchen. Die Angebote der Beklagten sind dabei mit dem Internetportal „Immobilienscout24“ verlinkt.

Die Beklagte verwendete auf ihrer Startseite folgende Angaben:

„Null-Provision – Marktplatz für provisionsfreie Immobilien

Deutschlands größter Marktplatz für provisionsfreie Immobilien

273.000 provisionsfreie Immobilienangebote warten auf Sie!“

Auf einer Unterseite des Internetauftritts befanden sich folgende Angaben:

„Provisionsfreie Mietwohnungen in Berlin

3.497 provisionsfreie Wohnungen zur Miete“

Sowohl auf der Startseite als auch der Unterseite sind die Hinweise auf die Provisionsfreiheit drucktechnisch hervorgehoben. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die im Urteilstenor enthaltenen Abbildungen Bezug genommen.

Der Kläger erlangte hiervon im Februar 2017 Kenntnis. Mit Schreiben vom 02.03.2017 mahnte er die Beklagte ab und forderte diese zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Die Beklagte entgegnete hierauf, dass ein Unterlassungsanspruch nicht bestehe.

Nunmehr begehrt der Kläger mit der Klage von der Beklagten die Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr Wohnräume zur Miete unter der Angabe „provisionsfrei“ anzubieten und/oder zu bewerben, sofern für die beworbenen Wohnräume bereits ein Vermittlungsauftrag seitens des Vermieters vorliegt sowie die Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 267,50 €.

Der Kläger ist der Ansicht, es handele sich um eine unzulässige Werbung, da mit Selbstverständlichkeiten geworben werde. Aufgrund der Hervorhebung der Provisionsfreiheit gehe der angesprochene Personenkreis davon aus, dass es sich um ein besonders günstiges Angebot handele und bei anderen Angeboten bzw. bei der Vermittlung von Wohnungen über das Internet sonst regelmäßig Provisionszahlungen zu leisten wären. Der Beklagten sei es jedoch seit dem 01.06.2015 verboten, eine Provision zu fordern, sofern bereits vom Vermieter ein Vermittlungsauftrag über die zu vermietende Wohnung erteilt worden sei.

Mit der Werbung werde auch suggeriert, dass keine Provision anfalle, obwohl bei den angebotenen Objekten unstreitig solche enthalten seien, bei denen vermieterseitig Provision gezahlt werde.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an der Geschäftsführerin der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Wohnräume zur Miete unter der Angabe „provisionsfrei“ anzubieten und/oder zu bewerben, sofern für die beworbenen Wohnräume bereits ein Vermittlungsauftrag seitens des Vermieters vorliegt und sofern dies geschieht, wie in Anlage K 4 und/oder in der Anlage K 5 wiedergegeben,

2. die Beklagte zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie werbe nicht mit Selbstverständlichkeiten, weil sich ihre nicht provisionspflichtige Leistung gegenüber den provisionspflichtigen Leistungen von Immobilienmaklern, die von Suchkunden beauftragt würden, dadurch auszeichne, dass sie es ihren Kunden unstreitig ermögliche, Immobilien nach eigenen Kriterien zu suchen, ohne dass diese einem Makler einen provisionspflichtigen Suchauftrag erteilen müssten.

Schon deswegen, weil von ihr unstreitig auch Kauf- und Gewerbeimmobilien angeboten würden, sei die Provisionsfreiheit keine Selbstverständlichkeit, da dort das Bestellerprinzip nicht gelte.

Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass den angesprochenen Verkehrskreisen durchweg bekannt sei, dass bei bestimmten Immobilienangeboten nicht der Immobiliensuchende die Maklerprovision schulde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Auch wenn die Klage auf mehrere Aspekte der Irreführung gestützt wird, liegt hier, da nur ein einheitlicher Klageantrag formuliert worden ist, ein einheitlicher Streitgegenstand vor, der es dem Gericht überlässt, mit welcher Begründung es der Klage stattgibt (BGH GRUR 2013, 401, 403). Es handelt sich daher nicht um einen Fall kumulativer Klagehäufung.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 i.V.m. §§ 3, 5 UWG zustehen.

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigt. Zu seinen Mitgliedern gehören ca. 800 Verbände der Wirtschaft. Angesichts dessen kann auch davon ausgegangen werden, dass hierunter auch eine erhebliche Anzahl von Unternehmen ist, die ebenfalls Immobilien vermieten bzw. vermitteln. Die Beklagte hat die allgemeine Anspruchsberechtigung des Klägers hier auch nicht in Streit gestellt.

Die Werbung der Beklagten ist gemäß § 5 UWG irreführend, da mit Selbstverständlichkeiten geworben wird.

Werden in der Werbung Eigenschaften einer Ware oder Leistung, die genuin zu ihrem Wesen gehören oder gesetzlich vorgeschrieben sind, besonders betont, ist die Aussage trotz ihrer objektiven Richtigkeit im Sinne des § 5 irreführend, wenn der Verkehr das Selbstverständliche der Eigenschaft nicht kennt bzw. nicht erkennt und deshalb zu Unrecht von einem Vorzug der beworbenen Ware oder Leistung vor vergleichbaren anderen Angeboten ausgeht (BGH, Beschluss vom 23.10.2008 – I ZR 121/07; Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7. Aufl., § 5 Rn. 192).

Die Einführung des Bestellerprinzips erlaubt eine Provisionspflicht des Wohnungssuchenden nur noch dann, wenn er dem Makler einen eigenständigen Suchauftrag erteilt und dieser für den Kunden nach außen suchend tätig wird. Im Gegensatz zum sonstigen Immobilienmaklerrecht, bei dem das Tätigwerden des Maklers für beide Seiten des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Hauptvertrags als weitgehend üblich angesehen wird, gilt nunmehr für das Wohnungsvermittlungsrecht ein Sonderrecht, das hinsichtlich des Entgeltverbots ein Vertragsverbot beinhaltet (Fischer NJW 2015, 1560 ff.). Sinn der gesetzlichen Neuregelung ist es zu verhindern, dass bei Mietwohnungsmärkten mit einem Nachfrageüberhang wie bisher der Wohnungssuchende die Maklerprovision, sei es durch direkte Kostenübernahme, sei es durch Abschluss eines Maklervertrags mit dem vom Vermieter bereits eingeschalteten Makler, zu tragen hat. Dem Wohnungssuchenden soll mithin dann keine Zahlungspflicht auferlegt werden, wenn der Vermieter von sich aus einen Maklerauftrag erteilt hat oder an den Makler selbst herangetreten ist. Zusätzlich soll sichergestellt werden, dass die beim Vermieter anfallenden Kosten nicht auf den in der Verhandlungsposition wesentlich schwächeren Wohnungssuchenden abgewälzt werden (Fischer NJW 2015, 1560, 1562).

Angesichts der gesetzlichen Regelung in § 2 Abs. 1a WoVermittG ist die Darstellung der Provisionsfreiheit etwas Selbstverständliches.

Der vorliegende Fall ist gerade nicht mit demjenigen der Entscheidung des OLG Hamburg in GRUR-RR 2001, 170 vergleichbar. Dort hatte ein Hausverwalter, der gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermittG nicht zur Geltendmachung einer Provision berechtigt ist, darauf hingewiesen, dass keine Maklergebühr anfällt. Insoweit erwuchs aus seiner besonderen Stellung ein Umstand, der in Abgrenzung zu anderweitigen Wohnungsvermittlungen gerade die Provisionsfreiheit seiner Leistungen bewirkte. Es handelte sich somit nicht um etwas Selbstverständliches, sondern um eine Besonderheit.

Im vorliegenden Fall ist hingegen nach den nunmehrigen Vorgaben des § 2 Abs. 1a WoVermittG die Leistung des Maklers für den Mieter nach dem gesetzlichen Regelfall nicht provisionspflichtig. Mithin wird durch den Hinweis auf die Provisionsfreiheit nur das wiedergegeben, was das Gesetz für den Regelfall ohnehin vorsieht.

Eine andere Beurteilung ergibt sich hier auch nicht daraus, dass dann, wenn der Makler einen eigenständigen Suchauftrag durch den Mietinteressenten erhält, dessen Leistungen nicht provisionsfrei sind (§ 2 Abs. 1a WoVermG). Diese mögliche Provisionspflichtigkeit für Mietinteressenten von Wohnraum macht die Hervorhebung der Provisionsfreiheit nicht zulässig. Denn bei den nunmehr für den Mietinteressenten von Wohnraum noch provisionspflichtigen Geschäften handelt es sich um enge Ausnahmefälle (vgl. BVerfG NZM 2016, 685, 688). Diese Ausnahmen rechtfertigen es jedoch nicht, den Regelfall mit Selbstverständlichkeiten zu bewerben. Vielmehr wäre es angezeigt, den Kunden bei Vorliegen eines Ausnahmefalles hierauf besonders aufmerksam zu machen.

Auch wenn die Gesetzesänderung erst im Jahr 2015 erfolgt ist, macht dies die besondere Hervorhebung der Provisionsfreiheit nicht zulässig. Zwar hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Gesetzesänderungen zur Postulationsfähigkeit von Rechtsanwälten ausgeführt, dass der Umstand der nunmehrigen Zulassung der Anwälte bei allen Oberlandesgerichten keine (den Verkehrskreisen allgemein bekannte) Selbstverständlichkeit sei (BGH NJW 2013, 2671 ff.). Begründet hat er dies jedoch mit dem Informationsinteresse potenzieller Mandanten aufgrund der diesbezüglichen wechselvollen Regelungsgeschichte in den letzten zwanzig Jahren. Im hiesigen Fall hat der Gesetzgeber jedoch wegen der Zwangslage, in der sich viele Wohnungssuchende befinden und aufgrund derer sie sich in der Vergangenheit letztlich bereitfanden, auch noch die Kosten eines Maklers zu finanzieren, eine neue Regelung geschaffen und das Bestellerprinzip eingeführt. Wegen der hierdurch begründeten maßgeblichen Entlastung für die in Betracht kommenden Verkehrskreise ist davon auszugehen, dass die neue gesetzliche Regelung bei diesen bereits einen hohen Bekanntheitsgrad erlangt hat und daher kein hierauf gerichtetes besonderes Informationsinteresse der maßgeblichen Verkehrskreise mehr besteht. Dieser Umstand führt allerdings nicht zu der Annahme, dass die Werbung der Beklagten hier aufgrund des Bekanntheitsgrades der Provisionsfreiheit bei den maßgeblichen Verkehrskreisen keinen unrichtigen Eindruck erwecken kann. Wollte man die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofes dahin verstehen, käme eine unzulässige Werbung mit Selbstverständlichem im Grunde nicht mehr in Betracht. Denn bejaht man die Selbstverständlichkeit aufgrund der Kenntnis der maßgeblichen Verkehrskreise, können diese über das Merkmal aufgrund ihrer Kenntnis auch nicht mehr irregeführt werden. Kennt der Verkehr hingegen die maßgeblichen Umstände nicht, handelt es sich um nichts Selbstverständliches, so dass auch dann eine entsprechende Werbung zulässig wäre.

Unzulässig ist eine Werbung mit Selbstverständlichem daher dann, wenn sie bei einem erheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise einen unrichtigen Eindruck erweckt (BGH GRUR 2014, 498, 499). Trotz eines hohen Bekanntheitsgrades der gesetzlichen Neuregelung in den maßgeblichen Verkehrskreisen ist hier anzunehmen, dass diese einem erheblichen Teil noch nicht zur Kenntnis gelangt ist. Zwar wurde die Gesetzesänderung in den Medien durchaus nachhaltig kommuniziert und wird dies immer noch. Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass die zuvor bestehende Regelung erst im Jahr 2015 geändert worden ist und erfahrungsgemäß Änderungen langjähriger und häufig praktizierter Handhabungen – gerade auf Mietwohnungsmärkten mit Nachfrageüberhang zahlte in der Vergangenheit regelmäßig der Wohnungssuchende die Courtage (vgl. BT-Drs. 18/3121 S. 19) - erst allmählich allen Beteiligten der in Betracht kommenden Verkehrskreise bekannt werden. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass ca. ein Drittel der maßgeblichen Kunden hierüber noch nicht informiert ist (vgl. zur Irreführungsquote auch Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5 Rn. 1.99 ff. m.w.N.).

Soweit die Beklagte hier auf einer Unterseite ihres Internetauftritts Mietwohnungen als provisionsfrei beworben hat, handelte es sich mithin aus den dargelegten Gründen um eine irreführende Werbung.

Nicht anderes gilt aber, soweit sich die Aussage der Provisionsfreiheit auf alle von der Beklagten beworbenen Objekte bezieht. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Beklagte als Marktplatz für provisionsfreie Immobilienangebote aller Art versteht. Denn die getätigten Werbeaussagen zur Provisionsfreiheit enthalten keine Differenzierungen nach der Art des Immobilienangebotes. Mithin werden vom Aussagegehalt auch die bei der Beklagten beworbenen Mietwohnungen erfasst. Ohne einen Zusatz dahin, dass bei den beworbenen Mietwohnungen schon von Gesetzes wegen keine Provision zu zahlen ist, stellt sich die Werbeaussage somit als irreführend dar, auch wenn für die anderen angebotenen Objekte das Bestellerprinzip nicht gilt.

Darüber hinaus ist die Werbung auch vor dem Hintergrund irreführend als sie den Eindruck erweckt, für die beworbenen Objekte sei überhaupt keine Provision zu zahlen. Unstreitig werden nämlich auf der Internetseite der Beklagten auch solche Mietwohnungen angeboten, bei denen vermieterseitig Provision gezahlt wird.

Zwar kommt hier eine Deutung der Aussage dahin in Betracht, dass vom Suchinteressenten keine Provision zu zahlen ist. Dies wird auch der vordergründige Aspekt für die Interessenten sein. Andererseits kann die Aussage aber auch dahin verstanden werden, dass für die beworbenen Objekte keinerlei Provision zu zahlen ist, mithin eine solche auch nicht vom Vermieter gezahlt wird. Bei mehrdeutigen Aussagen muss der Werbende aber die ungünstigere Auslegung gegen sich gelten lassen (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5 Rn. 1.108, 1.109 m.w.N.). Angesichts dessen, dass die generelle Provisionsfreiheit für Mietinteressenten durchaus Relevanz entfaltet, da bei einer vom Vermieter übernommenen Provision dieser gegebenenfalls die Vergütung für die Maklerleistungen durch eine höhere Miete wieder auf den Mieter umlegen könnte oder gegebenenfalls der Kunde auch gar nicht in Erwägung zieht, dass hier doch von dritter Seite eine Provision geleistet wird, ist aufgrund der besonderen optischen Hervorhebung der Provisionsfreiheit der Objekte auch davon auszugehen, dass ein nicht unerheblicher Anteil der Kunden diese Aussage im Sinne einer generellen Provisionsfreiheit versteht.

Die Irreführung ist hier auch relevant und spürbar beeinträchtigend für die geschäftliche Entscheidung der maßgeblichen Verkehrskreise. Angesichts der nicht unerheblichen Höhe der in Betracht kommenden Maklerprovision – diese wurde für gewöhnlich mit bis zu zwei Monatskaltmieten bemessen – wird hier dem Kunden ein erheblicher Vorteil des Angebots suggeriert, den es für den Mietwohnungsinteressenten bei genauerer Betrachtung gar nicht hat, weil aufgrund der nunmehr bestehenden gesetzlichen Regelung, der Mieter von Wohnraum für gewöhnlich ohnehin keine Provision zu leisten hat. Darüber hinaus wird durch das dargelegte Verständnis einer generellen Provisionsfreiheit für den Kunden auch ein Vorteil dahin suggeriert, dass hier auch nicht die Gefahr einer Umlegung der Provision durch den Vermieter besteht. Der Umstand, dass der Vermieter grundsätzlich in der Lage ist, eine von ihm zu zahlende Provision auf die Miete umzulegen, führt nicht zu der Annahme, dass ohnehin der Mieter damit rechnet, dass dies geschieht. Zum einen kann eine solchermaßen erhöhte Wohnungsmiete durchaus an Grenzen stoßen, etwa sofern die Vorschriften zur Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsmärkten (§§ BGB § 556 d ff. BGB [Mietpreisbremse]) zur Wirkung kommen sollten. Zum anderen bleiben Vermieter stets mit der Vorlage der Maklerkosten sowie den Ungewissheiten der Durchsetzbarkeit höherer Mieten belastet, so dass sie möglicherweise auf die Einschaltung eines Wohnungsvermittlers ganz verzichten und die Mietersuche selbst übernehmen (BVerfG NZM 2016, 685, 688).

Selbst wenn man in Bezug auf die Irreführung davon ausgeht, dass der Mieter bei Abschluss des Mietvertrages aufgrund seines zwischenzeitlichen Kontaktes mit dem Makler nicht mehr annimmt, dass hier keinerlei Maklercourtage entrichtet worden ist und seine geschäftliche Entscheidung von diesem Umstand letztlich nicht mehr beeinflusst wird, entfaltet die Irreführung gleichwohl auch insoweit Relevanz, da jedenfalls von der Irreführung eine Anlockwirkung ausgeht, die bewirkt, dass sich der Kunde mit den Werbeangeboten näher auseinander setzt. Bereits dies ist ein maßgeblicher kaufmännischer Vorteil für den Werbenden (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5 Rn. 1.195, 1.196).

Da die Beklagte auf der von ihr betriebenen Internetseite die wettbewerbswidrigen Handlungen begangen hat, ist sie auch Schuldner des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs. Insbesondere steht der Umstand, dass hier durch die Handlungen fremde Unternehmen gefördert werden, der Inanspruchnahme der Beklagten nicht entgegen (vgl. BGH GRUR 2015, 694; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rn. 2.5a).

Es besteht hier auch Wiederholungsgefahr, da die Beklagte keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat (vgl. auch BGH NJW 1996, 723, 724).

Die ausgesprochene Androhung der Ordnungsmittel folgt aus § 890 Abs. 2 ZPO.

Der Anspruch auf die Erstattung der Kosten der Abmahnung in Höhe von 267,50 € ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Die Abmahnung war hier erforderlich, um der Beklagten einen Weg zu weisen, den Kläger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. auch BGH GRUR 2010, 354).

Dem Kläger steht insoweit ein Anspruch auf anteiligen Ersatz seiner Personal- und Sachkosten in Form einer Pauschale zu (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 12 Rn. 1.132). Der Kläger hat insoweit dargetan, dass die durchschnittlich für eine Abmahnung entstehenden Kosten sogar höher liegen als der geltend gemachte Betrag.

Der Anspruch hinsichtlich der Zinsen auf die Abmahnkosten folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Da die Klage am 24.07.2017 zugestellt worden ist, besteht ab dem Folgetag ein Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO. Für die Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung hat das Gericht den geschätzten Schaden zugrunde gelegt, der der Beklagten dadurch entstehen kann, dass der Erfolg ihrer Internetpräsenz und das Interesse an ihren Angeboten dadurch nachlässt, dass sie nicht mehr uneingeschränkt mit der Provisionsfreiheit ihrer Angebote werben kann.

Streitwert: 25.000,00 €

Mangels hinreichender Anhaltspunkte für die Bewertung ist hier von dem Regelstreitwert für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche in Höhe von 25.000,00 € auszugehen (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 06.11.2017 – 6 W 114/17).

Die Abmahnkosten erhöhen als Nebenforderungen den Streitwert nicht.