Mindestunterhalt – gesteigerte Erwerbsobliegenheit und Anforderungen an die Darlegung einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit; Dynamisierung im Mangelfall

I. Auf die Beschwerde des Antragsgegners und unter Zurückweisung seiner weitergehenden Beschwerde wird der Beschluss des Amtsgerichts Nauen vom 22.02.2018 abgeändert:

Der Antragsgegner wird verpflichtet,

1. a) an den Antragsteller zu 1., das minderjährige Kind …, geboren…2010, zu Händen der Kindesmutter und gesetzlichen Vertreterin, Frau …, beginnend ab 01.10.2018 Kindesunterhalt in Höhe von 53,13 % des Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe gemäß den §§ 1612a ff. BGB abzüglich des jeweiligen hälftigen staatlichen Kindergeldes monatlich im Voraus jeweils zum Ersten eines jeden Monats zu zahlen, derzeit 112 €;

b) Kindesunterhalt für die Zeit

vom 01.07.2017 bis 31.12.2017 in Höhe von 101 € monatlich,
vom 01.01.2018 bis 31.05.2018 in Höhe von 132 € monatlich und
vom 01.06. 2018 bis 30.09.2018 in Höhe von 112 € monatlich zu zahlen;

2. a) an die Antragstellerin zu 2., das minderjährige Kind …geboren … …2005, zu Händen der Kindesmutter und gesetzlichen Vertreterin, Frau …, beginnend ab 01.10.2018 Kindesunterhalt in Höhe von 50,32 % des Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe gemäß den §§ 1612a ff. BGB abzüglich des jeweiligen hälftigen staatlichen Kindergeldes monatlich im Voraus jeweils zum Ersten eines jeden Monats zu zahlen, derzeit 138 €;

b) Kindesunterhalt für die Zeit

vom 01.07.2017 bis 31.12.2017 in Höhe von 125 € monatlich,
vom 01.01.2018 bis 31.05.2018 in Höhe von 164 € monatlich und
vom 01.06. 2018 bis 30.09.2018 in Höhe von 138 € monatlich zu zahlen;

3. a) an die Antragstellerin zu 3., das minderjährige Kind … geboren….2001, zu Händen der Kindesmutter und gesetzlichen Vertreterin, Frau …, beginnend ab 01.10.2018 Kindesunterhalt in Höhe von 50,32 % des Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe gemäß den §§ 1612a ff. BGB abzüglich des jeweiligen hälftigen staatlichen Kindergeldes monatlich im Voraus jeweils zum Ersten eines jeden Monats zu zahlen, derzeit 138 €;

b) Kindesunterhalt für die Zeit

vom 01.07.2017 bis 31.12.2017 in Höhe von 125 € monatlich,
vom 01.01.2018 bis 31.05.2018 in Höhe von 164 € monatlich und
vom 01.06. 2018 bis 30.09.2018 in Höhe von 138 € monatlich zu zahlen;

4. Die weitergehenden Anträge der Antragsteller werden abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens der I. Instanz haben die Antragsteller 47 % und der Antragsgegner 53 % zu tragen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsteller 40 % und der Antragsgegner 60 % zu tragen.

Dieser Beschluss ist für Unterhaltsverpflichtungen ab 01.10.2018 sofort wirksam.

Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren beträgt bis zu 8.000 €.

II. Den Antragstellern wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bewilligt, unter Beiordnung von Rechtsanwalt …, Potsdam.

Dem Antragsgegner wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bewilligt, soweit er sich gegen eine Verpflichtung zur Zahlung von mehr als 112 € monatlich an den Antragsteller zu 1 und zu mehr als 138 € monatlich jeweils an die Antragstellerinnen zu 2 und zu 3 wendet. Der weitergehende Antrag wird abgelehnt. Im Umfang der Bewilligung wird ihm Rechtsanwältin …, Potsdam, beigeordnet.

I.

Der beschwerdeführende Antragsgegner wendet sich gegen die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt unterhalb des Mindestunterhalts für drei seiner Kinder.

Diese sind einkommens- und vermögenslos, entstammen seiner geschiedenen Ehe mit ihrer Mutter, bei der sie leben.

Der Antragsgegner hat Leistungsunfähigkeit eingewendet sowie eine weitere Unterhaltsverpflichtung für seinen am ….2015 geborenen Sohn …. Er lebt mit dessen Mutter und deren weiteren Kindern aus anderen Beziehungen in einer Haushaltsgemeinschaft, die Leistungen nach dem SGB II erhält.

Mit dem angefochtenen Beschluss, auf den der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Amtsgericht den Antragsgegner gegenüber jedem der drei Antragsteller zur Zahlung von 63,185 % des jeweiligen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe verpflichtet. Einem tatsächlichen durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 1396,51 € seien fiktive Einkünfte in Höhe von weiteren 400 € aus Nebentätigkeiten hinzuzurechnen. Gesundheitliche Einschränkungen, die einer Ausweitung seiner Tätigkeit entgegenstünden, seien ebenso wenig dargetan wie hinreichende Erwerbsbemühungen. Das Nebentätigkeitsverbot seines Arbeitgebers sei zu pauschal. Das Einkommen sei um berufsbedingte Aufwendungen um pauschal 5 % zu kürzen. Für die Mangelfallberechnung sei das Kind … mitzuberücksichtigen.

Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein Abweisungsbegehren uneingeschränkt weiter. Er macht neben der Unterhaltspflicht für … eine weitere Unterhaltspflicht für dessen Mutter geltend sowie eine weitere Unterhaltspflicht für seinen am ….2018 geborenen Sohn …, der ebenfalls in seinem Haushalt lebt. Ein Nebentätigkeitsverbot seines Arbeitgebers sowie gesundheitliche Erwerbseinschränkungen stünden einer Nebenbeschäftigung entgegen, desgleichen seine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden verteilt auf 6 Arbeitstage sowie weitere Mehrarbeit und Überstunden.

Der Antragsgegner beantragt,

der Beschluss des Amtsgerichts Nauen vom 22.02.2018, Az. 24 F 183/17, wird aufgehoben und der Antrag auf Zahlung des Kindesunterhalts für die minderjährigen Kinder

…,
…,
…

wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf den Schriftsatzwechsel im Beschwerderechtszug. Er entscheidet, wie angekündigt (222), ohne mündliche Verhandlung (§§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 S 2 FamFG), von der weitere Erkenntnisse nicht zu erwarten waren.

II.

Die nach §§ 58 ff FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg.

Gegenüber den Kindesunterhaltsansprüchen (§§ 1601, 1602, 1610, 1612a, 1612b BGB) greift der Einwand der Leistungsunfähigkeit (vgl. § 1603 BGB) in weiterem Umfang als amtsgerichtlich erkannt durch.

Aus den Gehaltsmitteilungen für Januar bis Oktober 2017, die der Senat der Ermittlung eines Jahresdurchschnitts für 2017 zugrunde legt (vgl. BGH, FamRZ 2007, 1532), errechnet sich ein monatliches Durchschnittseinkommen von 1.416,82 € bei einer durchschnittlichen monatlichen Stundenarbeitszeit von 195,7 einschließlich Überstunden (76ff, 83).

Berufsbedingte Aufwendungen bleiben im vorliegenden Mangelfall nach Nr. 10.2.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, fortan auch: LL, unberücksichtigt, da sie nicht konkret dargelegt sind.

Auf sein tatsächliches Einkommen kann sich der Antragsgegner nicht zurückziehen, da ihn eine nach § 1603 Abs. 2 BGB verschärfte Erwerbsobliegenheit trifft. Diese rechtfertigt die Zurechnung eines erzielbaren Einkommens, wenn der Unterhaltsschuldner hinreichende Erwerbsbemühungen unterlässt (vgl. Nr. 9 LL). Die nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerte Obliegenheit, seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen und eine einträgliche Erwerbstätigkeit auszuüben, trifft auch den berufstätigen Unterhaltsschuldner, dessen vorhandenes Einkommen zur Erfüllung der Unterhaltspflichten nicht ausreicht, und legt ihm auf, sich um besser bezahlte Beschäftigungsmöglichkeiten zu bemühen (vgl. Wendl/Klinkhammer, Unterhaltsrecht, 9. Aufl. § 2 Rn. 244 m.w.N.), wobei ihm auch eine Tätigkeit über 40 Wochenarbeitsstunden hinaus bis zu 48 Stunden nach Maßgabe von §§ 3, 9 Abs. 1 ArbZG einschließlich Nebentätigkeiten angesonnen werden kann (vgl. OLG Naumburg, FamRZ 2014, 133 m.w.N.).

Hierfür hinreichende Erwerbsbemühungen sind bestritten und der für seine Leistungsunfähigkeit darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegner hat sie für die verfahrensgegenständliche Zeit schon nicht substanziiert und erwiderungsfähig dargelegt, worauf bereits das Amtsgericht zutreffend und in Ansehung des Schreibens des Arbeitgebers des Antragsgegners vom 31.01.2018 (126) mit der tragfähigen Begründung einer unterbliebenen Einzelfallprüfung abgestellt hat.

Auch krankheitsbedingte Erwerbseinschränkungen lassen sich nicht feststellen. Wer behauptet, infolge Krankheit arbeitsunfähig oder nur beschränkt arbeitsfähig zu sein, hat seine gesundheitliche Beeinträchtigung und das Ausmaß der Minderung seiner Arbeitsfähigkeit substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. Wendl/Staudigl, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., § 1, Rn. 787 m.w.N.). Im Falle einer Krankheit muss der Unterhaltsschuldner zudem, da ihn die Obliegenheit zur Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit trifft, im Einzelnen erläutern, welche Schritte er in dieser Richtung unternommen worden sind und warum keine Besserung eingetreten ist (vgl. Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 1603 BGB, Rn. 155 m.w.N.). Hierzu führt auch die Beschwerde nichts Substanziiertes aus.

Allein aus der Tatsache, dass ein Unterhaltsschuldner mit weiteren eigenen Kindern und Kindern seiner Partnerin zusammenlebt, folgt für sich genommen gleichfalls noch nicht, dass ihm eine Nebentätigkeit nicht zumutbar sei (vgl. BGH Beschl. v. 24.9.2014 – XII ZB 111/13, BeckRS 2014, 20122, Rn. 23).

Dem Antragsgegner ist damit eine Nebentätigkeit von 11 Stunden monatlich zuzumuten. In diesem Umfang kann er unter Geltung des Mindestlohns im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung und damit nicht versicherungspflichtig und bei pauschalierter Steuer (§ 40a EStG) 97,24 € hinzuverdienen, abzüglich 5% berufsbedingter Aufwendungen (Nr. 10.2.1. LL), mithin 92,38 €. Auch wenn Mindestunterhaltsansprüche im Raume stehen, kann im Fall fiktiver Einkünfte kein konkreter Vortrag verlangt werden (vgl. BGH FPR 2009, 124, Rn. 39; E. Hammermann in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 1603 BGB, Rn. 21a m.w.N.).

Bei einem Selbstbehalt von 1.080 € verbleibt im Ergebnis eine Verteilungsmasse von 429,20 €.

Zur Ermittlung der Einsatzbeträge der - nach § 1609 BGB erstrangigen und damit gegenüber der Lebensgefährtin des Antragsgegners vorrangigen - Kinder sind nach Nr. 24.2 LL die Zahlbeträge der Düsseldorfer Tabelle anzusetzen. Bei diesen Einsatzbeträgen errechnen sich ein Gesamtbedarf von 1252 € und bei einem Kürzungsfaktor von 34,28% gerundet (Nr. 25 LL) die Ansprüche der Antragsteller wie folgt:

Für 2018 errechnet sich bei einer fortlaufend geschätzten (§ 287 ZPO) monatlichen Stundenarbeitszeit von durchschnittlich 197,5 und einem Stundenlohn von nunmehr 11,5 €/Stunde (vgl. 41 VK) ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von 2.250,55 € und bei Steuerklasse I und 2 oder 2,5 Kinderfreibeträgen ein Nettogehalt von 1.549,25 € (vgl. https://www.aok-business.de/hessen/tools-service/gehaltsrechner/gehaltsrechner-2018/). Zuzüglich fiktiver Einnahmen von 92,38 € ergibt sich bei einem Selbstbehalt von 1.080 € eine Verteilungsmasse von 561,63 €.

Hiermit ermitteln sich die Ansprüche der Antragsteller auf oben dargestelltem Rechenweg für Januar bis Mai 2018 wie folgt:

und ab Juni 2018

Eine Dynamisierung bereits entstandener Unterhaltsansprüche war mangels Zukunftsbezugs entbehrlich.

Die zukunftsbezogene Umrechnung der Ansprüche der Antragsteller in Prozentsätze des jeweiligen Mindestunterhalts (vgl. § 1612a Abs. 1 BGB) erfolgt nach der Formel (Anspruch + hälftiges Kindergeld) : Mindestunterhalt * 100). Die tenorierten Dynamisierungen erfassen alle künftigen Altersstufen der Antragsteller.

Ihre weitergehenden Anträge waren zurückzuweisen. Nach Nr. 9 LL sind dem Unterhaltsschuldner die fiktiven Einkünfte anzurechnen, die nach Alter, Vorbildung und beruflichem Werdegang erzielt werden können. Hier spricht nichts dafür, dass der 1972 geborene Antragsgegner ohne Berufsabschluss und nach seinem beruflichen Werdegang in den knapp bemessenen Zeiten der Nebentätigkeiten mehr als den allgemeinen Mindestlohn erzielen könnte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 243 Nr. 1 FamFG.

Die Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs. 3 S 2, 3 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 55 Abs. 2, 51 Abs. 1, Abs. 2 FamGKG.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG), besteht nicht.

III.

Die teilweise Ablehnung des Antrags des Beschwerdeführers auf Verfahrenskostenhilfe beruht auf insoweit fehlender Erfolgsaussicht (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 114, 119 ZPO), wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen verweist.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG), besteht nicht.