Entscheidung 16 Sa 1637/12

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg vom 11. Juli 2012 – 3 Ca 247/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht, über einen Beschäftigungsanspruch sowie im Rahmen einer Stufenklage über einen Auskunftsanspruch der Klägerin über die für vergleichbare Arbeitnehmer der Beklagten geltenden Arbeitsbedingungen.

Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Krankenhäuser betreibt. Sie übernahm im Oktober 2006 im Wege des Betriebsüberganges vom Land Brandenburg drei Kliniken, und zwar in Brandenburg an der Havel, Lübben und Teupitz.

Die Klägerin ist Diplom-Psychologin, sie war auf der Grundlage eines mit der Beklagten abgeschlossenen Anstellungsvertrages vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2009 in der Tagesklinik/Psychiatrisches Institut R. (Klinik für Psychiatrie und Psychologie) beschäftigt. Sodann war sie auf der Grundlage eines mit der PAG – einer Personalservicegesellschaft – geschlossenen Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2011 als Diplom-Psychologin eingestellt. Ihr Einsatz erfolgte in der oben genannten Tagesklinik. Seit dem 1. Juli 2011 besteht ein unbefristeter Arbeitsvertrag mit der G. M. GmbH, einer Personalservicegesellschaft, die Klägerin ist weiterhin in der Tagesklinik eingesetzt und dort tätig.

Die PAG, die G. M. GmbH und die Beklagte gehören einem Konzern an. Die G. M. GmbH verfügt seit dem 2. August 2010 über eine unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und betreibt Personalüberlassung innerhalb des Konzerns. In dem Arbeitsvertrag vom 4. April/16. Juni 2011 wird auf die Tarifverträge des Interessenverbandes Deutscher Zeitarbeitsunternehmen und der Mitgliedsgewerkschaften des DGB (im Folgenden: TV Zeitarbeit) in ihrer jeweiligen Fassung Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird die Ablichtung Bl. 25-29 d.A. Bezug genommen. Die Klägerin hat mit ihrer am 29. Februar 2012 beim Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel eingegangenen Klage die Feststellung eines seit dem 1. Juli 2009 mit der Beklagten bestehenden ungekündigten Arbeitsverhältnisses, Beschäftigung und im Rahmen einer Stufenklage Auskunft- und Zahlungsansprüche geltend gemacht.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, seit dem 1. Juli 2009 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu stehen. Die von der Beklagten und den Personaldienstleistungsgesellschaften PAG und G. M. GmbH, ihrem Vertragsarbeitgeber, gewählte Konstruktion sei rechtsmissbräuchlich. Ihre Vertragsarbeitgeberin sei nur als Strohmann für die Beklagte aufgetreten. Diese nutze in rechtsmissbräuchlicher Weise die Arbeitnehmerüberlassung, um eigenen Arbeitskräftebedarf auf Dauer zu günstigeren Bedingungen abzudecken. Die Beklagte stelle fast keine eigenen Mitarbeiter mehr ein, sondern decke ihren Bedarf mit Leiharbeitnehmern. Sie sei im Rahmen ihrer Beschäftigungsverhältnisse zunächst mit der Beklagten und dann mit der PAG und G. M. auf ein und demselben Dauerarbeitsplatz bei der Beklagten eingesetzt gewesen.

Es liege nur eine Scheinleihe vor, da sie sich arbeitsvertraglich verpflichtet habe, nur in Brandenburg an der Havel bzw. Rathenow zu arbeiten und die G. M. GmbH nur die Beklagte als Kunden für diesen Standort habe. Die G. M. GmbH verfüge über keine betriebliche Organisation an den drei Standorten.

Seit der Änderung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2011 sei eine Dauerleihe nicht mehr zulässig.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 1. Juli 2009 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem die Klägerin bei der Beklagten als Diplom-Psychologin angestellt ist.

2. die Beklagte – für den Fall des Obsiegens in I. Instanz – zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich als Diplom-Psychologin zu beschäftigen.

3.a) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin in entsprechender Anwendung des § 13 AÜG Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einer vergleichbaren Arbeitnehmerin zu erteilen, die in der Zeit seit Juli 2009 als Diplom-Psychologin beschäftigt gewesen ist,

und

3.b) die Beklagte nach Erteilung der Auskunft zu 3 a) zu verurteilen,

3.aa) die sich aufgrund der Auskunft ergebende, noch zu bestimmende Differenzvergütung für die Zeit seit dem 1. Juli 2009 nachzuzahlen, welche sich berechnet aus dem regelmäßigen tariflichen Entgelt einer Diplom-Psychologin abzüglich der bereits bezogenen Vergütung; die nachzuzahlenden Beträge sind mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem 31. Tage seit Fälligkeit zu verzinsen,

und

3.bb) der Klägerin über die Differenzvergütung hinaus beginnend ab dem 1. Juli 2009 diejenigen sonstigen noch zu bestimmenden Arbeitsbedingungen zu gewähren, die eine Diplom-Psychologin der Beklagten in den Jahren 2009, 2010 und 2011 bezogen hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Arbeitnehmerüberlassung sei wirksam.

Das Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel hat mit Urteil vom 11. Juli 2012, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestehe nicht auf Grund gesetzlicher Fiktion nach § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, da die G. M. GmbH über die erforderliche Erlaubnis nach § 2 AÜG verfüge. Ein Arbeitsverhältnis lasse sich auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG - Vermutung der Arbeitsvermittlung durch den Verleiher – herleiten, da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes seit der Änderung des § 13 AÜG zum 1. April 1997 die gesetzliche Grundlage für die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses fehle. Aus dem Gebot von Treu und Glauben ergebe sich nicht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten, weil unter Berücksichtigung aller Umstände keine Verlagerung des Schwerpunktes des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Entleiherin festzustellen sei und diese mögliche Umgehung nur zur Einsparung der Vergütung habe dienen sollen. Die zum 1. Dezember 2011 erfolgte Gesetzesänderung führe nicht dazu, dass eine gesetzliche Grundlage für ein Zustandekommen eines Arbeitsrechtsverhältnisses zwischen den Parteien geschaffen worden sei. Mit der Einfügung von Satz 2, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, sei eine EU-Richtlinie umgesetzt worden. Als Sanktion für die Nichteinhaltung sehe das Gesetz die Versagung oder Nichtverlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, den Widerruf oder die Ahndung von Verstößen als Ordnungswidrigkeiten mit Geldbußen nicht jedoch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher vor. Ein Anspruch nach § 13 AÜG auf Auskunft über die Arbeitsbedingungen einer seit Juli 2009 beschäftigten Diplom-Psychologin bestehe nicht, da durch den im Arbeitsvertrag vereinbarten Tarifvertrag abweichende Regelungen vereinbart seien und die Voraussetzungen der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG und § 9 Nr. 2 AÜG genannten Ausnahmen vorlägen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 100-106 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses der Klägerin am 27. August 2012 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 28. August 2012 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 25. Oktober 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin und Berufungsklägerin vertritt auch im Berufungsverfahren unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Auffassung, dass die von der Beklagten und der Personaldienstleistungsgesellschaft G. M. GmbH verwandte Konstruktion rechtsmissbräuchlich sei mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestehe. Die Beklagte nutze die Arbeitnehmerüberlassung, um eigenen Arbeitskräftebedarf auf Dauer zu günstigeren tariflichen Bedingungen abzudecken. Sie stelle fast ausschließlich Leiharbeitnehmer und keine eigenen Arbeitnehmer ein. Aufgabe der G. M. GmbH sei es, die Arbeitsverträge mit den Leiharbeitnehmern nach den Vorgaben der Beklagten zu schließen und zu beenden. Die G. M. GmbH sei kein echtes Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen. Sie übe Arbeitgeberfunktionen nicht aus und sei nicht Arbeitgeberin der Leiharbeitnehmer. Die Abrechnung der Arbeitsverhältnisse der Leiharbeitnehmer erfolge nicht durch die G. M. GmbH, sondern durch ein drittes Konzernunternehmen. Die G. M. GmbH sei lediglich Verwaltungs- und Zahlstelle. Der wahre Wille der Beklagten gehe dahin, die Leiharbeitnehmer wie eigene Arbeitnehmer zu behandeln. Unter Berücksichtigung von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB sowie nach Maßgabe der EU-Richtlinien sei durch die tatsächliche Beschäftigung ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sei spätestens mit Ablauf des 30. November 2011 gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG unwirksam geworden mit der Folge, dass spätestens mit der Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages eine feste arbeitsrechtliche Beziehung zwischen den Parteien entstanden sei. Die Beklagte müsse sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als hätte sie die Arbeitnehmer selbst eingestellt. Jedenfalls bedürfe es einer europarechtlichen Überprüfung und das Verfahren sei zum Zwecke eines Vorlagebeschlusses auszusetzen.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin-Brandenburg zum Aktenzeichen 3 Ca 247/11 vom 11.07.2012 aufzuheben und

1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 1. Juli 2009 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem die Klägerin bei der Beklagten als Diplom-Psychologin angestellt ist.

2. die Beklagte – für den Fall des Obsiegens in II. Instanz – zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich als Diplom-Psychologin zu beschäftigen.

3.

a) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin in entsprechender Anwendung des § 13 AÜG Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einer vergleichbaren Arbeitnehmerin zu erteilen, die in der Zeit seit Juli 2009 als Diplom-Psychologin beschäftigt gewesen ist,

und

b) die Beklagte nach Erteilung der Auskunft zu 3 a) zu verurteilen,

aa) die sich aufgrund der Auskunft ergebende, noch zu bestimmende Differenzvergütung für die Zeit seit dem 1. Juli 2009 nachzuzahlen, welche sich berechnet aus dem regelmäßigen tariflichen Entgelt einer Diplom-Psychologin abzüglich der bereits bezogenen Vergütung; die nachzuzahlenden Beträge sind mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem 31. Tage seit Fälligkeit zu verzinsen,

und

bb) der Klägerin über die Differenzvergütung hinaus beginnend ab dem 1. Juli 2009 diejenigen sonstigen noch zu bestimmenden Arbeitsbedingungen zu gewähren, die eine Diplom-Psychologin der Beklagten in den Jahren 2009, 2010 und 2011 bezogen hat.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie beschäftige in den drei Fachkliniken Brandenburg an der Havel, Lübben und Teupitz überwiegend eigene Arbeitnehmer. Es sei ihr aus verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Gründen sowohl nach bisherigem Recht als auch auf Grund der erfolgten Novellierung des AÜG gestattet, Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, ggf. auch auf Dauerarbeitsplätzen. Für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses fehle es an einer Anspruchsgrundlage. Der Unwirksamkeitstatbestand des § 9 Nr. 1 AÜG liege nicht vor, denn sie verfüge über die erforderliche Erlaubnis. Es sei nicht unzulässig, konzerneigene Verleihgesellschaften zu gründen. Auch zwischen konzernverbundenen Unternehmen sei die zeitlich unbegrenzte Arbeitnehmerüberlassung zulässig und verstoße nicht gegen das Umgehungsverbot. Die Tariföffnungsklausel ermögliche die Beschäftigung der Arbeitnehmer zu den Bedingungen der Tarifverträge für die Zeitarbeitsbranche. Die Überlassung von Arbeitnehmern durch konzerneigene Verleihgesellschaften stelle deshalb keine „Strohmann-Konstruktion“ dar und sei deshalb auch nicht unwirksam. Ein Rechtsmissbrauch liege nicht vor, da sie überwiegend eigene Arbeitnehmer beschäftige.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien zweiter Instanz wird auf den Schriftsatz der Klägerin und Berufungsklägerin vom 25. Oktober 2012 (Bl. 140 ff. d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 20. November 2012 (Bl. 174 ff. d. A.) Bezug genommen.

I.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist an sich (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und auf Grund des Werts der Beschwer (§ 64 Abs. 2 b) ArbGG) und des Streitgegenstandes (§ 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG) statthaft, in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und auch fristgerecht und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO, §§ 64 Abs. 1, 2, 66 Abs. 1, Satz 1, 2 ArbGG).

II.

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Auskunft über den Verdienst und die Arbeitsbedingungen vergleichbarer bei der Beklagten beschäftigter Arbeitnehmer.

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere besteht für den Antrag zu 1) das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

2. Die Klage ist nicht begründet.

2.1. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Der darauf gerichtete Feststellungsantrag ist unbegründet. Es kann dabei dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen von einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auszugehen ist. Wenn zu Gunsten der Klägerin angenommen wird, dass die Überlassung an die Beklagte im Hinblick auf die bisherige Dauer und die Art ihres Einsatzes auf einem Arbeitsplatz nicht mehr nur „vorübergehend“ erfolgte, begründet dies unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien.

a. Vertragliche Vereinbarungen bestehen zwischen den Parteien seit dem 1. Juli 2009 nicht mehr.

Die Beschäftigung der Klägerin durch die Beklagte kann nicht als konkludentes Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages verstanden werden. Aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers kann die Beschäftigung der Klägerin, wie sie vorliegend durch die Beklagte erfolgte, nicht als konkludentes Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages verstanden werden.

Die Beschäftigung der Klägerin, unabhängig davon, ob sie als „vorübergehend“ anzusehen ist oder nicht, erfolgt auf der Grundlage eines Vertrages zwischen der Beklagten und dem Verleihunternehmen einerseits und zwischen ihr – der Klägerin – und dem Verleiher andererseits.

Die vertraglichen Absprachen sind nicht als Scheingeschäfte gemäß § 117 BGB nichtig. Dies setzt voraus, dass die Willenserklärung der an den Verträgen beteiligten Personen im Einverständnis mit der anderen Seite nur zum Schein abgegeben worden sind. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Dafür sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Es entsprach dem Willen der Beklagten und der G. M. GmbH, einen Vertrag über eine Arbeitnehmerüberlassung abzuschließen, ebenso wollten die Klägerin und die G. M. GmbH einen Arbeitsvertrag abschließen.

b. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gilt auch nicht auf Grund gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG als zustande gekommen.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Entleiher und Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Danach sind Verträge zwischen Entleiher und Verleiher unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis hat.

Vorliegend verfügt die G. M. GmbH seit August 2010 über eine zeitlich unbefristete Erlaubnis.

Ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bei der G. M. GmbH nach Inkrafttreten der Änderung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und der Einführung des Begriffs „vorübergehend“ vorliegen, kann dahinstehen, da die G. M. GmbH über die nach § 9 Nr. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis i. S. d. § 2 AÜG verfügt. Selbst wenn angenommen würde, dass nunmehr ein Versagungsgrund i. S. d. § 3 AÜG vorläge, hätte dies nur zur Folge, dass bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG die Erlaubnis mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden könnte.

c. Ein Arbeitsverhältnis ist zwischen den Parteien nicht analog der §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen.

Eine analoge Anwendung der Regelungen in §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung scheidet aus.

Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit auf Grund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers – also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will – als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte (vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2006 - 10 AZR 674/05 -; BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05 - zitiert jeweils nach juris). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Es kann dahinstehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der seinerzeit gesetzlich vorgesehenen Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung Arbeitsvermittlung vermutet wurde, die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Vermutung der Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst (z.B. Erfurter Kommentar – Wank, 13. Auflage, § 1 AÜG Rz. 45). Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (vgl. BAG, Urteil vom 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zitiert nach juris, dort Rz. 13; BAG, Urteil vom 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - zitiert nach juris).

Eine planwidrige Regelungslücke ist bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung nicht feststellbar. Die Situation des nicht nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers ist nicht vergleichbar mit der Situation des unerlaubt überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Fehlt dem Verleiher die Erlaubnis, so ist das Arbeitsverhältnis mit dem Leiharbeitnehmer unwirksam und es bedarf der Regelung im § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht.

In den Fällen der vermuteten Arbeitsvermittlung dagegen ist das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Verleiher weder unwirksam noch wird es durch Überschreitung der zulässigen Höchstdauer beendet (vgl. BAG, Urteil vom 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zitiert nach juris, dort Rz. 19; BAG, Urteil vom 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - zitiert nach juris). Nach zwischenzeitlicher Streichung der Höchstdauer für die Arbeitnehmerüberlassung und damit einhergehend der Vermutungswirkung im § 1 Abs. 2 2. Alt. AÜG lässt sich ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und nicht nur vorübergehend überlassenem Arbeitnehmer auch nicht im Wege einer teleologischen Auslegung von § 1 Abs. 2 AÜG begründen (so zur damaligen Änderung der Rechtsprechung Feuerborn Anmerkung zu EzA § 1 AÜG Nr. 10). Denn mittlerweile ist nicht nur § 13 AÜG, der früher die Arbeitsvermittlung geregelt hat, weggefallen, sondern auch die Vermutungswirkung bei Überschreiten der Höchstdauer, ohne dass der Gesetzgeber diese Vermutung wieder auf die nicht „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung erstreckt hätte (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Oktober 2012 – 7 Sa 1182/12 – zitiert nach juris, dort Rz. 33).

d. Des Weiteren scheidet die Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer bei nicht nur vorübergehender Überlassung im Wege der richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs. 2, 10 Nr. 1, 9 Nr. 1 AÜG aus.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat im Urteil vom 16. Oktober 2012 (- 7 Sa 1182/12 - zitiert nach juris, dort Rz. 35 ff.) ausgeführt:

2.1.4.1 Hierzu wird im Schrifttum zur Neufassung des AÜG teilweise vertreten, dass eine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG es geboten erscheinen lässt, dass bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung als Sanktion ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher entsteht, wenn dies der Leiharbeitnehmer verlangt (vgl. Koch/Schaub Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. 2011 Rz 100; Ulber AÜG § 1 Rn. 231d; Düwell ZESAR 2011, 449,454). Dies folge u. a. aus Art. 10 der Richtlinie 2008/104/EG v. 19.11.2008 wonach die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen haben, dass die Leiharbeitsunternehmen und die entleihenden Unternehmen ihre sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen erfüllen und die Sanktionen „wirksam, angemessen und abschreckend“ sein müssen.

2.1.4.2 Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung folgt unabhängig von der Intention eines umsetzungswilligen Gesetzgebers aus dem Vorrang des Unionsrechts und dem Grundsatz der Unionstreue (Art 4 III EUV). Es gilt allerdings nur innerhalb der Grenzen richterlicher Gesetzesauslegung. Diese werden bestimmt durch die allgemeinen Auslegungsregeln. Insoweit gilt nichts anderes als für die verfassungskonforme Auslegung. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang und Sinn und Zweck des Gesetzes mehrere Deutungen zu, von denen jedenfalls eine zu einem verfassungsgemäßen bzw. gemeinschaftsrechtskonformen Ergebnis führt, so ist eine Auslegung geboten, die mit dem Grundgesetz bzw. dem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Die verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung darf jedoch zu dem Wortsinn und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht in Widerspruch treten. Der Gehalt einer nach Wortsinn, Systematik und Zweck eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt werden (BAG, Urteil vom 30. März 2004 - 1 AZR 7/03 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 47). Die Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung besteht mit Inkrafttreten des die Richtlinie umsetzenden Gesetzes oder aber mit Ablauf der Umsetzungsfrist (BAG, Beschluss vom 2. April 1996 – 1 ABR 47/95 - AP BetrVG 1972 § 87 Gesundheitsschutz Nr. 5).

2.1.4.3 Gemessen an diesen Grundsätzen kam eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 1 Abs.2, 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 AÜG auf die Fälle der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht.

Für Zeiten vor dem 01.11.2011 scheidet eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung schon deshalb aus, weil das die Richtlinie umsetzende Gesetz erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten ist und die Umsetzungsfrist auch noch nicht abgelaufen war. Nach Art. 11 RL 2208/104/EG endete die Umsetzungsfrist erst am 5.12.2011. Eine Vorwirkung der Richtlinie auf einen früheren Zeitpunkt scheidet aus, weil die Änderung des AÜG, mit der die Höchstbefristungsdauer entfallen ist, noch vor Inkrafttreten der Richtlinie lag.

Einer richtlinienkonformen Auslegung in dem Sinne, dass bei nicht vorübergehender Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet würde, steht auch der Gesetzeswortlaut entgegen. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ist die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit Beginn der Tätigkeit auf die Fälle beschränkt, in denen der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam ist, weil der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich um die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Der Begriff der Erlaubnis lässt sich nicht erweiternd auf die (vermutete) Arbeitsvermittlung übertragen, nachdem die Erlaubnispflicht für die private Arbeitsvermittlung ebenso wie die früheren Vorschriften über das Erlaubnisverfahren nach §§ 291, 293 ff SGB III fortgefallen sind und die Arbeitsvermittlung heute nur noch die Anmeldung beim Gewerbeamt erfordert. Wie oben dargestellt entspricht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses insoweit auch nicht dem Willen des Gesetzgebers. Das Gesetz sieht keine entsprechende Sanktion vor, obwohl bei seinem Inkrafttreten aufgrund der langjährigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erkennbar war, dass eine entsprechende Rechtsfolge aus den §§ 1 Abs. 2, § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 AÜG nicht abgeleitet werden kann und auch während des Gesetzgebungsverfahrens die fehlende Sanktion bei einem Verstoß gegen den Begriff „vorübergehend“ umfassend diskutiert wurde (vgl. z.B Hamann, NZA 2011, 70). Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bewusst gegen eine entsprechende Sanktion entschieden hat. Dementsprechend kann nicht über den Weg der richtlinienkonformen Auslegung ein Arbeitsverhältnis fingiert werden.

Dem schließt sich die Kammer vollumfänglich an.

Eine unmittelbare Wirkung kommt der Richtlinie ebenfalls nicht zu. Es handelt sich vorliegend um einen Streit mit einem privaten Arbeitgeber, für den die Richtlinie keine unmittelbare Wirkung entfalten kann. Europäische Grundrechte, bei denen die unmittelbare Wirkung diskutiert wird, sind vorliegend nicht tangiert.

Aus diesem Grunde bedurfte es auch keiner Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Auslegung der Richtlinie, da eine solche Vorabentscheidung keine Auswirkungen auf den vorliegenden Rechtsstreit haben konnte.

e. Der Beklagten ist es nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die fehlende Vertragsbindung zur Klägerin zu berufen.

Würde es sich bei der Beschäftigung der Klägerin als Leiharbeitnehmerin um ein Umgehungs- oder Strohmanngeschäft handeln, könnte dies rechtsmissbräuchlich und unzulässig sein.

Zum Teil wird in der Literatur und in der Rechtsprechung u.a. zur Arbeitnehmerüberlassung im Konzern vertreten, der Verleiher, der nicht nur vorübergehend verleihe, trete nur als Strohmann bzw. Scheinverleiher auf (vgl. Schüren, AÜG, 4. Aufl. § 1 Rz. 369 ff.; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18. Juni 2008, Beschluss vom 18. Juni 2008 - 3 TaBV 12/08 - DB 2008 S. 2428; Däubler, AiB 2008 S. 524). Das Einsatzunternehmen sei ausschließlicher Empfänger der Arbeitsleistung und zahle auch – mit Hilfe des Strohmanns – die Vergütung. Das Interesse des Arbeitnehmers, nicht nur über die Arbeitsleistung, sondern auch vertraglich an das Beschäftigungsunternehmen gebunden zu sein, werde vom Verleiher und vom Entleiher bewusst verdrängt, um die Arbeitnehmerüberlassung zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer missbrauchen zu können. Deshalb sei die Berufung auf eine fehlende vertragliche Bindung rechtsmissbräuchlich und unbeachtlich (Schüren, AÜG, 4. Aufl. § 1 Rz. 371).

Ob ohne gesetzliche Grundlage nach § 242 BGB ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung begründet werden kann, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Auch wenn dies zu Gunsten der Klägerin angenommen wird, kann ein Strohmanngeschäft vorliegend nicht festgestellt werden.

Zur Beurteilung der Frage, ob mit einem Rechtsgeschäft gesetzliche Regelungen umgangen werden sollen, ist auf die Situation bei Vertragsschluss abzustellen. Ob ein von der Rechtsordnung nicht gebilligtes Umgehungsgeschäft vorliegt, lässt sich nur nach der bei Vertragsschluss des Vertrages gültigen Rechtslage beurteilen. Zum damaligen Zeitpunkt zulässige Vertragsgestaltungen können nicht im Nachhinein als unzulässige Umgehungsgeschäfte angesehen werden. Denn Umgehungsgeschäfte, für die typisch ist, dass die alternative Gestaltung ernstlich gewollt ist, um die unerwünschten Rechtsfolgen zu vermeiden und das erwünschte wirtschaftliche Ziel dennoch zu erreichen (Singer in Staudinger – BGB, Neubearbeitung 2012 § 117 BGB, Rz. 15) sind nicht per se unzulässig, sondern nur, wenn diese gegen Sinn und Zweck bestimmter Normen verstoßen (Singer, a.a.O.). Ein solcher Verstoß lässt sich aber nur anhand der bei Abschluss des Vertrages gültigen Rechtslage beurteilen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 - zitiert nach juris, dort Rz. 46). Sowohl 2009, als die Klägerin den Arbeitsvertrag mit der PAG schloss, als auch bei Abschluss des Arbeitsvertrages mit der G. M. GmbH 2011 bestand für die Arbeitnehmerüberlassung keine zeitliche Grenze. Nach Aufhebung der Höchstüberlassungsgrenze im § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. stand die Überlassung auf unbestimmte Dauer der Annahme der Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegen (vgl. BAG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zitiert nach juris, dort Rz. 28).

Ein die gesetzlichen Regelungen umgehendes Strohmanngeschäft ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil die G. M. GmbH konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung betrieben und die Klägerin ausschließlich an die Beklagte vermittelt hat. Die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung verstößt nicht gegen die Regelungen des AÜG, sofern der Verleiher wie vorliegend über die erforderliche Erlaubnis verfügt.

Die G. M. GmbH ist auch als Verleiher im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig geworden. Sie hat die üblichen Arbeitgeberpflichten übernommen. Dazu war es nicht erforderlich oder notwendig, dass sie im Betrieb der Beklagten eine Büroorganisation unterhielt, wie die Klägerin meint. Sie hat auch das Arbeitgeberrisiko übernommen, auch wenn es zu ansonsten für Verleihbetriebe typische Zeiten des Nichteinsatzes nicht gekommen ist.

2. Über den für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag hilfsweise gestellten Weiterbeschäftigungsantrag war nicht zu entscheiden, da die für diesen Antrag gestellte Bedingung nicht eingetreten ist.

3. Die Stufenklage war insgesamt abzuweisen, da der Klägerin der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht zusteht.

Die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs nach § 13 AÜG liegen nicht vor.

Danach kann der Leiharbeitnehmer im Falle der Überlassung von seinem Entleiher Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes verlangen. Der Auskunftsanspruch ist jedoch nach § 13 2. Halbsatz AÜG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG und § 9 Nr. 2 AÜG ausgeschlossen, wenn durch einen auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag abweichende Regelungen vereinbart wurden. Im Arbeitsvertrag vom 4. April 2011 haben die Klägerin und die G. M. GmbH die Anwendung der Tarifverträge des Interessenverbandes Deutscher Zeitarbeitsunternehmen und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB in ihrer jeweiligen Fassung vereinbart. Auf eine etwaige Unwirksamkeit dieser Tarifverträge beruft sich die Klägerin indes nicht.

III.

Die Berufung der Klägerin war daher mit der Folge zurückzuweisen, dass sie die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat, § 97 ZPO.

IV.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG im Hinblick auf die geänderte Gesetzeslage und gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG wegen Abweichung von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2013 - 15 Sa 1652/12 - zuzulassen.