Entscheidung 5 U 175/09

Die Berufung des Beklagten gegen das am 30. Oktober 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 33.118,25 €.

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Bewilligung der Löschung briefloser Grundschulden, die zu dessen Gunsten im Grundbuch von B… auf Blatt 2103 und 2189 eingetragen sind.

Der Grundstückseigentümer ist mit Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 3. November 2006 (3 O 155/06) verurteilt worden, die Annahme des auf der Grundlage von § 3 VerkFlBerG unterbreiteten notariellen Kaufangebotes der Klägerin vom 14. Mai 2004, UR-Nr. 624/2004 des Notars …, zu erklären. Das Kaufangebot bezieht sich auf folgende im Grundbuch von B… verzeichneten Grundstücke: Blatt 2103 Flurstücke 613/1, 587/1, 596, 597, 604/1, 610/1, 611/1, 612/2 und 620/1 der Flur 10; Blatt 2189 Flurstücke 621, 622/2, 633/1, 637/2, 639/2, 640/2, 737/1 und 578/1.

Die auf Blatt 2103 verzeichneten Grundstücke sind in Abt. III unter Nr. 2 erstrangig mit einer brieflosen Grundschuld zu Gunsten des hiesigen Beklagten über 200.000,00 DM (eingetragen am 21.02.1997; Gesamthaft: Blätter 2188 und 2103) und unter Nr. 3 mit einer brieflosen Grundschuld zugunsten des Beklagten über 600.000,00 DM (eingetragen am 26.09.2001; Gesamthaft Blätter 2103, 2188 und 2189) belastet.

Die auf Blatt 2189 verzeichneten Grundstücke sind in Abt. III unter Nr. 1 mit einer brieflosen Grundschuld zu Gunsten des hiesigen Beklagten über 600.000,00 DM (eingetragen am 26.09.2001; Gesamthaft Blätter 2103, 2188 und 2189) belastet.

Die gegen das Urteil vom 3. November 2006 gerichtete Berufung des dortigen Beklagten (Grundstückseigentümer) hat der Senat mit Urteil vom 9. August 2007 (5 U 211/06) zurückgewiesen; die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision ist mit Urteil vom 20. Juni 2008 (V ZR 149/07) zurückgewiesen worden. Über die Verfassungsbeschwerde des Beklagten vom 11. August 2008 gegen die vorgenannten Entscheidungen, mit der er die Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG u.a. i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 1 ZP 1 EMRK sowie von Art. 3 Abs. 1 GG rügt, ist noch nicht entschieden worden.

§ 3 des Grundstückskaufvertrages zwischen der Klägerin und dem Grundstückseigentümer enthält folgende Regelung:

„§ 3 Ansprüche wegen dinglicher Rechte

Der Grundstückseigentümer ist verpflichtet, dem öffentlichen Nutzer den Grundbesitz frei von Rechten Dritter zu übertragen, die gegen den öffentlichen Nutzer geltend gemacht werden können.
(…)

Der öffentliche Nutzer beauftragt den Notar, für den Kaufgegenstand die auflagenfreie Pfandfreigabeerklärung vom Grundpfandrechtsgläubiger der Eintragungen in Abteilung III des jeweiligen Grundbuchs einzuholen.

Der öffentliche Nutzer beantragt als zukünftiger Eigentümer die Löschung sämtlicher an den Grundstücken eingetragener Beschränkungen und Belastungen.“

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, die Löschung der zu seinen Gunsten eingetragenen brieflosen Grundschulden eingetragen im Grundbuch von B… des Amtsgerichts Oranienburg Blatt 2103 in Abt. III, lfd. Nr. 2 i.H.v. 200.000,00 DM = 102.258,37 € und lfd. Nr. 3 i.H.v. 600.000,00 DM = 306.775,12 € sowie im Grundbuch von B… des Amtsgerichts Oranienburg Blatt 2189, Abt. III, lfd. Nr. 1 i.H.v. 600.000,00 DM = 306.775,12 € entsprechend einem als Anlage K 1 vorbereiteten Textes des Notars … in W… zu bewilligen,

ferner den Beklagten zu verurteilen, vorgerichtliche Kosten der Klägerin i.H.v. 4.110,97 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, die Löschung der streitgegenständlichen Grundschulden zu bewilligen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus § 7 Abs. 1 S. 3 VerkFlBerG. Darin liege keine unzulässige Enteignung i.S.v. Art. 14 GG, da der Inhaber des dinglichen Rechts wegen des durch die öffentliche Nutzung eingetretenen Wertverlustes ohnehin nicht Befriedigung in voller Höhe verlangen könne. Dem Anspruch stehe nicht entgegen, dass eine Vormerkung zugunsten der Klägerin bisher nicht eingetragen ist, da dies einen Eigentumserwerb der Klägerin nicht hindere und dementsprechend die Löschung der Grundschulden verlangt werden könne. Da der Grundstückskaufvertrag zwischen Klägerin und Eigentümer aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung wirksam zustande gekommen sei, könne auf seiner Grundlage ein Eigentumsübergang erfolgen; einer vorherigen Eintragung einer Vormerkung bedürfe es nicht unbedingt. Im Übrigen ergebe sich ein Anspruch auf Bewilligung einer Vormerkung aus §§ 883, 885 BGB. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er geltend macht, die Entscheidung beruhe auf einer Verletzung des Verkehrsflächenbereinigungsgesetzes, des Grundgesetzes und der Europäischen Menschenrechtskonvention. § 7 Abs. 1 S. 2 VerkFlBerG setze einen durchsetzbaren Kaufpreisanspruch des Eigentümers gegen die Klägerin nach § 5 VerkFlBerG voraus; dieser bestehe indessen nicht. Zum einen sei die entgegenstehende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Juni 2008 mit einer Verfassungsbeschwerde angefochten worden. Zum anderen bestehe ein durchsetzbarer Kaufpreisanspruch auch deshalb nicht, weil die Klägerin es im Ausgangsverfahren gegen den Eigentümer versäumt habe, ein notarielles Angebot vorzulegen, welches die Zustimmung zur Auflassungsvormerkung des Eigentümers enthält. Die darauf gerichtete Klage (5 U 164/09) sei außerhalb der Frist des § 8 VerkFlBerG erhoben worden. Dem mit der Klage im Rechtsstreit 5 U 164/09 geltend gemachten Anspruch stehe § 8 VerkFlBerG entgegen, da das Recht nicht bis zum 30. Juni 2007 ausgeübt worden sei. Nach dieser Vorschrift seien die Rechte gemäß § 3 Abs. 1 VerkFlBerG wegen Fristablaufs erloschen.

Welchen Inhalt der notarielle Vertragsentwurf i.S.v. § 3 Abs. 1 S. 2 VerkFlBerG aufweisen müsse, regele § 7 VerkFlBerG. Nach § 7 Abs. 2 S. 1 VerkFlBerG sei zur Sicherung des öffentlichen Nutzers die Eintragung einer Eigentumsvormerkung vorgesehen. Das notarielle Vertragsangebot habe die vorformulierte Eigentumsvormerkung bereits zu enthalten. Dies ergebe sich sowohl aus der Überschrift von § 7 VerkFlBerG als auch aus dem Willen des Gesetzgebers, dass bei fehlender Annahme die Klage auf Annahme “eines” notariellen Vertragsangebots zu richten sei. Der Gesetzgeber habe mit der Regelung eines Zwangsvertrages eine zügige Klärung der Verhältnisse herbeiführen wollen; dem diene die Fristenregelung. Diesem gesetzgeberischen Ziel würde es widersprechen, wenn die Eigentumsübertragung in mehreren jeweils einzuklagenden Schritten nach dem VerkFlBerG vollzogen würde. Gerade weil es sich bei dem Vertrag nach VerkFlBerG um einen “Zwangsvertrag” handele, seien die allgemeinen Regelungen, und damit auch § 883 BGB, nicht anwendbar. Wenn § 7 VerkFlBerG nur deklaratorischen Charakter haben sollte, wäre die Vorschrift, die die Vorlage eines vollzugstauglichen Angebots konstituiere, überflüssig. Es werde zwar auch die Auffassung vertreten, dass die (einseitige) Erklärung nicht in dem notariellen Angebot enthalten sein müsse; die Erklärung habe aber auch nach dieser Meinung mit Annahme des Angebots zu erfolgen. Werde die Bewilligung - wie im Streitfall - nicht erteilt, fehle es an einem wirksamen Vertragsschluss.

§ 7 Abs. 1 S. 3 VerkFlBerG sei zudem erst dann anwendbar, wenn der öffentliche Nutzer zunächst vergeblich aus § 7 Abs. 1 S. 1 VerkFlBerG i.V.m. §§ 63, 64 SachenRBerG vorgegangen ist. Der Verzicht alleine bewirke noch nicht den belastungsfreien Übergang des Grundstücks. Die Ablösung der bestehenden dinglichen Rechte sei im notariellen Vertrag zwischen Eigentümer und Nutzer zu regeln; unterbleibe dies, könne die Nutzerin nicht gegen den Inhaber dinglicher Rechte vorgehen.

Der Beklagte beruft sich auf die Verfassungswidrigkeit von Vorschriften des VerkFlBerG und ist der Meinung, dass der entschädigungslose Verzicht die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG verletzt. Der Gesetzgeber habe keine Abwägung zwischen dem grundrechtlich geschützten Interesse des Inhabers dinglicher Rechte einerseits und den öffentlichen Interessen andererseits getroffen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 30. Oktober 2009 - 3 O 120/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, der Anspruch aus § 7 Abs. 1 S. 3 VerkFlBerG setze keinen fälligen und durchsetzbaren Kaufpreisanspruch voraus.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 VerkFlBerG gelten die §§ 62 – 64 SachenRBerG entsprechend. Ob die engen Voraussetzungen eines Verzichtsanspruchs der Klägerin nach § 7 Abs. 1 S. 2 VerkFlBerG i.V.m. § 63 Abs. 1 SachenRBerG vorliegen, kann nicht festgestellt werden, da zu einer etwaigen Kenntnis des Beklagten von einer moratoriumswidrigen Rechtsbestellung des Grundstückseigentümers nichts vorgetragen ist.

2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten als Inhaber dinglicher Rechte aber Anspruch auf Verzicht aus § 7 Abs. 1 S. 3 VerkFlBerG. Nach dieser Vorschrift kann der öffentliche Nutzer von den Inhabern dinglicher Rechte, die einen Anspruch auf Zahlung oder Befriedigung aus dem Grundstück gewähren, verlangen, auf ihre Rechte zu verzichten, soweit sie aus dem nach § 5 oder § 6 VerkFlBerG zu zahlenden Kaufpreis nicht befriedigt werden können.

Grundstücke, die Gegenstand eines Erwerbsrechts nach § 3 Abs. 1 VerkFlBerG sind, sollen grundsätzlich frei von Rechten Dritter in das Eigentum des öffentlichen Nutzers übergehen (§§ 7 Abs. 1 S. 1 VerkFlBerG, 64 Abs. 1 S. 1 SachenRBerG). Der erst auf Vorschlag des Rechtsausschusses (vgl. Drucksache 14/6964, S. 8) nachträglich geschaffene Verzichtsanspruch des öffentlichen Nutzers aus § 7 Abs. 1 S. 3 VerkFlBerG richtet sich auf einen Verzicht auf eine dingliche Sicherung, soweit der Gläubiger eine dem Rang des Rechtes entsprechende Befriedigung aus dem Recht nicht erzielen kann. Um Probleme und Rechtsstreitigkeiten beim Vollzug des Kaufvertrages zu verhindern, die sich daraus ergeben, dass der zur lastenfreien Übertragung verpflichtete Eigentümer sich einer dinglichen Forderung aus dem Grundstück gegenüber sieht, die der Grundpfandgläubiger aus dem Grundpfandrecht nicht mehr realisieren könnte, ist § 7 Abs. 1 S. 3 VerkFlBerG eingefügt worden (Drucksache 14/6964 a.a.O.). Die gesicherte persönliche Forderung wird von der Kappung des § 7 Abs. 1 S. 3 VerkFlBerG nicht erfasst (Stavorinus, in: Eickmann, Sachenrechtsbereinigung, § 7 VerkFlBerG Rn 7).

a) Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung fehlt es nicht (dauerhaft) an einem durchsetzbaren Kaufpreisanspruch der Klägerin gegen den Grundstückseigentümer.

Die Klägerin hat gegen den Grundstückseigentümer einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den mit den streitgegenständlichen Grundschulden belasteten Grundstücken. Diese schuldrechtliche Verpflichtung des Grundstückseigentümers begründet den Anspruch der Klägerin gegen diesen auf Bewilligung einer entsprechenden Auflassungsvormerkung, wobei dahinstehen kann, ob dieser Anspruch sich unmittelbar aus § 7 Abs. 2 S. 1 VerkFlBerG oder aus allgemeinen Vorschriften (§§ 883 Abs. 1, 885 Abs. 1 BGB) ergibt.

aa) Nach § 7 Abs. 2 S. 1 VerkFlBerG hat der Grundstückseigentümer zugunsten des öffentlichen Nutzers die Eintragung einer Eigentumsvormerkung zu bewilligen. Die isolierte Verpflichtung zur Bewilligung einer Auflassungsvormerkung unterliegt nicht der Ausschlussfrist aus § 8 Abs. 1 VerkFlBerG.

Gemäß § 8 Abs. 1 VerkFlBerG erlischt das Erwerbsrecht des öffentlichen Nutzers, wenn es nicht bis zum Ablauf des 30. Juni 2007 ausgeübt ist. Das Erwerbsrecht wird nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 S. 2 VerkFlBerG „durch Abgabe eines notariell beurkundeten Angebots zum Abschluss eines Kaufvertrages nach diesem Gesetz ausgeübt“. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-14/6204, S. 11, 16) ist für die Wahrung der Frist des § 8 Abs. 1 VerkFlBerG oder die gerichtliche Geltendmachung des Ankaufsanspruchs “die Ausübung des Erwerbsrechts durch Übersendung des notariell beurkundeten Kaufvertragsangebotes erforderlich”. Nach Ablauf dieser Frist ist das Recht des öffentlichen Nutzers, den Vertragsschluss zu verlangen, erloschen.

Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 3. November 2006 (Az. 3 O 155/06) steht fest, dass das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Grundstückskaufvertrages vom 14. Mai 2004 den Anforderungen des VerkFlBerG entspricht. Gemäß § 3 Abs. 2 S. 3 VerkFlBerG ist der Grundstückseigentümer zur Annahme des Angebots des öffentlichen Nutzers verpflichtet, wenn der Inhalt des Angebots den Bestimmungen des Gesetzes entspricht. Indem der Grundstückseigentümer verurteilt worden ist, die Annahme des notariellen Kaufangebotes vom 14. Mai 2004 zu erklären, stand zur Überzeugung der erkennenden Gerichte fest, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 VerkFlBerG erfüllt waren. Das Revisionsgericht hat dementsprechend mit Urteil vom 20. Juni 2008 (Az. V ZR 149/07) festgestellt, dass das Angebot der Klägerin nach den zutreffenden und nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts den Vorgaben des Verkehrsflächenbereinigungsgesetzes entspricht.

Ungeachtet der Frage, ob die Rechtskraft der Entscheidung des Landgerichts Neuruppin vom 3. November 2006 nur die Leistungsverpflichtung als solche erfasst oder auch die dem Subsumtionsschluss zugrunde liegenden Feststellungen, bleibt die titulierte Leistungsverpflichtung im vorliegenden Rechtsstreit verbindlich. Der Eigentümer ist bezüglich der Frage, ob das Vertragsangebot vom 14. Mai 2004 den Vorgaben des VerkFlBerG entsprach, im Hinblick auf die im Vorprozess erfolgte Prüfung von § 3 Abs. 2 S. 3 VerkFlBerG in weiteren Verfahren aufgrund der rechtskraftergänzenden Präklusion ausgeschlossen. Tatsachen, die bereits in jenem Prozess geprüft worden sind, bleiben bezüglich dieses Streitgegenstandes in weiteren Rechtsstreitigkeiten ausgeschlossen und können auch von Dritten nicht mit Erfolg in Frage gestellt werden.

Es kann deshalb dahinstehen, ob es sich bei der Bewilligung einer Vormerkung um einen unverzichtbaren Bestandteil des Vertragsangebotes handelt, dessen Fehlen der fristwahrenden Ausübung des Initiativrechts des öffentlichen Nutzers entgegenstehen könnte (zum Streitstand vgl. Schmidt-Räntsch, Der Kaufvertrag nach dem Verkehrsflächenbereinigungsgesetz und seine Durchsetzung, ZfIR 2006, 385, 393; Matthiessen, in: Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand 11/02, § 7 VerkFlBerG Rn 19; Stavorinus, Das Grundstücksbereinigungsgesetz, NotBZ 2001, 349, 366 f; ders. in Eickmann, a.a.O., § 7 VerkFlBerG, Rn 11).

Es entspricht nicht dem Willen des Gesetzgebers, mit der Fristenregelung in § 8 Abs. 1 VerkFlBerG dauerhaft den Vollzug einer wirksamen schuldrechtlichen Verpflichtung zur Übertragung von Grundstückseigentum zu verhindern, wobei es unerheblich ist, ob der die Verpflichtung begründende Vertrag “freiwillig” geschlossen worden ist oder aufgrund Verurteilung des Grundstückseigentümers zur Vertragsannahme. Die Ausschlussfrist in § 8 VerkFlBerG soll den baldigen Ankauf der für öffentliche Zwecke genutzten Grundstücke bewirken und damit dem Ziel einer zügigen Bereinigung dienen (Prütting/Zimmermann/Heller, Grundstücksrecht Ost, 2003, § 8 VerkFlBerG Rn 1). Nach Ablauf dieser Frist soll der öffentliche Nutzer keine Möglichkeit mehr haben, seinerseits die Rechtsbereinigung einzuleiten. Ist aber die Bereinigung mit einem Vertragsangebot eingeleitet worden, zu dessen Annahme der Beklagte rechtskräftig verurteilt worden ist, besteht weder ein schützenswertes Interesse des Beklagten noch ein rechtlicher Anknüpfungspunkt, der es rechtfertigen könnte, den weiteren Vollzug des geschlossenen Vertrags endgültig zu unterbinden.

bb) Das Recht der Klägerin, vom Grundstückseigentümer die Eintragung einer Vormerkung zu verlangen, folgt jedenfalls aus §§ 883, 885 BGB. Nach § 885 Abs. 1 BGB ist für die Eintragung einer Vormerkung eine wirksame Eintragungsgrundlage erforderlich, die in einer einstweiligen Verfügung oder in einer Bewilligung des Betroffenen bestehen kann. Für die Annahme, die allgemeinen Vorschriften seien durch die Regelungen des VerkFlBerG verdrängt, ist eine tragfähige Begründung nicht erkennbar.

Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die insoweit Bezug genommen wird, ausgeführt, dass die Bewilligung des Berechtigten nicht nur durch eine - in § 885 Abs. 1 BGB ausdrücklich genannte - einstweilige Verfügung ersetzt werden kann, sondern (erst recht) durch eine entsprechende Verurteilung in einem Hauptsacheverfahren. Im Streitfall steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 3. November 2006 (Az. 3 O 155/06) fest, dass das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Grundstückskaufvertrages vom 14. Mai 2004 den Anforderungen des VerkFlBerG entspricht; gemäß § 894 S. 1 ZPO gilt die Annahmeerklärung des Grundstückseigentümers als abgegeben. Die sich hieraus ergebende schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung des Grundstückseigentums begründet die Verpflichtung des Eigentümers, zur Sicherung dieses Anspruchs die Eintragung einer entsprechenden Vormerkung zu bewilligen.

b) Für die Klageforderung ist auch unerheblich, dass die Ablösung der bestehenden dinglichen Rechte im notariellen Vertrag zwischen Eigentümer und Nutzer nicht geregelt worden ist. Die Verpflichtung des § 7 Abs. 1 S. 3 VerkFlBerG muss nicht Bestandteil des Kaufvertrages zwischen öffentlichem Nutzer und Grundstückseigentümer sein (Stavorinus, in: Eickmann, Sachenrechtsbereinigung, Stand 10/06, § 8 VerkFlBerG Rn 7; Matthiessen, in: Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand 11/02, § 7 VerkFlBerG Rn11). Sie ist für den Vertrag jedoch insoweit erheblich, als der Grundstückseigentümer die (hier gemäß § 3 des Kaufvertrages) geschuldete Lastenfreiheit nur insoweit herstellen muss, als der öffentliche Nutzer die Lastenfreiheit nicht selbst unmittelbar gegenüber dem Inhaber des dinglichen Rechts durchsetzen kann (Matthiessen a.a.O.).

c) Der Gesetzgeber mag zwar davon ausgegangen sein, dass die Regelung des § 7 Abs. 1 S. 3 VerkFlBerG im Hinblick auf die Übernahme der Vorgaben in §§ 62 – 64 SachenRBerG nur ausnahmsweise zur Anwendung kommt (vgl. Stellungnahme des Rechtsausschusses, Drucksache 14/6964, S. 17; Matthiessen a.a.O. Rn 11). Ein Stufenverhältnis des Inhaltes, dass der öffentliche Nutzer zunächst erfolglos aus § 7 Abs. 1 S. 1 VerkFlBerG i.V.m. §§ 63, 64 SachenRBerG vorgegangen sein müsste, besteht jedoch nicht, zumal der Verzichtsanspruch aus Abs. 1 S. 3 unbedingt formuliert ist und es dem Grundpfandgläubiger unbenommen ist, eine entsprechende Haftungsbeschränkung anzubieten. Auf der Grundlage von § 7 Abs. 1 S. 2 VerkFlBerG kann die Klägerin allerdings keinen vollständigen Verzicht auf die Grundschulden verlangen, insoweit ist vielmehr eine Beschränkung auf die über den vereinbarten Kaufpreis hinausgehende Forderungshöhe geboten. Dies folgt aus der Formulierung von § 7 Abs. 1 S. 2 VerkFlBerG („soweit“).

d) Ein Anspruch der Klägerin auf einen umfassenden Verzicht folgt jedoch aus § 7 Abs. 1 S. 1 VerkFlBerG in Verbindung mit einer – jedenfalls analogen Anwendung von - § 63 Abs. 2 S. 1 SachenRBerG. Nach dieser Vorschrift kann der Nutzer von dem Inhaber eines dinglichen Rechts verlangen, einer lastenfreien Um- oder Abschreibung einer von ihm zu erwerbenden Teilfläche zuzustimmen, wenn das vom Nutzer errichtete oder erworbene Gebäude oder dessen bauliche Anlage und die hierfür in Anspruch genommene Fläche nach den vertraglichen Regelungen nicht zum Haftungsverband gehören sollten oder deren Nichtzugehörigkeit zum Haftungsverband für den Inhaber des dinglichen Rechts bei Bestellung oder Erwerb erkennbar war.

Bei Bestellung des dinglichen Rechts an den hier streitgegenständlichen Grundstücken war für den Beklagten erkennbar, dass diese nicht zum Haftungsverband gehörten. Ob die Nichtzugehörigkeit zum Haftungsverband erkennbar war, wobei einfache fahrlässige Unkenntnis ausreicht, hängt von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere der Art der Bebauung des Grundstücks ab. Der Kreditgeber hat wegen der außerhalb des Grundbuchs bestehenden dinglichen Rechte am Grundstück eine Erkundigungspflicht. Verletzt er diese, so ist die Berufung des Inhabers des dinglichen Rechts auf die Reichweite der dinglichen Haftung ein vorwerfbarer Verstoß gegen eigene Belange, der nicht zu Lasten des Nutzers gehen soll (Eickmann, a.a.O., § 63 SachenRBerG Rn 11).

Die im Grundbuch von B… Blatt 2103 zugunsten des Beklagten in Abt. III unter lfd. Nr. 2 und 3 eingetragenen Grundschulden lasten auf den im Bestandsverzeichnis unter lfd. Nr. 20 bis 27 eingetragenen Flurstücken; die im Grundbuch von B… Blatt 2189 eingetragene Grundschuld auf den im Bestandsverzeichnis unter lfd. Nr. 11 bis 18 eingetragenen Flurstücken. Diese Grundstücke, die unstreitig bereits in der ehemaligen DDR als Autobahn (Berlin-Rostock) genutzt wurden, sind in der 3. Spalte des jeweiligen Bestandsverzeichnisses unter Buchst. d (Wirtschaftsart und Lage) sämtlich beschrieben als “Verkehrsfläche, Straße, Autobahn von Berlin nach Hamburg (BAB 10)”. Bei dieser Sachlage war für den Beklagten ohne weiteres erkennbar, dass diese Grundstücke infolge der Nutzung als öffentliches Straßenland nicht zum Haftungsverband gehörten. Gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1147 BGB erfolgt die Befriedigung des Gläubigers einer Grundschuld im Wege der Zwangsvollstreckung. Die Zwangsvollstreckung ist gemäß § 882a Abs. 2 S. 1 ZPO jedoch unzulässig in Sachen, die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben des Schuldners unentbehrlich sind oder deren Veräußerung ein öffentliches Interesse entgegensteht. Es liegt auf der Hand, dass der Veräußerung als Bundesautobahn genutzten Straßenlandes öffentliche Interessen entgegenstehen; auch für den Beklagten war mithin bei Grundschuldbestellung bei Anwendung der verkehrsüblichen Sorgfalt erkennbar, dass diese Grundstücke nicht für die Grundschulden hafteten und eine Befriedigung der besicherten Forderung damit weder durch Zwangsversteigerung noch durch Zwangsverwaltung erreicht werden konnte.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei den vorbezeichneten Grundstücken um eine von der Klägerin zu erwerbende “Teilfläche” i.S.v. § 63 Abs. 2 S. 1 SachenRBerG handelt. Selbst wenn im Fall einer – hier vorliegenden – Gesamtgrundschuld einzelne mithaftende Grundstücke nicht als Teilfläche im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden könnten, wäre § 63 Abs. 2 S. 1 SachenRBerG auf diese Konstellation wegen der gleichgelagerten Interessenlage jedenfalls entsprechend anzuwenden. Insoweit wäre von einer planwidrigen Lücke auszugehen, da kein sachlicher Grund dafür erkennbar ist, dass im Fall einer Gesamtgrundschuld ersichtlich nicht zum Haftungsverband zählende Flächen nur deshalb nicht dem Anwendungsbereich von § 7 Abs. 1 S. 1 VerkFlBerG i.V.m. § 63 Abs. 2 S. 1 SachenRBerG unterfallen, weil sie als Grundstück im Sinne der Grundbuchordnung erfasst sind.

3. Mit der Auffassung des Beklagten, dass Vorschriften des VerkFlBerG verfassungswidrig seien, haben sich der Senat im Urteil vom 9. August 2007 (5 U 211/06) und der Bundesgerichtshof im Urteil vom 20. Juni 2008 (V ZR 149/07) ausführlich beschäftigt. Auf diese Erwägungen wird Bezug genommen; neue Gesichtspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Hinsichtlich des Verzichtsanspruchs aus § 7 Abs. 1 S. 3 VerkFlBerG ergibt sich nichts anderes, da der Verzicht des Grundpfandgläubigers sich nur auf den aus dem Kaufpreis nicht zu befriedigenden Teil seiner Rechte bezieht. Die hierüber hinausgehende Forderung könnte er im Wege der Verwertung des Grundpfandrechts wegen des Wertverlustes des Grundstücks ohnehin nicht realisieren.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 709 S. 2 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Grund hierfür nicht vorliegt (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Eine Sache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen aufwirft, die sich über den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen können und deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, oder wenn andere (tatsächliche oder wirtschaftliche) Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren.

Im Streitfall fehlt es an einer grundsätzlichen Bedeutung der Sache im Hinblick auf die Frage, ob eine entsprechende Anwendung von § 63 Abs. 2 S. 1 SachenRBerG in Betracht kommt, wenn im Fall einer Gesamtgrundschuld einzelne mithaftende Grundstücke erkennbar nicht zum Haftungsverband gehören. Bei auslaufendem Recht setzt dieser Zulassungsgrund voraus, dass gleichwohl Klärungsbedarf fortbesteht (BGH, Beschluss v. 10. Februar 2011, Az. IX ZR 45/08; Beschluss v. 7. Mai 2009, Az. IX ZR 151/07). Derartiger Klärungsbedarf ist weder ersichtlich noch wird er vom Beklagten dargelegt; dem für Grundstückssachen zuständigen Senat sind vergleichbare Fälle nicht bekannt geworden. Da der Senat nicht von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung abweicht, ist die Revisionszulassung auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlasst.